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论准行政行为中的通知行为的可诉性
作者：文勇军&&发布时间： 10:48:43
　　题纲：
一、准行政行为的可诉性是一个具有研究价值的领域
（一）准行政行为的界定
（二）准行政行为的特征
1、主体的特殊性
2、行为方式的特殊性
3、法律效果的特殊性
4、准行政行为具有行政行为预备性、中间性、阶段性等过程的特殊性
（三）准行政行为的表现形式
二、准行政行为中的通知行为
三、准行政行为中的通知行为的分类
四、准行政行为的通知行为的可诉性
（一）准行政行为的通知行为可诉性的标准
（二）准行政行为的通知行为可诉性的具体分析
　　　　关键词：准行政行为　 通知行为　 可诉性
　　　　我国《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，可以依法提起行政诉讼。公民、法人和其他组织可以对哪些行政行为提起行政诉讼，在哪些情况下他们的权益能够获得司法保护，这属于行政诉讼的受案范围；同时，也是法院受理行政诉讼案件的界限，即可以受理什么样的案件，不能受理什么样的案件，哪些行政活动应当由法院审查，哪些不能被审查。我国《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院行政诉讼案件的受案范围。一是概括式，即对法院受理行政案件的范围作出原则的统一的规定。二是列举式，即对法院应该受理和不能受理的案件从行为行为的角度加以列举。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法若干问题的解释》）采用了排除法的列举式进一步明确行政诉讼的受案范围，即明确列举了不属于行政诉讼受案范围的事项，对于其他行政争议，只要未在排除事项之列，原则上均允许行政相对人提起行政诉讼。尽管《行政诉讼法》及《行政诉讼法若干问题的解释》明确了法院受理的案件范围，但是，在具体含义的理解和操作方面，仍有研究之必要。比如，如何对具体行政行为与抽象行政行为进行区分，区分的原则标准如何？是否所有的内部行政行为都不可诉？行政机关最终裁决行为不可诉的法理基础是什么？什么行为是事实行为，是否所有的事实行为都不可诉？什么行为是重复处置行为和不具有强制力的行政指导行为？公安、国家安全机关的刑事侦查行为与行政行为根据什么标准来进行区分？行政机关的受理行为、通知行为、证明行为以及公证行为、交通事故责任认定行为、医疗事故鉴定行为等在内的准行政行为等是否可诉？都是需要明确的问题。在这里，仅仅针对准行政行为的通知行为是否可诉的问题发表一点粗浅的看法，抛砖引玉，并恳求批评指正。
　　　　 一、准行政行为的可诉性是一个具有研究价值的领域
　　　　（一）准行政行为的界定
　　　　　准行政行为不是一个法律用语，此概念源于欧洲大陆法系的行政法理论。在我国现行法律、法规和司法解释中并没有准行政行为的提法，准行政行为作为一个学术用语是法律学术界的学者们缘于对行政行为研究的需要才被提起的。在我国法律学术界，对于行政诉讼中的行政行为大多数是以广义范畴来进行定位的，即认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为。因此，在这个范畴下，行政行为就包括了行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为。
　　　　学术界对准行政行为概念的定义不一。国内有观点认为，“准行政行为，是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。”[1]“准行政行为是国家行政机关单方面作出的，自身不直接产生特定的法律效果，但对行政行为有直接影响，并间接地产生法律效果的行为”[2]。我国台湾地区的有学者认为“准行政行为，乃行政机关就具体事实一观念表示为要素，直接依据法律发生效果之行政行为，又称表明行为，因其发生如何效果已为法律所明定，此与法律行为系以行政机关之意思表示，以发生法律上之效果不同，详言之，关于法律行为效果之发生，乃基于行政机关意思表示之如何，而含有效果意思于期间，依其表示，其公法上之效果始得发生。