谢某某、穆某某、张某某、胡某某挪用公款案——村委会人员将村基金会的款项借给他人使用的行为是否构成挪用公款罪- 许斌龙律师 - 110法律咨询网
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谢某某、穆某某、张某某、胡某某挪用公款案——村委会人员将村基金会的款项借给他人使用的行为是否构成挪用公款罪
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谢某某、穆某某、张某某、胡某某挪用公款案——村委会人员将村基金会的款项借给他人使用的行为是否构成挪用公款罪—、基本情况案由：谢某某、穆某某、张某某、胡某某挪用 公款案被告人：谢某某，男，49岁，汉族，小学文 化程度，中共党员，任清水县永清镇义坊村党支部 书记，兼任义坊村合作基金会监事长，住永清镇北 环路2号，日因挪用公款被清水县 人民检察院刑事拘留，同年6月12日因本案被逮 捕。被告人：穆某某，男，49岁，汉族，小学文 化程度，中共党员，任清水县玻璃纤维综合制品厂 厂长（私营企业），住清水县永清镇草川路9号， 日因本案被清水县人民检察院刑事 拘留，同年6月12日被逮捕。&被告人：张某某，男，现年38岁，汉族，初中文化程度，中 共党员，任清水县永清镇义坊村委会主任，兼任村委会出纳、合作 基金会理事长，住清水县永清镇南环路50号，日因 本案被取保候审，同年10月24日被逮捕。被告人：胡某某，男，现年37岁，汉族，高中文化程度，中 共党员，任清水县永清镇义坊村委会文书，兼任村委会会计、村合 作基金会出纳，住清水县永清镇柳村路68号，日因 本案被取保候审，同年10月24日被逮捕。上列四被告人因挪用公款罪被清水县人民检察院于2002年10 月25日起诉至县法院，日被县法院判决无罪。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实1999年下半年，被告人穆某某因打算购买食品厂地皮，扩大 经营规模，在缺乏自有资金的情况下，先后多次找被告人谢某某借 义坊村存折，谢表示自己不管账，此事还要找管账的村委会文书胡 世永，同时，谢某某托永清镇干部罗小平于2000年元月领穆某某、 黄有胜二人去胡某某家说借存折的事，被告人胡某某听后说：“我 只管账，无权借存折，此事要谢书记（谢某某）同意才行。” 2000 年元月的一天，穆某某邀请谢某某、张某某、胡某某等人在县“豪 门美食城”吃饭，在吃饭的过程中，穆再次提出借义坊村存折的 事，谢某某介绍说：“穆某某人老实，厂子效益也好，已找我多次， 我推不过（指借存折的事）。”吃完饭临走时，穆某某给谢、张、胡 等3人各送一瓶“剑南春”酒，一条“阿诗玛”香烟。元月27日， 被告人穆某某打电话催问谢某某借存折的事，谢某某说还没有商 量，第二天，穆某某来到谢家，再次问借存折的事，谢某某问穆应 子：“你是否确实买地皮，如确有此事，我们可以借给你。”穆回 答：“真有买食品厂地皮的事，不信你可以去调査。”谢当即向穆表 示，同意借义坊村的存折，并让穆明天晚上（元月29日）在玻纤 厂等他们。元月29日中午，在村委会办公室，谢指示胡某某早点 回家，把村基金会存折清理一下带上，并带上村委会公章，晚上到 227 ?玻纤厂和穆签订借款协议，当晚8时许，谢某某、张某某、胡某某 3人如约到穆某某厂办公室，商谈借存折事宜，胡某某按双方说的 执笔拟定一份借款协议，被告人谢某某、穆某某、张某某、胡某某 及黄有胜均在借款协议上签名，并盖有“清水县玻璃纤维品综合 厂”和“永清镇义坊村村委会”的公章，借期为5个月，金额为 元，当晚，由胡某某将村合作基金会的元的5 张定期存单交给了穆某某，元月31日，又交给穆某某金额110000 元的3张定期存单，两次共借存单8张，共计元，被告 人穆某某在第一次拿到五张定期存单后，为表示感谢，拿出一沓人 民币说：“感谢你们帮了我的忙，这是我的一点心意，你们拿去买 烟抽”，并将钱硬塞到张某某的口袋里。当晚谢、张、胡三人来到 谢某某家经清点共_元，谢让张、胡二人各拿2000元，其余 2000元放在谢家的茶几上，几天过后，谢让张某某把分得的2000 元还给了穆。被告人穆某某得到了义坊村合作基金会元 的8张定期存单后，分别在清水县农行、上邦信用社、草川信用社 作质押，共贷款元，全部用于购买原料和开酒店等其他 开支。在贷款陆续到期后，因被告人穆某某无力按期归还，截至
