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2012司法考试民诉法条之第一审程序 10:40&&来源： |
　　导读：2012民诉考点之第一审程序。很多司法考试考生都会将忽略，殊不知民事诉讼法是司法考试中最重要的得分科目之一。但是民事诉讼法众多，需要记忆的内容也比较多，为此，将民事诉讼法的重点法条进行整理归纳，提供给大家，希望对2012年备考司法考试的考生可以有所帮助。　　精彩推荐　　　　　　　　　　第108条 起诉必须符合下列条件：　　（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；　　（二）有明确的被告；　　（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；　　（四）属于人院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。　　[考点]案件受理的条件　　[相关法条]　　《民诉意见》第139条、第141条、第144条、第145条、第148条、第151条&第153条　　解析：案件受理的条件是高频考点主要掌握下列内容：　　1.此处的原告要适格，被告只需明确即可。　　2.根据《民诉意见》第139条的规定：起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。　　第111条 人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理；对下列起诉，分别情形，予以处理：　　（一）依照的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；　　（二）依照规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；　　（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；　　（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；　　（五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；　　（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；　　（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。　　[考点]案件受理时特殊情形的处理　　[相关法条]　　《民诉意见》第144条-第146条、第148条、第150条&第153条　　解析：案件的受理是高频考点，几乎每年都有涉及，主要掌握下列内容：　　1.根据《民诉意见》第141条的规定：对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。　　2.根据《民诉意见》第145条，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。　　3. 根据《民诉意见》第146条，当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。　　4.根据《民诉意见》第148条，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。　　5.根据《民诉意见》第144条，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，可比照民事诉讼法第一百一十一条第（七）项的规定不予受理。　　6.依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理的情形主要指：根据《婚姻法》第27条：&女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不得提出离婚&&人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。&根据《妇女权益保障法》第42条：&女方按照计划生育的要法律教|育网求中止妊娠的，在手术后六个月内，男方不得提出离婚；女方提出离婚，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。　　7.判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。根据《民诉意见》第150条，判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的，不受民事诉讼法第一百一十一条第（七）项规定的条件的限制。　　8.根据《民诉意见》第151条，一方下落不明，另一方只起诉离婚的：夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达。　　9.根据《民诉意见》第152条，赡养费、抚养费、抚育费案件的再起诉问题：赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。　　10.根据《民诉意见》第153条，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。　　[注意]掌握不予受理、驳回起诉、驳回诉讼请求的运用　　第120条 人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。　　离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。　　