例如行政机关关于某种权利义务之得丧、变更等事实，予以通知、证明或受理等行为是。此种观念表示，并非从新创立公法上之权义关系，而系仅就已存在或形成之权义关系，予以观念上之认识或澄清而已，虽有加强法律效果之作用，要与创制权义关系之行为本身有别，此与民法上准法律行为之概念相当，行政行为之为准法律行为者，已极为普遍。”[3]。上述观点分属学术界争论已久的“间接法律效果说”“观念表示说”，这里就不作研讨。现在比较通行的定义是：准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。
　　　　（二）准行政行为的特征
　　　　1、主体的特殊性
　　　　准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规、规章授权的组织。准行政行为首先是行政行为，必须具有行政行为的主体要素，即行为者为行政主体，不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为。准行政行为的主体必然是行政主体，而不是民事主体。这里的行政主体不限于行政机关，还包括其他国家机关以及行政法规范授权的组织。准行政行为之所以是准行政行为，而不是准民事行为，就因为它与法律性行政行为具有某些类似性，实施主体均为享有行政权的行政主体。
　　　　2、行为方式的特殊性
　　　　准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示，后者是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思，以一定的方式表达于外部的行为，目的是为了改变相对人权利义务。观念表示和意思表示是相对而言的，两者都是表现行为的方式，这是它们的共性所在，也是与非表现行为的区别所在。意思表示来源于民法学中关于民事法律行为的研究，是指将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为。因而，行政法学上的意思表示可理解为行政主体将能够发生行政法律效果的意见表现于外部的行为，即行政主体有希望某种法律效果发生的意思，并将这种意思表现于外部的行为。而观念表示则是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，不能直接发生设定、变更、消灭相对人权利义务的法律效果，只能依法发生行政法上的效果。比如，公安机关以书面形式对相对人作出处罚决定，交通警察以手势指挥交通，以实现对相对人的规制。而观念表示仅是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，这种表态并不为相对人设定任何权利义务。比如，工商机关告知相对人对其办理营业执照申请的受理，税务机关催促办理纳税申报的通知等，其意图仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。
　　　　3、法律效果的特殊性
　　　　准行政行为是以观念表示的方式实施的，决定其不可能直接产生法律效果，只能间接产生法律效果，即只能依法而不能依行政行为的内容而产生法律效果。间接法律效果并非不发生法律效果，要对相对人的权利义务发生法律效果，必须依赖有关法律的规定或新的事实。准行政行为作出后，以法律为中介，然后才对相对人产生法律效果，而行政行为无需依赖于法律的规定，可依据其行为内容直接导致当事人权利义务的得丧、变更。比如，工商机关的受理相对人申请颁发营业执照的行为并不与最后决定颁发执照有必然联系，受理行为只有通过最终结果才对相对人的权利义务产生现实影响。又比如，在交通事故责任认定中，行政机关如果仅对事故原因进行分析并作出判断是一种事实性认定，将交通事故与违章行为联系起来，分出是非责任，并对相对人产生法律效果，《道路交通安全法》就起决定性作用。
　　　　4、准行政行为具有行政行为预备性、中间性、阶段性等过程的特殊性