口已先后被有关金融部门将其质押的定期存单扣划本 金元，存单利息3886.95元，共计元。据查， 被告人穆某某已负债累累，根本无力归还借款。据此，清水县人民 检察院指控被告人谢某某、张某某、胡某某3人擅自与私营企业主 穆某某共谋、策划，共同挪用公款，进行营利活动，且在挪用公款 过程中，接受公款使用人的礼金和吃请，挪用公款数额巨大，其行 为构成挪用公款罪，请求依法判处，并请求四被告人赔偿村合作基 金会本金元，利息12793.24元。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见庭审中，被告人谢某某、穆某某、张某某、胡某某及四被告人 的辩护人对检察机关指控的犯罪事实主要归纳出以下五条辩解理一是挪用公款罪的犯罪主体是一种特殊的主体，这一犯罪的主.228 ?体只限定于国家工作人员，而四被告人并不具备国家工作人员的身 份，他们不是在国家机关从事公务的人员，仅仅是农村很普通的村 干部和私营企业的负责人。按照刑法罪刑法定的基本原则，即使他 们的行为符合刑法第384条挪用公款罪的要求，但由于在主体上不 具备国家工作人员这一特殊身份，因此也就谈不上构成挪用公款 罪。二是从借存单的这个事件的全过程来看，是一种普通的民事法 律行为，属于我国民事法律调整的范畴，而不应纳入刑法调整的对象。三是这三名村干部借出存单的行为是其职务范围内正常行使职 权的一种集体行为，是代表村级组织而做出的决定，不是个人的行 为，而挪用公款罪的构成只能是自然人所实施的行为，所以，作为 一级组织，一个集体所做出的这种行为，不能成为我国刑法关于挪 用公款罪要追究的行为。四是存单的借出并没有改变其所有权性质，只是存单使用权的 暂时转移，他们本人没有借此将存单挪作他用，自己更没有使用， 因此，其行为不符合挪用公款归个人使用的法律特征，当然也就不 构成挪用公款罪。五是起诉书中指控被告人谢某某、张某某、胡某某“擅自与私 营企业主穆某某共谋、策划、共同挪用公款”混淆了罪与非罪，刑 事问题与民事问题的界限。三、人民法院认定事实和证据清水县人民法院经审理查明：1999年下半年，被告人穆某某打算购买食品厂地皮，扩大经 营规模，在缺乏自有资金的情况下，先后多次找被告人谢某某借义 坊村的存折，谢某某表示自己不管账，此事还要找管账的村委会文 书胡某某，同时，谢某某托永清镇干部罗小平于2000年元月领穆 应子、黄有胜二人去胡某某家说借存折的事，被告人胡某某听后 说：“我只管账，无权借存折，此事要谢书记（谢某某）同意才 行。” 2000年元月的一天，穆某某邀请谢某某、张某某、胡某某等 229 ?人在县“豪门美食城”吃饭，在吃饭的过程中，穆某某再次提出借 义坊村存折的事，谢某某介绍说：“穆某某人老实，厂子效益也好， 巳找我多次，我推不过（指借存折的事）。”吃完饭临走时，穆某某 给谢、张、胡等三人各送一瓶“剑南春”酒，一条“阿诗玛”香 烟。2000年元月27日，被告人穆某某打电话催问谢某某借存折的 事，谢某某说还没有商量，第二天，穆某某来到谢家，再次问存折 的事，谢某某问穆某某：“你是否确实买地皮，如确有此事，我们 可以借给你。”穆回答：“真有买食品厂地皮的事，不信你可以去调 查' 谢当即向穆表示同意借义坊村的存折并让穆某某明天晚上 (元月29日）在玻纤厂等他们。元月29日中午，在村委会办公室， 谢指示胡某某早点回家，把村基金会存折清理一下带上，并带上村 委会公章，晚上到玻纤厂和穆签订借款协议，当晚8时许谢某某、 张某某、胡某某3人如约来到穆某某厂办公室，谢指示借存折事 宜，胡某某按双方说的执笔拟定一份借款协议，被告人谢某某、穆 应子、张某某、胡某某及黄有胜均在借款协议上签名，并盖有“清 水县玻璃纤维品综合厂”和“永清镇义坊村村委会”的公章，借期 为5个月，金额为26329.40元，当晚，由胡某某将村合作基金会 的元的五张定期存单交给了穆某某，元月31日，又交给 穆某某金额11_元约3张定期存单，两次共借存单8张，共计 元，被告人穆某某在拿到5张定期存单的当晚，为表示 感谢，拿出一沓人民币说：“感谢你们帮了我的忙，这是我的一点 心意，你们拿去买烟抽”，并将钱硬塞到张某某的口袋里。当晚谢、 张、胡3人来到谢某某家经清点共6000元，谢让张胡二人各拿 2000元，其余2000元放在谢家的茶几上，几天过后，谢让张某某 把他分得的2000元还给了穆某某。被告人穆某某得到了义坊村合 作基金会元的8张定期存单后，分别在清水县农行、上 邦信用社、草川信用社作质押，共贷款元，全部用于购 买原料和开酒店等其他开支。在贷款陆续到期后，因被告人穆某某 无力按期归还，截至日已先后被有关金融部门将其 质押的定期存单扣划本金元，存单利息3886.95元，共 230 .计元。给义坊村集体造成了巨大的经济损失。以上事实有下列证据证明：1.借款协议书；2. 8张存单的借 条；3.以存单质押贷款242000元的凭证；4.企业法人营业执照；5.企业登记证书；6.国、地税务局的税务登记证。上述证据经当 庭质证、认证，控辩双方没有异议，清水县人民法院依法予以确 认。四、判案理由清永县人民法院认为：依据全国人民代表大会常务委员会关于 《中华人民共和国刑法》第93条第2款的解释（曰 的通知）“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政 管理”，属于刑法第93条第2款“其他依照法律从事公务的人员” 规定的七种情况，只有第四种情况“土地征用补偿费用的管理”与 本案有关，而本案元存单款项来源是否属第四种情况， 事实不清，控方无客观证据支持，依据新刑法疑罪从无的原则，控 方的指控不能成立。