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浅析刑事追缴与善意取得
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我国刑事简易程序的修改完善（下）
我国刑事简易程序的修改完善（下）
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我国刑事简易程序的修改完善（下）
　　（三）设立二审程序中的简易程序
　　在二审程序中，公正与效率是能够而且是应当统一的。实行二审案件的全面开庭审理这一改革的目标，就是通过全面公开开庭审理二审案件这一程序来追求公正，维护被告人的二审诉讼权利。全面开庭审理追求的是公正的形式，而刑事二审简易审则是追求公正的质量。同时通过公正的程序达到正义的目的，实现程序正义就是实现程序公正，从而体现司法公正。基于这一理念，可以在刑事二审简易审程序中设置必要的正当程序，以确保被告人的各项诉讼权利不受侵犯。一是检法双方合意一致启动该程序的方式，二是在普通程序中所拥有的被告人的各项基本诉讼权利在该程序中的充分保障，三是在该程序进行中被告人可要求恢复至普通程序庭审方式审理。四是对一些特殊类型的被告人予以特别保护，明确规定不能适用简易审。
　　1、刑事二审简易审的适用范围
　　从一些国家的刑事立法的发展情况来看，简易程序在适用范围上有日益扩大的发展趋势。现行《刑事诉讼法》对刑事一审简易程序规定就十分简单，而且条件限制偏严，只适用于三年以下，检察院建议或同意适用的案件。刑期限制似乎太严，势必使多数案件不能适用。刑事一审简易程序的适用范围可有哪些扩展，笔者在此不作探讨。确定刑事二审简易审适用范围不能简单地采用根据一审判决书所认定的罪名轻重以及具体的宣告刑高低为标准，应将一审判决的质量、审判程序是否合法以及原审被告人的上诉理由作为依据，从发展角度可以考虑适当扩大那些被告人认罪、案件事实也比较清楚的案件适用简易程序的范围。①
　　具体的适用范围可考虑为：
　　①上诉人对一审判决认定的犯罪事实并无异议，仅对一审判决的定性，或者量刑情节、具体宣告刑提出异议的。此类案件上诉人对犯罪事实供认不讳，且均认罪，只是对此罪与彼罪，一罪还是数罪，或量刑有异议，一般来讲这类案件往往主要涉及对法律的理解和适用，可适用简易审程序。
　　②一审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分；且所采信的证据间没有矛盾，上诉人只是对不影响定罪量刑的一些次要事实、次要情节提出上诉的，可适用刑事二审简易审程序。
　　③原审法院在审理中有《刑事诉讼法》第191条规定所列违反法律规定的五种情形之一，应当撤销原判，发回重审的上诉案，此类案件再适用普通程序审理显然没有必要。
　　④只有附带民事诉讼原告人提出上诉的案件，由于附带民事诉讼原告人只能就民事赔偿问题提出上诉，并不涉及对犯罪事实、证据的审理，适用简易程序最为合适。
　　⑤上诉人对一审的无罪判决的无罪结果并无异议，但认为一审判决书主文中所表述的一些事实足以影响与其刑事案件相关的民事案件的正确判决，使其遭受经济损失。这类上诉案件是近几年新出现的，虽然也是对一审认定的一些事实有异议，但不是对定性本身有异议，二审法院只需对个别事实进行重新审查，可以适用简易程序。
　　⑥检察机关仅对一审判决中适用法律错误、量刑畸轻畸重以及审判程序严重违法，而依法提出抗诉的案件，也应列入刑事二审简易审范围。
　　⑦对于检方或辩方在二审阶段提供新的证据的案件，为捍卫案件事实、证据认定上的审级制度，应以简易程序仅针对新证进行简单举证，以审查并确认是否是符合证据法规定的法定时间外可被允许举出的证据，经审查认定确系足以影响定罪量刑的新证的，直接裁定发回一审重新审判；经审查认为并不属于法律规定可以被采纳的证据，或所谓新证与一审认定过的证据并没有不同的证明效果，法院可以根据具体情况将案件转为普通程序审理或仍适用简易程序审查。
　　对于以下几类案件，笔者认为不应当适用二审简易审方法：