[考点]公开审判制度　　解析：公开审判制度是高频考点，主要掌握不公开审理的情形　　第125条 当事人在法庭上可以提出新的证据。　　当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。　　当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。　　[考点]新证据　　[相关法条]　　《民事证据规定》第41条，第44条　　解析：根据《证据规定》第41条，《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的&新的证据&，是指以下情形：（1）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（2）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。　　根据《证据规定》第42条，当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。　　第126条 原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。　　[考点]反诉　　[相关法条]　　《证据规定》第34条　　解析：反诉是高频考点，主要掌握下列内容　　（一）注意提出反诉的条件　　1.反诉主体具有特定性。　　2.反诉目的具有对抗性。　　3.反诉请求具有独立性。　　4.反诉请求需与本诉具有一定的牵连性　　5.反诉时间的特定性。根据《证据规定》34条第3款：增加、变更诉讼请求或提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。　　6.反诉与本诉适用的程序具有同一性，且向受诉法院提出。　　（二）对反诉的处理　　第129条 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。　　第130条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。　　第131条 宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。　　人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。　　[考点]按撤诉处理和缺席判决　　[相关法条]　　《民诉意见》第131条2款、143条、第158-162条　　解析：按撤诉处理和缺席判决是高频考点，应当在理解的基础上掌握下列内容：　　1.按撤诉处理的情形　　（1）根据《民诉意见》第143条，原告或者上诉人接到人民法院预交案件受理费的通知后，既不预交费用，也不申请缓交、减交或者免交诉讼费用，以及申请缓交、减交或者免交未获准法律教|育网许后仍不交费的。　　（2）根据《民诉意见》第158条，原告经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的　　（3）根据《民诉意见》第158条，无行为能力的原告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的。　　（4）根据《民诉意见》第159条，有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的　　2.缺席判决的情形　　（1）原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的　　（2）被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；　　（3）根据《民诉意见》第158条，无民事行为能力的被告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的　　（4）根据《民诉意见》第131条，人民法院裁定不准许撤诉的，原告或有独立请求权的第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。　　（5）根据最高人民法院《民诉法意见》151条的规定，夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。公告期限届满，被告仍不应诉的，可以缺席判决。　　（6）根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，债权人起诉时，债务人下落不明的， 人民法院应受理后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务法律教|育网人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决；在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，也可以缺席判决。　　第132条 有下列情形之一的，可以延期开庭审理：　　（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；　　（二）当事人临时提出回避申请的；　　（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；　　（四）其他应当延期的情形。　　[考点]延期审理　　[相关法条]　　解析：延期审理主要是把正在开的庭或准备开的庭因为特殊情形的出现而推延到下一个时间，延期审理适用于具有可预见性的情形　　第135条 人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。　　[考点]审限制度　　[相关法条]　　《民诉意见》第164条、《调解规定》第4条、6条　　解析：1.