清水县人民检察院提起的刑事附带民事诉讼请 求，属追款范围，不属于刑事附带民事的范围，故不予支持。五、定案结论清水县人民法院于日依照《中华人民共和国刑 事诉讼法》第162条第（3)项的规定，做出如下判决：一、被告人谢某某无罪。&三、被告人张某某无罪。四、被告人胡某某无罪。五、驳回清水县人民检察院提起的刑事附带民事诉讼请求。六、抗诉理由清水县人民检察院于日以清检（2003)刑抗1 号刑事抗诉书对清水县人民法院（2002)年清刑初字第30号刑事 附带民事判决书判决被告人谢某某、穆某某、张某某、胡某某挪用 公款一案无罪提出抗诉?理由如下：本案原审被告人谢某某、穆某某、张某某、胡某某背着义坊村 231 ?委会，擅自与公款使用人穆某某共谋，策划，共同挪用公款，且数 额巨大。根据《中华人民共和国刑法》第384条以及全国人大常委 会关于刑法第384条第1款的解释第（3)项规定，最高人民法院 《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条之 规定，公款挪用人谢某某、张某某、胡某某构成挪用公款罪，公款 使用人穆某某构成挪用公款共犯。据此，依法应在10年以上从重 处罚，本院根据原审被告人的以上犯罪事实，在提起刑事诉讼的同 时，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条第2款的规定， 提起刑事附带民事诉讼。原审法院依据全国人民代表大会常务委员 会关于《中华人民共和国刑法》第93条第2款的解释，认为控方 指控原审被告人所挪用的元是否属土地征用补偿费的事 实不清，无客观证据支持为由，依据疑罪从无的原则，对4名原审 被告人做出了重罪判无罪的判决。经审査认为，原审判决认定事实 错误，适用法律错误，判决结果错误，审判程序严重违法。事实是 在一审庭审中证明元就是土地征用费的证据有：1.清水 县人民政府关于扩建赵充国陵园征用土地的批复；2.永清镇会计 记账凭证；3.原义坊村合作基金会会计、出纳和有关知情人员的 证人证言。上述证据足以证明被挪用的元就是义坊村各 村民小组的土地征用费，其中仅赵充国陵园的土地征用费就是 130880元。除此之外，义坊村基金会再没有其他收人来源，以上事 实清楚，证据确实、充分，足以认定。与此同时，该判决还明显存 在以下问题：一是原审判决只归纳了辩护人辩护理由，而没有归纳控方的答 辩理由，人为的使控方处于不利的诉讼地位。而且对辩护的理由是 否采纳未作认定，使其归纳理由有上文没下文，有前因没后果。二是原审判决超过时限程序违法。本院于曰 对本案提起公诉，而原审判决为日，审理时限违反 了《中华人民共和国刑事诉讼法》第168条的规定。三是原审刑事附带民事判决书首部为2002年，尾部为2003 年，首尾年度不一致，自相矛盾。.232 .四是原审判决对我院提起刑事附带民事诉讼请求不予支持没有 法律依据和法定事由。五是经原审法院审理确认，元是义坊村合作基金会 的公款，且该公款被原审被告人挪用，原审法院在确认以上两个事 实的基础上，做出无罪判决，这就意味着义坊村的公款可以任人挪 用而不构成犯罪，显然，原审判决既无视犯罪事实，又违背法律原 则。七、法理解说清水县人民法院的判决值得商榷。本案中争议的焦点主要集中在以下三个问题：第一，被告人谢 荣全、张某某、胡某某作为村民委员会人员是否是国家工作人员； 第二，对3名村干部借出存单的行为应该如何定性，是单位行为， 还是个人行为？是民事借贷，还是挪用公款？第三，被告人穆某某 作为私营企业主能否构成挪用公款罪。对上述问题的认定，将直接 决定本案的罪与非罪。(一)村民委员会人员是否是国家工作人员根据现行刑法典第93条的规定，国家工作人员包括以下四类：(1)国家机关中从事公务的人员；（2)国有公司、企业、事业单 位、人民团体中从事公务的人员；（3)国家机关、国有公司、企 业、事业单位或者其他国有单位委派到非国有公司、企业、事业单 位、社会团体中从事公务的人员；（4)其他依照法律从事公务的人 员。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村民委员 会是村民实现自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组 织。可见村民委员会既不是国家机关，又不具有“国有”性质，因 此，村民委员会人员显然不属于上述国家工作人员中的前三种类 型。那么，村民委员会人员是否属于其他依照法律从事公务的人员 呢？对此，理论界主要有三种观点：肯定说认为，村民委员会经群 众选举产生的同时又受各级政府委托从事着大量的行政事务，代表 一定的政府形象，必须从严管理，因此应当属于依照法律从事公务 233 ?