行政行为大致可分为三个阶段，即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达阶段。在这三个阶段中，可能存在行政机关的事实行为、准行政行为以及程序行政行为等独立的行政行为。但是，从行政行为完成的整个过程看，这些行为又具有相对性，仅仅可能是构成行政行为若干链中的一环。比如，受理行为和通知行为，可能存在于行政行为的调查取证阶段或者宣告送达阶段，成为一个行政行为的组成部分。因为该行为不是行政机关的最终行为，缺乏完整行政法律行为的效果要素，所以对相对人不产生确定的法律规制效果。再比如，行政机关的某些咨询、请示、答复等行为，由于正处于行政行为运转过程中，行政机关的意思表示尚未外表化，法律效果尚未发生，被称为不成熟的行政行为。这些行为都属于准行政行为范畴。因此，许多的准行政行为都是行政行为过程性的体现，即具有行政行为的预备性、中间性、阶段性等特征。
　　　　（三）准行政行为的表现形式
　　　　1、受理
　　　　受理行为指“行政机关或法律法规授权的组织就行政相对人要求准许其享有某种权利或免除某种义务，或对提出的投诉、申请，在程序上作出接受、拒绝表示，或者接受后拖延、退回请求的具体行政行为。”[4]行政主体针对相对人的申请，以接受申请或拒绝申请这种观念表示作出的行政行为，将导致一定法律效果的发生：相对人或者已跨过行政主体设置的程序“门槛”进入实现实体利益的“殿堂”，或者面临程序阻隔，被挡在“门槛”之外，从而彻底丧失进入“殿堂”实现实体利益的可能。从实现相对人实体利益的角度考虑，受理行为无疑是起到间接影响作用。比如对申诉、请示、报告、控告等表示收受处理的行为。
　　　　2、证明
　　　　证明指行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。公证、鉴定、鉴证、审核验证等都属于证明范畴。比如，司法局颁发律师资格证书、学校颁发毕业证书、公安局给居民办理身份证以及税务局出具完税凭证，无不是对已经存在的某种权利义务关系或者事实加以认可，这种认可来源于法律授权，对相对人能够间接产生行政法上的效果。
　　　　3、确认
　　　　准行政行为意义上的确认指行政主体对特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为。因而可以得出：1、行政主体确认的内容可以是事实，也可以是公民、法人或其它组织的权利义务关系。2、确认行为是对事实、关系、地位、权利等这些客观存在的甄别与确定（肯定或否定），并不创设新的事实和法律关系。3、确认行为对于行政行为产生的法律效果不具有直接的联系而只有间接的联系。在现实生活中，确认行为广泛存在。譬如，确认发明专利，确认公民身份，质量体系认证、交通事故责任认定、工伤认定等。
　　　　4、鉴定
　　　　鉴定指鉴定人在行政程序中对特定的法律关系或法律事实运用自己的专业知识，进行分析、鉴别、判断并得出事实性结论的行为。鉴定多属于专业性、技术性较强的行为，鉴定是技术分析的形式，虽通过鉴定可能在原法律事实的基础上增加新的内容，但通常并不对当事人的权利义务作出增减得失安排。鉴定结论对当事人主要通过以鉴定结论为依据的行政处理或者在司法诉讼中被采信而发挥影响力。不借助其它事实的发生，鉴定结论无从对当事人的权利义务产生实际影响。因此，鉴定结论的观念性色彩浓重。有些鉴定还是相对人从事其他行为的前提条件，如产品质量鉴定。
　　　　5、答复
　　　　准行政行为意义上的答复，指行政主体针对当事人请求事项以书面形式所作出的对当事人权利义务不产生实际影响的回复。在答复行为中，行政主体对当事人要求处理特定事项的申请，告知其依照过去已实施且发生效力的行政决定执行，因而，作为一种观念表示，并未给当事人的权利义务产生新的影响。比如，信访部门对当事人解决历史遗留问题的申请，答复按此前有关部门已作决定办，即属于对当事人不产生实际影响的行为。
　　　　6、咨询或请示