根据《民诉意见》第164条：审限是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。　　2.根据《调解规定》第4条、6条：当事人申请庭外和解的期间、答辩期届满前未达成调解协议，当事人自愿继续调解的延长期间不应计算在内　　第136条 有下列情形之一的，中止诉讼：　　（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；　　（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；　　（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；　　（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；　　（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；　　（六）其他应当中止诉讼的情形。　　中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。　　[考点]诉讼中止　　[相关法条]　　《民诉意见》第193条　　解析：诉讼中止是在整个审判程序中，由于特殊原因而使诉讼暂时无法继续，等待原因消失以后仍可以继续审理的情形。诉讼中止是高频考点，主要掌握其法定情形　　《意见》193条：在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。　　第137条 有下列情形之一的，终结诉讼：　　（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；　　（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；　　（三）离婚案件一方当事人死亡的；　　（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。　　[考点]诉讼终结　　解析：诉讼终结即为法定原因出现以后，诉讼根本无法继续，继续下去已经失去了意义，此时，需要结束程序的制度。诉讼终结是高频考点，主要掌握法定情形。　　第一百四十条 裁定适用于下列范围：　　（一）不予受理；　　（二）对管辖权有异议的；　　（三）驳回起诉；　　（四）财产保全和先予执行；　　（五）准许或者不准许撤诉；　　（六）中止或者终结诉讼；　　（七）补正判决书中的笔误；　　（八）中止或者终结执行；　　（九）不予执行仲裁裁决；　　（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；　　（十一）其他需要裁定解决的事项。　　对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。　　裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。　　[考点]裁定的运用　　解析：可以上诉、申请再审以及申请复议的裁定是高频考点，应当掌握下列内容　　1.可以上诉的裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请的裁定　　2.可以申请再审的裁定：不予受理、驳回起诉　　3.可以申请复议一次的裁定和决定：财产保全和先予执行的裁定、对违法执行行为异议的裁定；回避的决定；拘留和罚款的决定。
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《关于民事诉讼证据若干规定》第34条在适用中存在的疑问
　时间： 12:03:00　
高人院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的颁布实施，对于实现民事审判公正与效率的目标，克服法官自由裁量权太大，导致部分案件裁判不公或部分当事人利用证据规则不完善搞突然袭击，拖延诉讼和损害对方当事人的利益，都具有十分积极的促进作用，同时，也有利于方便当事人利用诉讼武器维护自己的权益和人民法院依法独立、公正、正确地行使审判权，加快审判改革的进程。但是，《证据规定》的第三十四条在实践中却存在一定的瑕疵，为此，笔者在此提出自己不同的看法，供司法界的同行参考。
一、《证据规定》第34条第二款规定，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。此款规定的是举证适时。第33条规定的举证期限可以由当事人协商，并经人民法院认可。由法院指定的，指定的期限不得少于30日，这意味着如果当事人在举证期限内不提交证据材料，则要承担放弃举证权利的风险。而《民事诉讼法》第125条第一款规定当事人在法庭上可以提出新的证据。这里的疑问就在于：法庭上提出新的证据与逾期提交的证据不再组织质证的规定是否矛盾。既然对逾期提交的证据不再组织质证，那为何当事人在法庭上又可以提出新的证据，而且对于当事人提出新的证据，法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证？