&的人责。①否定说认为，村民委员会不是国家的基层机关，而是群 众性自治组织，国家财政不负责村民委员会的活动经费，村民委员 会的财产也不是国家财产。村民委员会的组织人员不享受国家工作 人员的待遇，其身份还是群众。既然他们不享受国家工作人员的权 利，当然也不应承担国家工作人员的责任和义务，因此，村民委员 会人员不属于准国家工作人员。?折中说认为，不能简单地从村民 委员会成员的外在身份来判断是否是国家工作人员，而应当从该委 员会成员是否依法从事公务这一国家工作人员的本质特征出发来判 断。如果其从事的仅是本集体组织的事务，如管理村中的集体财 产，就不能以国家工作人员论；如果其受行政机关委托，代替行政 机关从事一定的行政管理事务（如管理计划生育、发放救灾、救济 款物等），就应以国家工作人员论。③曰全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华 人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》支持了上述折中说的 观点，解释中规定：村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从 事下列行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”： 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理； 社会捐助公益事业款物的管理；（3)国有土地的经营和管理； 土地征用补偿费用的管理；（5)代征、代缴税款；（6)有关计 划生育、户籍、征兵工作；（7)协助人民政府从事的其他行政管理 工作。可见，认定村民委员会人员是否是国家工作人员，关键是看 其所从事的工作是否是上述所列举的协助人民政府从事的行政管理 工作。具体到本案，被告人谢某某、张某某、胡某某作为村民委员会 人员，其管理义坊村存折上款项的工作，是否具有协助人民政府从①参见最高人民检察院法律政策研究室：《关于“国家工作人员”范围的研究综 述》，载《法学杂志》1998 (3)，第34页。②参见江启疆、申勋潮：《论刑法中的国家工作人员》，载《人民检察》1999 (1)。③参见赵秉志、于志刚、孙勤：《论国家工作人员范围的界定》，载《法律科学》
&事行政管理工作的性质，就成为了决定其是否属于国家工作人员的 关键。本案审理过程中，控辩双方也正是围绕这一关键问题展开了 激烈的交锋。清水县人民检察院认为义坊村存折上的元 都是土地征用费，证据有：1.清水县人民政府关于扩建赵充国陵 园征用土地的批复；2.永清镇会计记账凭证；3.原义坊村合作基 金会会计、出纳和有关知情人员的证人证言。然而，一审法院认 为：依据日全国人民代表大会常务委员会《关于 〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，“村民 委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理”，属于刑 '法第93条第2款“其他依照法律从事公务的人员”规定的七种情 况，只有第四种情况“土地征用补偿费用的管理”与本案有关，而 本案元存单款项来源是否属第四种情况，事实不清，控 方无客观证据支持。我们认为，从清水县人民检察院提交的证据来 看，已经足以证明义坊村基金会的收入均来自土地征用费，可以认 定被告人谢某某、张某某、胡某某是在从事土地征用补偿费用的管 理工作，因此，属于国家工作人员。(二）对3名村千部借出存单的行为应该如何定性一审过程中，针对3名村千部借出存单行为的性质，被告人及 其辩护人提出了三点辩护意见：一是从借存单的这个事件的全过程 来看，是一种普通的民事法律行为，属于我国民事法律调整的范 畴，而不应纳入刑法调整的对象；二是3名村干部借出存单的行为 是其职务范围内正常行使职权的一种集体行为，是代表村级组织而 做出的决定，不是个人的行为，而挪用公款罪的构成只能是自然人 所实施的行为，所以，作为一级组织，一个集体所做出的这种行 为，不能成为我国刑法关于挪用公款罪要追究的行为；三是存单的 借出并没有改变其所有权性质，只是存单使用权的暂时转移，他们 本人没有借此将存单挪作他用，自己更没有使用，因此，其行为不 符合挪用公款归个人使用的法律特征，当然也就不构成挪用公款 罪。可见，对3名村干部借出存单的行为应该如何定性，首先还应 235 .明确以下几个问题：其一，借款行为是否一定是民事法律调整的范 畴。我们认为，并非所有的借款行为，都是民法调整的范畴，对于 以借贷为名而实施犯罪活动的，就会超出民法调整的范畴，而进入 刑法调整的视野。司法实践中，行为人也常常以借款的“合法性” 名义而达到挪用公款的目的。其二，集体决定的挪用公款行为，是 否就一定使参与决定的人员不构成挪用公款罪。我们认为，这显然 混淆了单位犯罪和共同犯罪的概念。