　　①原审被告人在上诉理由中，对一审判决认定的主要犯罪事实提出争议。此类案件即我们通常所讲的疑难复杂案件。由于该类上诉案件争议的焦点在于确认一审判决所认定的犯罪事实是否清楚、准确，且这些争议的事实均必须有相应的证据予以支持，故实质上也是对一审判决所采信证据的争议。因此，如果此类案件不开庭进行充分地举证、质证、认证，不认真在法庭上听取被告人及其辩护人的辩解及意见，对原审被告人不进行讯问，难以判断一审判决的正确与否，也无从判断其上诉理由是否有事实上的依据或证据上的支持。因此，对此类案件的审理只能适用程序繁琐、正规的普通程序。
　　②上诉人是未成年人、盲、聋、哑人及限制刑事责任能力人的案件。对以上三类主体在适用我国《刑法》与《刑事诉讼法》中均有特别的规定，虽然一审已经依法对他们从宽处罚，在程序上予以了特别保护，但法律原则应当体现到每个诉讼环节之中；且由于上述人员自身的特点，一方面要对其在诉讼中的防卫权利。救济权利予以特别的保护，另一方面由于其辩解能力上的缺失，通常并不能正确理解一审判决的性质及答辩要领，故也应适用完整的审理程序。
　　③社会影响较大的刑事上诉案件。由于该类案件或社会危害性大；或人民群众甚为关心，或各级领导比较关注，其判决结果会给社会带来一定的影响，往往一审判决已经牵涉法律、政治、社会三个效果的联动，故应当慎重对待；在审理程序上必须保持其完整性。
　　④死刑上诉案件。不论是一审被判处死刑的被告人上诉的案件或者是其他未被判处死刑的同案犯单独上诉的案件，由于涉及一个人的生死，为防止死刑裁判出现错误或者随意化，此类上诉案件一律不允许适用简易程序，而必须适用普通程序进行细致的审理。
　　⑤检察机关认为一审判决的事实、定性等确有错误而提起抗诉，且上级检察院支持抗诉的案件。由于该类案件围绕一审判决确认事实的争议较大，需要通过二审庭审的讯问、举证、质证等来正确认定事实，检察员也需要在庭审中充分阐述抗诉理由，指出一审判决的错误所在，以得到二审法院的认可和纠正；而原审被告人及其辩护人也需要有充分的时间来进行辩护，从而在程序上、时间上保障其达到相当的抗衡。故刑事抗诉案不应适用刑事二审简易审方法。
　　2、刑事二审简易审的提起
　　刑事二审的特点决定了二审法院在整个第二审诉讼过程中的主导地位。但是否简易审程序的提起决定权在二审法院呢？可以根据《刑事诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》的有关规定，在原审被告人不服一审判决提出上诉或者原公诉机关认为一审判决确有错误提出抗诉后，原审法院应当在上诉期满后三日内将上诉状或抗诉书连同案卷、证据移送上一级法院（二审法院），同时将上诉状副本送交同级检察院和对方当事人。二审法院应当对以上诉讼、卷宗材料、证据进行审查，进行上诉预审制度，即法官通过预审，了解某一案件的基本事实、证据采信、上诉理由、抗诉焦点，乃至二审主要争议的焦点。法官可以判断出哪些案件可以适用刑事二审简易审，哪些案件不宜适用刑事二审简易审。在法官预审的基础上，可由二审法院首先提出是否采用刑事二审简易审的意见，但法院并不享有决定权，法院可以建议检察院、被告人选用简易审的方式进行刑事诉讼，在建议被告人选用该程序时充分对该程序进行阐释。
　　在二审法院对某案正式决定开庭审理后，检察官在审查后基于某案具体情况对适用何种程序进行法庭审理同样有权提出意见、建议，即检察院也应当享有建议法院、被告人在刑事二审案件是否适用简易审的权利。
　　被告人是否有权主动要求在其上诉案件选用简易程序？笔者认为从检、辩双方平等进行诉讼的角度来讲应当是允许的。为了充分保障被告人在简易程序审理中的权利，及简易程序的顺利开展，法院应当为没有辩护人的被告人指定辩护人，辩护人可就是否选用简易审程序为被告人提供咨询及建议。
　　简易审程序的提起、应用必须坚持一条原则，即检察院、被告人必须取得合意，不可想象，在双方不能取得一致的情况下该程序应如何进行。
　　3、刑事二审简易审的审理模式
　　当检方与辩方达成一致选用简易审程序后，可由审判员一人独任审判，组织检方、辩方律师交换意见，在交换意见过程中，检、辩双方有达成一致的可能，这种情况下，可在检察院方、被告人及其辩护人全部到法庭后，在法官组织下，正式确认所达成的一致的结果，以终结案件；不能达成一致的，法官可以整理出双方争议的焦点问题，从而为正式的法庭审理进一步铺平道路，在随后进行的正式法庭审理中只需审理双方的争点，由法官当庭作出判断并宣判。