二、《证据规定》第34条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。而在最高人民法院《关于民事诉讼法若干问题的意见》第156条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。这里的疑问就在于：诉讼请求的提出时间。一般诉讼请求是在起诉状就已经提出，根据《证据规定》第34条在举证期限届满前还可以提出，那为何《民事诉讼法解释》又规定可以在法庭辩论结束前提出。法院裁判遵循“不告不理”，诉讼请求的确定与否影响到法院的事实认定和法律适用，如此规定令我颇感不解。我们知道诉讼是有风险的，无论是当事人还是诉讼代理人，如何根据事实和法律规定来控制风险是很重要的。法律的明确性不仅关乎诉讼的顺利进行，更影响到当事人的胜诉与否和成本的预测，更高层次则是法律的规范性、严肃性和权威性问题了，就比如前面提到的两点――证据和诉讼请求的提出。当事人和诉讼代理人如何适用上述条款和诉讼风险是紧密相连的。当然两者可以做个衡量和控制，但是诉讼的进行涉及到的因素有时很复杂的，法律规定不明确等于带给当事人或者诉讼代理人额外的成本付出。不仅如此，法院的诉讼资源也会得到不同程度的耗损。
随着社会主义市场经济的活跃和民商案件复杂性的突出，法院承担的审判也越来越繁重，法律规范的明确性对当事人诉讼权利是有着举足轻重作用的。因此，笔者认为《证据规定》的第三十四条应该修改的理由有以下几点：
首先，该项规则不符合我国国情。基层法院，特别是地处农村的基层法庭所接触的当事人大多数文化程度较低，法律知识欠缺。一些当事人对举证这些基本概念不甚了解，如简单地照搬《证据规定》的有关规定，势必造成当事人丧失了举证权利，这对当事人来说显然是一种苛求。
其次，该项规则不利于纠纷的彻底解决。法院审理案件的目的是客观公正解决当事人之间的矛盾，如法院仅以超过举证期限为由不予质证就判决当事人承担不利后果，当事人是不会心服口服的，提起上诉是必然的结果，从而引发诉累。举一个简单的案例，张三欠李四2万元借款，在一审举证期限内，因李四找不到借款原件，只向法院提供借款复印件，在庭审时才向法院提供原件，如法院以李四超出举证期限为由判决李四败诉，这样的结果不免有点滑稽，让人感觉不可思议，当事人是不会接受的，而对于法官来说，是不是“睁起眼睛说瞎话”。这也有违《证据规定》颁布的初衷，与该项规则背道而驰。
再次，《证据规定》的法律效力值得怀疑。众所周知，《证据规定》是最高人民法院以司法解释的形式下发的，其法律效力肯定要低于全国人民代表大会颁布的《民事诉讼法》。法院以超过诉讼时效为由，对当事人提供的新证据不予质证，就有违法的嫌疑，据此判决当然是立不住脚的。
应该说，现行的证据规则是一个过渡性的司法解释，不可否认，证据规则本身在操作过程中存在许多值得商榷之处。我们审理案件时，应广泛收集在证据规则适用过程中存在的问题，为证据法的制定打好调研基础。
　　[作者：]
　　[责编：回龙圩管理区宣传部]
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民事诉讼活动的中心环节是证据问题，需要通过收集证据、举证、质证来支持其诉讼请求或者抗辩，维护其权益，人院也通过对证据的审核采信来认定案件事实，在此基础上适用法律解决争议。在以往的民事诉讼实践中，由于立法薄弱，缺乏必要的规则，当事人举证积极性不高，诉讼风险意识不强，甚至有人借此拖延诉讼，干扰诉讼程序。同时法院法官判断采信证据的准绳不固定，随意性增大，不同法官对同一形式同一内容的证据的认识可能大相径庭，最终可能导致诉讼结果的不公。证据规则的欠缺在多年来一直影响着民事审判质量和效率。２００２年４月１日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事证据规定）公布实施，确立了以《中华人民共和国》的有关证据规定为基础，民事证据规定的最新精神和系统内容为框架的民事诉讼证据制度体系。民事诉讼证据规定统一了证据规则，完善了民事诉讼证据制度，解决了审判实践中的突出问题，对于保障人民法院的改革依法有序进行，更好地保护当事人权利，实现民事审判公正与效率具有十分积极的现实意义。但在几年来的民事审判工作实践中，民事证据规定所确立的全新证据制度并没有得到很好贯彻，法官的证据意识和观念未得到根本改善，规定本身的局限性也影响着其功能的实现，民事诉讼证据规定在实践中遇到的问题迫切需要解决。
一、追求法律真实的理念仍未被广泛接受
&以事实为依据，以法律为准绳&是指导民事审判工作的一个基本原则，这一原则要求裁判案件应该以查实的反映本来面目的案件客观事实为依据，即追求客观真实。民事诉讼证据规定第６３条确立了民事诉讼中追求法律真实的理念，即人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。一般来讲，在民事诉讼中的法律真实是和法律事实紧密联系在一起的，指在程序公正、公开的条件下，按照一定规则体系认定证据，以证据能够证明的法律事实为依据，达到法律认为是真实的状态。法律真实的证明要求必须以证据能够证实的法律事实为依据进行裁判，而不论此法律事实是否一定是客观事实。
我们认为，在民事诉讼证据规定的本义中，强调法律真实并不是对客观真实的否定，两者并不矛盾。客观真实是诉讼审判活动所要追求的终极目标，但客观真实往往受条件所限，很难在诉讼中再现，唯有通过追求法律真实，求证有证据所能证明的客观真实，才能最大限度地接近客观真实。一味追求客观真实不仅是对司法资源的浪费，而且也不符合民事诉讼的客观实际，因此，树立起法律真实的司法证据理念才符合现代法律公正和高效率的精神主旨。
二、贯彻适用民事证据规定的意识不强
民事证据规定中不仅蕴含着先进的司法理念，而且设定了证明责任分配规则、举证时限规则、、自认规则等一系列新的证据规则和要求，在审判实践中有人认为民事证据规则的规定超前了，不适应目前我国民事诉讼的客观状况，因此在诉讼活动中消极适用，导致有些规定并没有得到很好的贯彻实施。受中国传统文化的长期影响，当事人只求&官为民作主&，主动在诉讼中以证据维权的意识不足，尤其对大众而言，其对民事证据规则的了解有限，更难以把握。同时，民事证据规定中一些不足之处也直接影响着法官及当事人适用证据规定的积极性。