由于单位犯罪的法定性，构成 单位犯罪，必须要有刑法分则的明确规定，现行刑法典并未规定单 位可以构成挪用公款罪，因此，单位不能成为挪用公款罪的主体。 但挪用公款罪同样存在共犯，表面上的集体决定实质仍是少数人的 共犯行为，并不代表公款使用主体的意志，因此，集体决定的挪用 仍是一种擅自行为。其三，对于辩护人提出的“认为存单的借出并 没有改变其所有权性质，只是存单使用权的暂时转移，因而不构成 挪用公款罪”的辩护意见，我们认为，挪用型犯罪的特点就是“挪 用”并非是对公款完整意义上的所有权的永久侵犯，而是出于一时 之需，在一段时间内非法地支配公款，因此，公款使用权的暂时转 移正是挪用目的的应有之意。其四，自己没使用，是否就不符合挪 用公款归个人使用的法律特征。根据日《关于〈中 华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，有下 列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：(1)将公款供本人、 亲友或者其他自然人使用的；（2)以个人名义将公款供其他单位使 用的；（3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人 利益的。可见，挪用公款归个人使用并不仅限于归本人使用。综上所述，一审过程中被告人对其行为不符合挪用公款罪的辩 解均不能成立。根据现行刑法典第384条第1款的规定，构成挪用公款罪必须 满足以下条件：（1)挪用公款罪的主体是国家工作人员；（2)挪用 公款罪的客观方面表现为，利用职务上的便利，挪用公款归个人使 用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者 挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。（3)挪用公款罪的主 236 .观方面是出于直接故意，即明知是公款而故意挪归个人使用，目的 是通过非法取得公款的使用权来获取公款带来的收益或满足个人挥 霍等需要。（4)挪用公款罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的 廉洁性和国家对公款的占有、使用、收益的权利。具体到本案，被 告人谢某某、张某某、胡某某在从事土地征用釙偿费用的管理工作 中，利用管理、经手土地征用补偿费的便利，擅自挪用公款给被告 人穆某某使用进行营利活动，且数额巨大，其行为已经构成挪用公 款罪。(三）被告人穆某某作为私营企业主能否构成挪用公款罪根据通行的共同犯罪理论，即有身份者影响无身份者的定罪原 理，对以特殊主体为要件的犯罪来说，不具有该特殊身份的行为人 不能单独构成该罪，但可以与有此身份的行为人共同构成该罪。就 挪用公款罪而言，其主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。因 此，非国家工作人员不能单独地构成挪用公款罪，但却可以与国家 工作人员成立挪用公款罪的共同犯罪。日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应 用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条的规定：“挪 用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得 挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”这就为无身份者构成 挪用公款罪共犯规定了限定条件。结合刑法关于共同犯罪的一般理 论，无身份者构成挪用公款罪的共犯必须同时具备以下条件： (1)主体上不是国家工作人员，且达到刑事责任年龄，具有刑事责 任能力，可以是使用人，也可以是使用人以外的其他自然人。（2) 客观方面实施了与挪用人协调一致的挪用公款行为。一般是指与挪 用人共谋，指使或参与策划取得挪用款，此外还包括使用人以外的 非特殊主体教唆、帮助特殊主体挪用公款的情形。（3)在主观方 面，必须与挪用人形成了共同挪用公款的故意。本案中，被告人穆某某为了达到借用义坊村存折的目的，于 1999年下半年，先后多次找被告人谢某某借义坊村存折，谢表示 自己不管账，此事还要找管账的村委会文书胡某某，被告人胡某某 237 .&听后说：“我只管账，无权借存折，此事要谢书记（谢某某）同意 才行。” 2000年元月的一天，穆某某邀请谢某某、张某某、胡某某 等人在县“豪门美食城”吃饭，在吃饭的过程中，穆再次提出借义 坊村存折的事，元月27日，被告人穆某某打电话催问谢某某借存 折的事，谢某某说还没有商量，第二天，穆某某来到谢家，再次问 借存折的事。元月29日被告人穆某某挪用村合作基金会存单共计 元。以上事实足以说明，被告人穆某某不仅有使用公款 的故意，而且其主观上已经与挪用人形成了共同挪款的故意，并且 客观上实施了指使被告人谢某某、张某某、胡某某挪用公款的行 为，因此可以认定其已构成挪用公款的共同犯罪。综上所述，被告人谢某某、张某某、胡某某作为国家工作人 员，在从事土地征用补偿费用的管理工作，利用职务上的便利，挪 用公款归个人使用进行营利活动，且已达数额巨大，其行为构成挪 用公款罪。被告人穆某某指使被告人谢某某、张某某、胡某某挪用 公款，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。(案例来源：甘肃省清水县人民检察院魏锋； 整理人：肖凤李万忠）