　　由于被告人的各项诉讼权利及简易审程序的内容在建议被告人选用该程序之时就已充分阐明，同时也由于简易审程序自身的特点决定了其法庭审理不必拘泥于特定的步骤，但有几个事项是必须首先要完成的，即确认双方选用简易审程序的意愿是否有改变，双方在交换意见阶段是否达成一致，达成一致的具体结果是怎样的，不能达成一致的主要争点是什么。
　　适用二审简易审程序审理的上诉案件，也应当建立较为完备的庭前交换意见制度。这种庭前交换意见制度并不是公、检、法流水作业下法、检双方交换意见。流水式作业下交换意见的结果是行政治罪，而不是一种诉讼的方式。建立二审简易审所要达到的效果之一就是在优化司法资源、谋求诉讼效率大辐度提高、实现全面开庭审理的基础上，为普通程序的改革成功创造必要的条件，成为真正的诉讼。简易程序的设计应成为整个刑事司法改革的重要改革，以二审简易审的设立抛砖引玉，进而建立完整的简易审程序。庭前交换意见主体应当是检、辩双方交换意见。双方可就案件事实、证据、定性、量刑等全方面交换看法，以整理出双方的主要争点，节约在法庭上争执的时间，法庭审理就可直接进入解决矛盾的阶段。
　　（三）增设“直接量刑程序”
　　根据日本刑事诉讼法，提起公诉有两种程序，一种是正式程序即请求审判程序，另外，还有一种是简略命令程序等简易程序。“是请求审判还是请求简略命令是检察官的裁量权。大约92.6%的起诉案件（1993年统计）是通过简略命令请求程序（内容多为违反道路交通法规案件）解决。”①“所谓简略程序，是简易法院原则上不进行审判，仅根据检察官提出的资料，通过简略命令实行罚金（日本刑法规定的主刑之一，财产刑―译注）或罚款（最轻的主刑，与罚金同为财产刑―译注）的程序”。“从日本法律处理刑事案件的实际数量来看，每年有90%以上的案件是按略式程序处理的，由于略式程序的重要性，田谷裕先生认为：略式程序具有作为日本‘刑事审判之脸面’的重要意义。”②这里所称略式程序即简略程序。之所以允许简略程序存在，是因为适用简略程序的案件一般都是比较轻微的案件，被告人不需要到案接受审判，即可以迅速裁判，这样既对被告人有利也有利于诉讼经济。
　　在简略程序中不适用起诉书一本主义，要求检察官必须提交物证和书证，也不适用明示出示证据的原则，法院仅根据检察官的简略命令请求和相关物证、书证直接裁判。这充分体现了当事人在一定情况下的程序处分权，因此最重要的是要求犯罪嫌疑人对适用简略程序表明“没有异议”，只有在确定了犯罪嫌疑人有否“异议”后才能适用简略程序，这时“没有异议”的意思表示可以认为是放弃审判程序的处分行为。③当然并不是因为当事人没有异议，就可以违反正当程序的规定。①简略命令也使用自白法则；②考虑到犯罪嫌疑人是对检察官表明“没有异议”，所以应慎重研究其同意行为的有效性；③尽管没有明确出示证据，也不允许违反真实，所以在简略程序中应该允许调查证据程序；④某些时候法院应该考虑转成正式程序。
　　简略命令的具体步骤是：1、提出简略命令请求。①检察官在提起公诉的同时，以书面提起简略命令请求；②此时检察官必须向犯罪嫌疑人说明简略程序、告知接受正式审判的权利、确认对简略程序没有异议；③因为简略命令请求不适用起诉书一本主义，在请求简略命令的同时，必须将物证及书证提交法院。
　　法院对案件适用简略命令，可以处50万日元以下的罚金，可以缓期执行刑罚。法院在必要的时候可以进行事实调查，被告人也有权提出证据。
　　2、法院审理。简略命令必须写明下述内容：犯罪事实、适用法令、应科刑罚、附随处分，并告知在接到简略命令通知之日起14天内可以向法院请求正式审判。简略命令由请求之日起发出，必须在4个月以内告知。此外简略命令虽说是命令，但实际上是法律上的一种决定。由于简略命令经过了正式审判请求期间，与通过正式程序的审判具有相同的效力，因此具有一事不再理的效力。
　　3、程序变更。如果法院认为案件不能以简略命令处理或不适合用简略命令程序处理时，可以转为正式审判。这时须返回起诉书一本主义，将书证、物证归还检察官。简略命令接受人或检察官，可以在接到简略命令通知之日起14日以内请求“正式”审判 .