诉讼观念的转变是一个渐进的过程，现代诉讼实践的进程中需要有一个先进证据规则体系的支撑。我们不能因人们没有接受新的诉讼理念就逃避适用，而应该在对民事证据规定完整而透彻的理解下通过适用证据规则，发现问题、解决问题，从而为更好的完善证据规则体系奠定良好的实践基础。法官对民事证据规定的把握和主动适用，也有利于调动当事人行使诉权的积极性，促使其在民事诉讼中按照民事证据规定的要求发挥作用，有效地增强当事人的证据意识。当事人证据意识的高低直接关系到&当事人主义模式&的实现。
三、与民事诉讼法等相关规定存在一定冲突
作为最高人民法院制定的司法解释，民事证据规定有些方面已经突破了民事诉讼法的相关规定，如规定举证时限制度，将民事诉讼法的证据随时提出主义变为证据适时提出主义；再如，民事证据规定第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出，而民事诉讼法及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定当事人可在法庭辩论终结以前行使这些权利。
我国民事诉讼法关于证据方面的规定只有１２条，规定过于原则、简单，在审判实践中缺乏可操作性。民事诉讼证据规定在民事诉讼法有关规定的基础上对其具体适用进行解释，完善了现行法律，解决了在审判实践中出现的突出问题，在有关法律没有修改且没有有关立法解释可以遵循的情况下，只要其规定没有动摇民事诉讼法的本质性规定，都是合理的。同时，民事诉讼证据规定具有一定的前瞻性和先进性，是对旧有规定的补充和完善，其实施可为民事证据单行立法或者民事诉讼法的修改奠定良好的实践基础。因此，民事诉讼证据规定符合民事诉讼法的根本规定，具有相应的合法性。我们应在实践中把握民事证据规定的实质，不应简单地质疑其合法性。
四、的分配仍较原则，对于法官分配举证责任的自由裁量权缺乏约束
民事诉讼法第６４条规定了&谁主张，谁举证&的举证责任分配原则。这一规定比较笼统，操作中出现的实际问题比较多。因此，民事证据规定对此举证原则予以细化，其第２条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时规定第５条、第６条对合同纠纷案件和纠纷案件中具体的举证事项的承担作出规定，应该理解为这样的规定只适用于这两类案件中，我们认为，既然对具体类型的案件的分配原则作了明确，就应该尽可能细地多列举各种具有典型意义的案件类型的具体分配原则。
民事证据规定第７条规定，在法律没有具体规定，依本规定即其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。该规定赋予法官可以依据一定的原则行使裁量权，对举证责任作出分配。有学者对此规定提出批评，认为&由法院根据公平和诚实原则来实行举证责任倒置，是值得商榷的&&举证责任的倒置不仅仅是一个证据法上的证明责任的分配问题，而且与当事人在实体法上的权利和义务密切相关&&如果允许法官对举证责任倒置可以自由裁量，无疑允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或者败诉。&我们认为，具体案件的举证责任分配直接关系到案件实体的公正，在我国法官整体素质不高的情形下必须对自由裁量权的行使作出限定，防止权力滥用。为防止法官在举证责任分配方面自由裁量权的不当行使，应进一步设定严格条件，如确定一方承担倒置的举证责任应以裁定的形式作出，并允许对裁定上诉。
五、举证时限制度的适用宜灵活掌握
民事诉讼法第１２５条第一款规定，当事人可以在法庭上提出新的证据。第１７９条第一款第一项规定，有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当。民事证据规定针对证据突袭、当事人借新证据拖延诉讼等，明确规定了举证时限制度，同时对&新证据&的概念和含义给予解释。该制度对于促使当事人积极举证，庭前固定证据、明确争议焦点，实现诉讼效率有积极的作用。但也应当看到，由于我国的诉讼能力参差不齐，举证时限的设置可能对当事人诉讼权益的实现构成障碍，对此必须予以高度的重视。法官不能仅给当事人下发一纸举证须知了事，正确的做法是在诉讼前期指导当事人尤其是没有律师的当事人如何举证并告知举证不能的严重后果。同时，对于新证据的判断应该从宽掌握，不要轻易否认后提供&新证据&的证据效力。尤其对于案件实体的处理有直接决定作用的证据，更要慎重对待。我们认为，对于新证据的界定要注意把握民事证据规定的本意，只要当事人无故意滞后提交证据搞证据突袭或拖延诉讼，就不应认定其证据失权。在实践中有的法官对证据的把握过于严格和机械，也有的当事人借此达到逃避的目的，这都是不可取的。我们应该在民事证据规定的限度范围内以一种务实和相对灵活的方式求得和实体的公正。
在举证期限具体适用方面，也存在一些需要探讨的地方。比如后举证的确定问题，民事证据规定未予明确，而在实践做法不一。有法官仍以当事人收到通知书、应诉通知书和举证通知书时起算，有的在确定后再给一个新的期限。我们认为正确的做法应该是在管辖权确定后综合双方当事人的已举证情况指定一个合理期限，这个合理期限也可由双方协商经人民法院同意后确定。又如，转为普通程度的举证期限问题，一般来讲，法院在简易案件中给予的举证期限少于一个月，而普通程序的举证期限不能少于一个月，案件由简易程序转为普通程序后，是对不足期限的补足还是重新指定一个新的期限？民事证据规定没有具体规定，实践中的做法也不一样，我们认为如果转为普通程序时未过已规定的简易举证期限，可予以补足到至少一个月，若已经超过，则由法官指定一个新的合理期间。
民事证据规定对于当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉限定在举证期限届满前提出，这实际上是对当事人诉讼权利的剥夺和限制，增加、变更诉讼请求或者提出反诉的权利是诉讼当事人的基本诉讼权利，是否增加、变更诉讼请求或提出反诉，当事人通常会在诉讼过程中结合具体情况来做出判断，而民事证据规定却强制要求当事人在举证期限届满之前作出判断，虽说这样有利于庭审争议及证据的固定，但和保护当事人的诉讼权利的程序要求相背离。比如，在诉讼的法庭结束前，放弃其利息的诉讼请求，法官能否以其变更诉讼请求未在举证期限届满前提出为由予以拒绝？答案当然是否定的。因此，这一制度的适用应当灵活掌握。