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相关法律知识某村委会主任挪用公款案
（2012）益法刑二终字第30号刑事判决书
核心提示：湖南省益阳市中级人民法院刑事判决书
（2012）益法刑二终字第30号
原公诉机关湖南省桃江县人民检察院
　　湖南省益阳市中级人民法院刑事判决书
　　（2012）益法刑二终字第30号
&&&&&& 原公诉机关湖南省桃江县人民检察院。
　　上诉人（原审被告人）周某新，男，1954年10月出生于湖南省桃江县，汉族，高中文化，中共党员，原系桃江县牛田镇三塘湾村党支部书记、村委会主任，住桃江县牛田镇三塘湾村。因涉嫌犯挪用公款罪，于日被桃江县人民检察院取保候审。
　　辩护人郭国君，湖南融厦事务所。
　　湖南省桃江县人民法院审理桃江县人民检察院指控被告人周某新犯挪用公款罪一案，于二O一二年一月十三日作出（2011）桃刑初字第429号刑事判决。周某新不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
　　原判认定，日，桃江县牛田镇三塘湾村获取征地补偿款638 940元，在补偿给被征地村民后，余款397
　　180元经周某新提议存到村公益事业建设筹委会的账上。该账户以周某新的名义开设并掌握密码，存折由筹委会成员周某辉保管。同年9月29日，被告人周某新利用担任桃江县牛田镇三塘湾村党支部书记、村委会主任的职务便利，应金辉鞭炮厂（周某新本人担任股东）法人代表朱某辉的要求，将其中30万元征地补偿款借给金辉鞭炮厂用于资金周转，直至日才予归还。案发后，被告人周某新主动到桃江县人民检察院投案自首。该事实有证人周某辉、曾某全、朱某辉、胡某、肖某贤等人的证言，被告人周某新的供述等证据予以证实。原判认为，被告人周某新利用担任村支部书记、村委会主任的职务便利，挪用集体征地拆迁补偿款给其他单位进行营利活动，谋取利益，情节严重，其行为构成挪用公款罪。周某新有自首情节，可以减轻处罚；周某新在案发前已归还全部挪用的公款，可从轻处罚。根据周某新的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人周某新犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
　　上诉人周某新上诉提出：将征地补偿款出借事先经过村会计曾某全以及筹委会成员周某辉的同意，事后亦得到村委及筹委会其他人的同意，将征地款出借是集体决议的结果，他没有利用职务的便利私自出借征地款；将公款出借，他没有谋取私利，没有造成损失，且为村里筹集了资金，请求二审改判其免于刑事处罚。
　　上诉人周某新的辩护人以相同理由辩称周某新的行为不构成犯罪。
　　经审理查明，2008年上半年，桃江县牛田镇三塘湾村与楠木塘村合并，仍命名为三塘湾村，由上诉人周某新担任村支书、村委会主任。2009年上半年，益阳市中源钢铁有限公司因扩建，需要征用三塘湾村20余亩土地，并签订了征用协议。之后，该公司向牛田镇政府预先垫付了60多万元的征地补偿款。日，三塘湾村召开村民代表会议，通过了《三塘湾村土地征用征地费分配安排的决议》，决议规定，被征用的责任田的征地款100%支付给村民个人，村民在村权属范围内的开垦田的征地款，40%给村民，60%给村集体。该次会议还决定临时成立一个资金监管机构暨公益事业建设筹委会（以下简称筹委会）来管理、使用归属村集体的征地款，并明确村集体所得的征地补偿款主要用于硬化公路、维修渠道、山塘等公益事业以及归还村里50%的旧债。周某新为该筹委会的负责人，成员有周某清、周某辉、胡某龙、胡某吉等人。
　　日，三塘湾村从牛田镇政府领取征地补偿款638 940元。在全部支付给村民个人的补偿后，剩余397