　　在其他国家也存在类似于日本的简略命令程序的程序省略式简易程序如处刑命令程序（德国）、处罚令程序（意大利）、最简易程序和轻微违反诉讼程序（澳门）。④
　　因为几种简易程序（也可以统称为处刑命令程序或者处罚令程序）的共同特点是法官在控方的请求下，直接将处刑命令交给被告人，实际上并没有在作出判决裁定之前让被告人行使选择权，因此，这种情况下的被告人异议权，是立法者为被告人设计的一种事后选择权。由于处罚令程序所用的时间很短，程序极其简单，专门传唤被告人进行选择程序与在发布处罚令的同时让被告人行使否决权的程序在被告人权利方面并没有本质上的差别，其实质是将选择程序与审判程序合二为一。适用这一类程序的是大陆法系国家如法国的简易审判程序（即违警罪处罚令程序）。在这种程序中，选定简易审判程序的检察院，应当将追诉案卷和起诉书移送到违警罪法庭，法官不必进行审理，可以以刑事命令释放被告人或者判处罚金。检察院可以在违警罪处罚宣告以后10日以内向法庭书记官室提出异议，反对此项处罚的执行。如果前项规定的期限届满时检察院没有提出异议，违警罪处罚令即以附回执要求的挂号函送达被告人，被告人可以在挂号函发出之日起30日内对违警罪处罚的执行提出异议。如果在上述期限内不缴纳罚金或者提出异议，可以催纳罚金，并取消其诉讼权利。但是，如果没有接到送达违警罪处罚令给被告人的回执，则自被告人通过执行行动或者其他方式，知悉受违警罪处罚以及可以提出异议的期限和方式时起30日提出异议，仍然可以受理。法官因异议而引起其他形式的简易程序审判或者普通程序审判，法官撤消处罚令程序重新作出裁判。
　　对判决裁定的异议程序的另一种情况是在被告人已经行使了选择权的情况下，被告人仍然对法院作出的判决裁定可以予以否决，从而引起普通程序。这种情况的典型立法例是日本的简易命令程序和交通案件即决裁判程序。二者都赋予被告人再次机会以使其能够充分行使按普通程序审理的权利。我认为，其原因应该是与日本刑事诉讼的目的有关，《日本刑事诉讼法》第一条规定：“对于刑事案件，本法的目的是维护公共福祉与保护个人的基本人权，同时查明事实真相，实现正当、迅速地适用刑罚法令”。日本不少学者认为，简易命令程序实际上是通过法官以书面审查确认了检察官的“裁决”权，在强调正当适用刑罚法令的情况下，简易命令的合宪性本来就受到种种质疑①，认为简易命令程序与普通程序相比，在很多方面损害了被告人的利益，被告人对是否适用简易命令程序表态时处于接受检察官调查的过程中，由于此时往往没有辩护人的帮助，加上检察官可能诱导等因素，被告人时常感到难以拒绝表示同意。基于这样一种担心，为了能够尽可能根据被告人的真实意愿适用简易命令程序，立法者周到地设立了这样一种双重保险的程序。
　　我国刑法条文中可以单处罚金的规定致少有80余条，大都在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪中，人民法院根据这些规定可以对某些情节较轻的犯罪单处罚金刑。随着我国改革的深化和市场经济的进一步完善，这类案件的发案率必然要呈现上升趋势，很可能成为今后人民法院审判工作的重要任务。因此对这类案件的分流将是今后司法机关面临的大问题。最高人民法院 于日公布实施的《关于适用财产刑若干问题的规定》第四条，对单处罚金的适用条件做出了明确规定：必须是犯罪情节较轻；适用单处罚金不会再危害社会；犯罪分子主观恶性较小，比如是初犯、偶犯，犯罪后有悔罪表现的等等。司法实践中对于同时符合上述三方面条件的犯罪分子，可以单处罚金。笔者认为，可以考虑借鉴日本的简略程序增设“直接量刑程序”来对此类案件进行分流，进一步丰富我国的审判程序。