六、证据交换制度不够完善
证据交换制度是庭审改革的重要内容，民事证据规定在大量实践经验的基础上对证据交换制度作出了比较完善的规定。证据交换可以明确争议焦点、提高庭审效率、防止证据突袭、促成和解，但其中的有些规定也存在不同的理解。民事证据规定第３８条第二款规定，人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。对于如何理解&交换证据之日举证期限届满&。实践中存在分歧。有人理解为交换证据之日为举证期限最终届满之日，允许当事人在最终确定的证据交换之日前提交证据，一切证据的提交在证据交换之日前完成均为有效。也有人理解为交换证据之日和举证期限最终届满之日非同一日，民事证据规定的本义应是强调证据交换之日举证期限已最终届满，证据交换应在举证期限届满后进行。甚至有人机械地理解为证据交换之日按规定应确定在举证期限届满之日。从规定的文字理解来看，第一种理解符合文义，但有以证据交换日变更举证期限的嫌疑；第二种理解比较务实；但和文字表述有矛盾，如何解决？第三种理解避免了矛盾和冲突，但如何准确确定证据交换之日又成问题。我们认为，应该正确理解为证据交换应在举证期限届满后进行，不能强调交换证据之日即是举证期限届满之日。这样更有利于保护当事人的诉讼权利。民事诉讼证据规定在文字表述上不够准确，应在以后的证据立法中予以完善。
七、关于反驳证据和新证据的问题
民事证据规定，&当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间作交换&。按这一规定，反驳证据须是&新证据&，如不是&新证据&，则可能面临超过举证期限失权的危险。而规定第４１条规定了&新证据&的具体情形，不包括反驳证据在内。我们认为，实践中应该允许当事人在第一次证据交换后指定的期间提交对对方证据的反驳证据，不能以其反驳证据非民事证据规定的&新证据&而轻易判定反驳证据失权。
八、人民法院调查收集证据的范围在适用中不宜过于僵化
民事证据规定对人民法院调查收集证据的范围和形式及具体程序作了详尽的规定，总的要求适应中立审判的需要，强化当事人的举证责任，规范和弱化法院调查取证的职权。在当前我国的法制大环境下，社会整体及公民个体的法律意识欠缺，在诉讼中调查难取证难，仍然是影响诉讼进程的突出问题，当事人收集证据的意识及能力有限，在有些证据不属于当事人可申请法院调取证据的范围，而这些证据又直接关系到案件主要事实的认定时，法官不宜在证据明显欠缺的情况下裁判案件，以当事人举证不足令其承担不利后果。我们认为，在具体的案件中应当赋予法官一定限度内的调查取证自由裁量权。同时，法官应行使释明权，对当事人给予举证指导，告知当事人收集证据的方向、当事人无相应证据的不利法律后果及在何种情况下可申请法院调查取证，在必要时提示当事人注意已提交的证据是否充分。
九、对不履行出庭作证义务没有规定相应的法律后果
民事证据规定第５５条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。同时也规定了不出庭的例外情形。一般情况下，未经出庭接受质询的证人的证言不能采信，对此民事证据规定没有予以特别明确，这是一个不足之处。既然强调证人出庭，必须对证人不出庭的后果予以明确。从几年来的审判实践看，庭审中证人出庭的状况并没有得到根本的改善，原因是多样的，但对于制度本身来讲，缺乏必要的制度制约是一个重要原因。对于证人有困难不能出庭的情形，民事证据规定证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输手段作证，这样的规定具有进步意义，我们在此种情形下曾经尝试由法官协同原、被双方前往证人处所去质询，收到了很好的效果。
十、法官认证的公开性有待加强
民事证据规定在规定法律真实的证明要求和高度盖然性的证明标准的基础上，对认证的原则和具体方式作了规定。如第６５条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立作出判断，并公开判断的理由和结果。对于证据的审核判断需要法官具有相应的理性和良知，更需具有深厚的法律基础，因此，提高认证主体法官的素质和法律素养是认证的关键因素。民事证据规定涉及到了认证的法定程序，而多数法官对认证的法定程序具有困惑，此法定程序指哪个程序？我们认为此法定程序不仅指民事诉讼法规定开庭审理的法定程序，而且也包括关于证据章节的具体规定，同时更应该将民事证据规定中新的审核认定证据的原则、方法、标准纳入遵循的范围。认证要求法官必须&公开判断的理由和结果&，这是一个比较高的要求，认证的过程是一个综合分析比较衡量判断的过程，判断理由是否合理合法是否充分，结果是否公正直接关系到判决结果的公正性，在这个环节上很多的法官在认证理由的公开方面做得不够好，存在着不能论述理由或者说理不充分的问题。我们应该认识到公开认证过程和理由及其结果是审判公开、公正的具体体现，是树立司法权威的客观需要，在认证中要努力做好这个环节的工作。
最高人民法院第二个五年改革纲要中将改革和完善诉讼程序制度，实现司法公正，提高司法效率，维护司法权威作为２００４年至２００８年人民法院司法改革的基本任务和目标之一，而民事诉讼证据制度的改进和完善仍然是一个重要环节，我们应在民事审判实践中进一步落实民事证据规定的要求，同时注意发现在实际诉讼过程中存在的问题，研究解决的途径，为民事诉讼证据立法奠定坚实的基础，从而最终建立起蕴含现代诉讼理念、适应我国国情的民事证据制度。
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