　　180元归三塘湾村集体。经周某新提议，将归属村集体的补偿款存到村公益事业建设筹委会的专用账户上。该账户是周某新以自己名义在牛田镇信用社设立的账户，密码由周某新掌管，存折由筹委会成员周某辉保管。日，三塘湾村民朱某辉从村会计曾某全处得知村里有此笔资金保管在周某新、周某辉手中，便先后向曾某全、周某辉打听是否可借用及如何能借用其中30万元用于经营周转。曾、周都表示要取得周某新的同意。之后，朱某辉打电话给周某新要求借用该笔资金，并称三五天后归还。周某新在征询了周某辉、曾某全的意见后，同意借给朱某辉。朱某辉借款时没有约定利息，亦未出具借条，但承诺将来会赞助村里三四万元用于修路。次日，周某新、周某辉到牛田镇信用社，由周某新输入密码，周某辉办理了转账手续，将30万元转给朱某辉。朱某辉将此笔资金用于购买由其经营、周某新任股东之一的金辉烟花鞭炮厂的生产原材料。事后，朱某辉未如约还款，周某新便将借款给朱某辉的情况先后告知村委委员、民政专干周某闰、筹委会委员胡某龙、胡某华、胡某吉等人，周某闰等人均表示认同。后经周某新、周某辉多次追问，朱某辉于日才将此笔资金归还。日，朱某辉支付利息1.8万元。
　　案发后，周某新主动到桃江县人民检察院投案，并如实供述了上述犯罪事实。
　　认定上述事实的证据有：
　　（1）周某辉的证言，证明2010年8月，周某新在村民代表会议上提议，大家同意成立三塘湾村公益事业建设筹委会，专门管理和使用征地款中属于村集体的部分。他作为筹委会的成员，负责管理筹委会资金。之后，周某新将一本以周某新为户名的39万多元的信用社存折交给他保管，密码则由周某新掌握。2010年9月底，有可能是曾某全告诉朱某辉他保管一笔征地款，朱就打电话给他要借用该笔资金几天，朱还称等赚了钱会捐助几万元给村里搞建设。他就要朱找周某新。后来周某新在他的牙科诊所问他是否同意朱某辉借30万元征地款用于周转。他称如果周某新同意的话，他没意见，并称可以协助要朱某辉还钱。之后，朱某辉把账户信息发到他的手机上。他与周某新到牛田信用社办理了转账手续。取款凭证、存款凭证上的签字是他代周某新和朱某辉签的。他是朱某辉的表姐夫，与朱的关系很好。他不清楚朱某辉借钱的具体用途，只知道朱用于企业经营。朱某辉在借钱时没有约定利息，承诺给村里的赞助也没有兑现。之后，朱某辉没有如期还钱，他和周某新就多次找朱某辉要求还钱，直到2011年3月份，朱某辉才将钱归还。
　　（2）曾某全的证言，证明2008年6月起，他担任三塘湾村的会计、出纳。日，周某新召集召开村民代表会议，周某新在会上提出要筹集资金对村上的公路进行硬化，成立村公益事业建设筹委会，将属于村集体的中源轧钢厂的征地款存入筹委会的专用账户。后来他领取了63万多元的征地款，支出属于农户个人的24万多元后，剩下属于村集体的39万元存入以周某新为户名的信用社账户上。存折由周某辉保管，周某新掌握密码。之后不久，朱某辉找到他问他钱是否在他手中，可否出借给朱周转一下。他要朱某辉找周某新、周某辉商量。当时朱某辉当他的面给周某新打了一个电话谈了关于借钱的事。他只知道朱某辉借用了征地款，具体过程他不清楚。
　　（3）朱某辉的证言，证明2008年起，他承包租赁了村集体企业金辉烟花鞭炮厂。2010年9月底，他打听到烟花鞭炮原材料要涨价，他想囤货而又没有资金。他听曾某全说村里有一笔中源轧钢厂的征地款，由周某新、周某辉保管。他听后又问了周某辉，周讲他一个人不可能将钱取出来，要周某新同意才行。之后他又找到曾某全询问如何将此笔征地款借用三五天。曾告诉他要取得周某新的同意才行，同时，曾还告诉他这笔款由专门成立的村公益事业建设筹委会管理，筹委会的负责人是周某新。于是他就打电话给周某新，向周借村上的30万元征地款周转几天。周某新讲做不了主有点不想借或是怕其他村民知道不好。他就叫曾某全打了一个电话给周某新，意思是想让曾也分担一点担子。周某新同意借给他，并约好第二天到信用社办理转账。他因有急事没有去信用社，是周某新、周某辉办理的转账手续。他没有如约还钱，周某新、周某辉就多次找他要求还钱。2011年3月份他才归还了该笔资金。他借钱时因为讲只借几天，就没有约定利息。他和周某新、周某辉、曾某全都有亲戚关系，周某新还是金辉烟花鞭炮厂的股东。
　　（4）周某闰、胡某吉、胡某华、胡某龙的证言，证明周某新将借款给朱某辉的情况告诉了他们，他们认为借款能为村里拉来赞助，均表示同意。
　　（5）肖某贤、胡某的证言，证明三塘湾村征地及补偿款的领取情况。
　　（6）上诉人周某新的供述，证明
　　日，他在村代表会议上提议成立公益事业建设筹委会，他任主任。经他提议，会上决定将中源轧钢厂的征地款中属于村集体的部分设立专用账户保管；专账存折由筹委会成员之一的周某辉保管，他控制密码；这笔款只能用于村公路建设及偿还部分村里的旧债。之后，三塘湾村得到四笔征地补偿款，约68万元，全部发放给被征地村民后，属于村集体的39万余元存在以他的名义开设的牛田镇信用社账户上，存折由周某辉保管，他设置了密码。2010年9月底，他在周某辉的牙科诊所里接到朱某辉的电话，朱称听曾某全讲有笔征地款，想借用该笔资金（30万元）三五天。开始他比较为难，称这是公款，村里闹矛盾，不好处理。朱某辉听后就称让曾打电话给他，曾某全在电话里同意把钱借给朱某辉。当时，周某辉也同意，他也就同意了。第二天，他到牛田信用社办理转账手续，他只按了密码，取款凭证、转账手续是周某辉和朱某辉签字办理的。之后，朱某辉没有如期还钱，他和周某辉就多次找朱某辉要求还钱，到2011年3月，朱某辉才将此笔资金归还。朱某辉是金辉烟花鞭炮厂的实际经营者，他是该厂的股东之一，朱还与他有点亲戚关系，曾某全、周某辉与朱也有亲戚关系。朱某辉借钱具体何用他不清楚，应该是用于经营活动。他碍于面子，同意将钱借给朱某辉。朱某辉借钱时没有约定利息，但承诺村上硬化河堤时，他会捐助村里三四万元，但该公路硬化一直未实施。