　　1、“直接量刑程序”的适用条件。
　　首先是实质要件，即对哪些案件可以适用“直接量刑程序”，主要应当考虑的问题是案件的刑罚轻重和繁简程度。
　　①适用“直接量刑程序”的案件应当是“可能单处50万元人民币以下罚金的”。一般来说单处罚金刑的案件基本上都是情节轻微的案件，“直接量刑程序”便是对这部分案件进行的有条件的分流。把适用“直接量刑程序”的案件的刑期上限规定为50万元人民币罚金也是要是进一步压缩程序的适用范围，防止对巨额罚金刑的随意裁量。
　　②适用“直接量刑程序”的案件应当是“事实清楚，证据充分。”这是适用“直接量刑程序”的事实基础。我国刑事诉讼法第6条规定，公、检、法进行刑事诉讼必须以事实为根据以法律为准绳，这是我国刑事诉讼法的重要原则，一切诉讼行为都要围绕这一原则展开。根据我国的刑事诉讼法，每一个诉讼阶段的开始都要求基于一定真实程度的案件事实，而诉讼阶段的结束也要求达到更高的真实程度，因此要求案件“事实清楚，证据充分”是必要的。
　　其次是程序要件，即启动“直接量刑程序”的程序。主要应当考虑诉讼权利的保障和司法机关的义务及操作规程。
　　①人民检察院建议。前边已经谈到，人民检察院作为行使公诉权的主体，有选择公诉方式的权力，并且在提起公诉以前，人民检察院是最了解案情和犯罪嫌疑人的认罪态度的。因此，人民检察院提出“直接量刑”的建议是有理论上的根据且具有实践可行性的。
　　②被告人对被指控的犯罪事实无异议且自愿同意适用“直接量刑程序”。由于“直接量刑程序”原则上不经庭审即进入量刑程序，因此被告人的诉讼权利将会失去严格的庭审程序的保障，其被判有罪的风险达到极限，所以基于风险权衡的原则，必须确保被告人的程序选择权和程序选择的自愿性。“直接量刑程序”的适用必须基于被告人对被指控的犯罪事实无异议，且这里的犯罪事实应当是全部的被控事实，不能仅局限为“基本犯罪事实”。“直接量刑程序”之所以可以省略庭审，是因为控辩矛盾在审判以前已经基本解决，双方没有必要再通过程序严格的庭审对案件事实进行争辩。在这种情况下法官可以不经正式审判即迅速判明事实，直接进入量刑程序。如果被告人对被控事实存有异议，那么就等于控辩矛盾仍然存在，仍有庭审的必要，庭审就不能被省略。
　　③人民法院准许。人民法院是行使审判权的主体，是适用“直接量刑程序”的决定者。人民法院应当对案件进行慎重审查，以核实案件是否符合适用“直接量刑程序”的实质条件，被告人对被指控犯罪事实是否无异议，被告人是否自愿选择适用“直接量刑程序”。应当允许人民法院对于特定案件排除适用“直接量刑程序”，例如：需对特定犯罪主体的诉讼权利给予特殊保护的；需对具有特殊性质或有重大社会影响的案件给予必要程序保障的等等。
　　④权利告知程序。这是对司法机关履行义务的要求，是保障程序选择权的力措施，其作用是使被告人在明知法律后果的前提下自愿做出对程序的选择。人民检察院在提出“直接量刑”的建议前，以及人民法院在做出适用“直接量刑程序”的决定前，都应当经过这一程序，必须告知被告人相关的法律规定，有接受正式审判的权利，以及适用“直接量刑程序”的法律后果。因为“直接量刑程序”反映了被告人对选择正式审判程序的放弃，但绝不是他放弃了接受正式审判的权利，司法机关必须告知被告人有接受正式审判的权利。
　　2、“直接量刑程序”的司法操作。