　　（7）桃江县牛田镇委员会证明、户籍证明，证明周某新的任职情况及身份信息。
　　（8）2010年中源轧钢厂征地款明细、领条，证明三塘湾村领取征地补偿款665 490元。
　　（9）三塘湾村土地征用征地费分配安排的决议，证明日，三塘湾村召开村民代表会议，形成如下决议：所征用的责任田，征地款100%支付给村民个人；村民在村权属范围内的开垦田，征地费的40%给村民，60%给村集体；临时成立一个资金监管机构管理、使用归属村集体的征地款，主要用于硬化公路、维修渠道、山塘等公益事业，归还村里50%的旧债；周某新为临时监管机构的负责人，成员有周某清、周某辉、胡某龙、胡某吉。
　　（10）取款凭条、存款凭条、活期历史明细清单等银行账户资料，证明征地补偿款以及其中被挪用的30万元的银行往来情况。
　　（11）胡某基的证言、企业法人营业执照、公司章程等公司材料证明金辉烟花鞭炮厂的情况以及周某新是该厂股东之一。
　　（12）发破案报告，证明上诉人周某新于日在桃江县牛田镇综治办主任文某平的陪同下，主动到安化县人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
　　（13）湖南省村级集体经济组织收款收据、个人业务存款凭证，证明朱某辉于日支付利息1.8万元。
　　本院认为，上诉人周某新身为三塘湾村村支部书记、村委会主任，利用职务便利，私自将村集体资金借给他人进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。案发后，周某新主动到侦查机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。周某新在案发前已归还全部赃款，可以酌情从轻处罚。关于周某新上诉提出，周将征地补偿款出借事先经过村会计曾某全以及筹委会成员周某辉的同意，事后亦得到村委及筹委会其他人的同意，周没有利用职务的便利私自将征地补偿款出借的意见，本院认为，曾某全、周某辉二人在周某新征询他们的意见时表态同意的行为，不能代表村民代表会议或筹委会的意见，不能形成村集体决议的效力；事后，虽得到筹委会其他成员的同意，但系朱某辉不能及时还款的情况下，周某新采取的一种补救措施，亦不能否定周某新利用其职务便利出借集体资金的定性。关于周某新上诉提出，他没有谋取私利，没有造成损失，且为村里筹集了资金，请求二审判处免刑的意见，本院认为，周某新挪用资金虽没有造成损失，但周挪用资金数额达30万元之巨，且被挪用的资金直接用于其为股东之一的金辉鞭炮厂，其犯罪情节不属于轻微的情形。故对周某新的上诉意见，本院均不予采纳。关于周某新的辩护人辩称周某新不构成犯罪的意见，本院认为，周某新利用担任三塘湾村村支书、村主任的职务便利，私自同意将集体资金出借给朱某辉从事营利活动，其行为符合挪用资金罪的构成特征，对该辩护意见，本院不予采纳。
　　上诉人周某新挪用的资金系已经分配归属村集体的征地补偿款，该资金性质已属于村集体财产，周某新的挪用行为侵犯的客体是村集体财产的使用权。因此，周某新利用其担任村支书、村主任的职务便利，挪用村集体资金的行为构成挪用资金罪。原判定罪错误，本院予以纠正。周某新将村集体资金借给朱某辉有出于为村集体获取赞助的目的，且事先及事后都得到部分村委委员及筹委会委员的同意，其主观恶性不深；在案发前全部归还所挪用资金，未给集体财产造成损失，社会危害不大；案发后，周某新主动投案并如实供述犯罪事实，其悔罪态度明显。根据周某新的犯罪情节及悔罪表现，对其可减轻处罚，且适用缓刑不会在其居住地造成重大不良影响。
　　综上，依照《中华人民共和国》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
　　一、撤销湖南省桃江县人民法院（2011）桃刑初字第429号刑事判决对上诉人周某新的定罪量刑部分。
　　二、上诉人周某新犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
　　（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
　　本判决为终审判决。
　　审　判　长　　喻　　　宁
　　代理审判员　　李& 杨& 亚
　　代理审判员　　邹&&&&& 隽
　　二O一二年四月十一日
　　书　记　员　　何　婷
责任编辑：单春华
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