　　①“直接量刑程序”不应当排除事实调查。前边已经提到我国刑事诉讼法规定的，以事实为根据以法律为准绳的原则，这一原则贯穿整个刑事诉讼的始终，刑事诉讼的主要任务便是在查明事实真象的基础上正确适用法律。另外对于事实和证据的认定，我国刑事诉讼法也作了严格规定，如第四十四条：“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院的起诉书、人民法院的判决书，都必须忠于事实真象。”第四十六条：“对于一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述没有其它证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，没有被告人供述，证据确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”可见在我国刑事诉讼制度下，对案件做出任何处理都不可脱离事实调查，所以人民法院不能仅凭被告人的有罪供述而“直接量刑”。因此在“直接量刑程序”中应当允许人民法院必要时可以进行事实调查，以确保案件最终的处理符合事实清楚、证据确实充分的要求。但是基于“人不可能自已陷害自己”的基本人性，法院调查应当以被告人是否自愿、明智为对象，没有必要去调查核实案件的具体事实。
　　②人民法院对案件的处理决定。允许“直接量刑程序”存在，就必然要明确人民法院对案件做出处理决定的法律性质。由于“直接量刑程序”没有经过正式审判，因此不能以裁定或判决的形式做出处理，可以考虑人民法院以“罚金决定”的形式对案件做出处理。但虽然是以“决定”形式做出处理，由于“直接量刑程序”只是被告人对选择正式审判程序的放弃，并非放弃了选择正式审判程序的权利，并且在适用“直接量刑程序”中被告人可以申请接受正式审判，因此“罚金决定”应当具有与正式审判做出的裁判相同的法律效力。
　　“罚金决定”应当包括：认定的犯罪事实、证据、法律依据和决定的刑罚。“罚金决定”应当在决定适用“直接量刑程序”后20日内做出。“罚金决定”做出后，人民法院应当立即送达人民检察院和被告人。
　　③变更为普通审判的请求。正式审判的请求可以认为是程序自救措施，允许“直接量刑程序”变更为正式审判程序，便是以程序变更救治程序上的瑕疵。
　　第一、正式审判请求的提出。在“直接量刑程序”中，人民检察院或被告人，可以提出变更为正式审判的请求。人民检察院提出变更程序请求应当基于某种条件，即在“直接量刑程序”中发现案件出现不符合“直接量刑程序”的实质要件或有其它不宜适用该程序的情形，而提出正式审判的请求。此时需人民法院进行相关审查予以确认。被告人提出正式审判的请求可以直接反映出其对适用“直接量刑程序”的非自愿性，因此不需人民法院进行相关审查便可变更程序。
　　第二、正式审判的请求期间。人民检察院或被告人，在接到“罚金决定书”之日起15日内可以向人民法院要求正式审判。人民法院通过“直接量刑程序”做出“罚金决定”后，应当给人民检察院、被告人一定的请求正式审判的期间，在该期间内人民检察院、被告人可以要求正式审判。另外，在正式审判的请求期间内，人民检察院、被告人对“直接量刑程序”的处理结果“罚金决定”的异议，可以引起正式审判，但不能引起第二审程序。但是超出该期间，“罚金决定”便产生与正式裁判相同的法律效率，不得再返回正式审判，这也说明“直接量刑程序”具有一事不再理的效力。
　　第三、人民法院对程序变更的决定。在“直接量刑程序”中若被告人提出正式审判的请求，人民法院应当直接做出变更程序的决定。若人民检察院提出正式审判的请求，人民法院应当进行相关审查，认为出现不符[1]&&&&
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