　　　　咨询指行政主体为即将作出的行政行为提供可供选择的方案或征询有关方面意见的行为。包括向有关国家机关的咨询、向有关专家学者等专业人士的咨询以及向相对人的咨询。通常这类行为属于行政主体作出行政行为的一个步骤，有关咨询或请示意见尚停留在行政主体工作人员的观念中，并未付诸实际，在行政行为未最终完成前并不构成对相对人的直接影响，若引起诉讼，通常因属于不成熟的行政行为而被裁定不予受理或驳回起诉。
　　　　8、通知
　　　　在这里不作简介，将在下面进行详细分析。
　　　　二、准行政行为中的通知行为
　　　　准行政行为中的通知，指行政主体将已经存在的法律关系或即将采取的行政措施使相对人知悉的表明行为。一般说来，在通知行为中，为相对人设定权利义务的是行政决定，将行政决定传递给相对人的通知并不对相对人产生实际影响。通知的作用类似送达，目的是使相对人了解行政行为内容。比如，交通管理机关向相对人发出《道路交通违章通知》，该通知并不是对相对人的处罚，而是要求相对人在规定时间、规定地点接受行政处罚，其意图是告诉相对人关于违章事实或状态的信息，让相对人主动接受行政机关的处罚。公告与通知性质类似，只不过公告的受众一般比通知更为广泛，告知的内容可能更具普遍性。
这里说明一点，准行政行为中的通知，是因为该通知成为行政主体向相对人告知行政决定的一种形式，对相对人产生法律效果的是行政决定而非告知行政决定的通知。但是，如果行政决定与通知成为一个密不可分的整体，尤其是某些授益行政行为，行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节，如果欠缺“通知”，相对人就不可能从行政行为受益，授益行政行为亦不能成立，不会发生行政机关所期待的任何法律效果。因此，通知就成为一个对相对人权利义务产生实际影响的行政行为。
　　　　三、准行政行为的通知行为的分类
　　　 （一）依通知行为是否可以独立存在为标准，分为独立的通知和附随的通知。独立的通知包括既成事实或行为的通知，如行政处罚通知书；未来应作一定行为的通知，如税务行政主体通知相对人在一定期限内缴纳税款的通知；以及意见和判断的通知。附随的通知是指本身不能独立存在，必须依附于另一行为而存在的通知，如公布法规、规章的通知。通知既可以采用口头的形式，也可以采用书面的形式，但必须都是明示的方式，法律规定采取特定方式的，依法律的规定。
　　　 （二）从通知所起的作用及其在整个具体行政行为中所处的阶段可以把通知分为四类：1、作为预备性行为的通知。2、对申请事项结果通知。3、对行政处理或行政决定结果的通知。4、作为意思表示的通知。　
　　　　四、准行政行为的通知行为的可诉性
　　　 （一）准行政行为的通知行为可诉性的标准
在行政诉讼中，并非所有的行政争议都可以起诉到人民法院进行裁判。换一句话来说，就是有相当一部分行政争议不属于人民法院司法审查的范围。有些行政行为是可诉的，而有些行政行为是不可诉的。同样，准行政行为的通知行为是否可诉也要遵循同样的标准。
　　　　准行政行为的通知行为是否可诉，决定于是否同时具备以下标准：
　　　　1、主体标准
可诉的通知行为是具有国家行政管理职权的机关、组织或者个人的行政行为。确立主体标准可以排除下列主体的通知行为可诉：行政机关以外的国家机关（审判机关、检察机关、立法机关）的行为；政党以及其它社会团体的行为，但法律法规授权的除外；企事业单位、公司法人所实施的行为，但法律法规授权的除外。
　　　　2、内容标准
可诉的通知行为必须是行使与国家行政职权有关的行为，包括国家行政行为和公共行政行为。
　　　　3、结果标准
可诉的通知行为是对行政管理相对人的权益产生实际影响的行为。所谓实际影响指对行政管理相对人已经造成了损害，其权利义务关系已经发生了变化。或者有的通知行为虽还没有执行，但通知行为已经产生确定力，如果相对人不自动履行，行政机关可以依法采取相应的强制措施，这也应当认为对当事人的权利义务产生影响。
　　　　4、必要性标准
指对行政主体的通知行为若不通过行政诉讼来救济，相对人就无别的救济途径了，因而赋予这类行政行为可诉，才能保护公民、法人和其它组织的合法权益。同时，不是所有行政主体的通知行为都有必要通过行政诉讼来救济，还存在通过其它方式救济的可能。
　　　　5、可能性标准
指根据法律、法规的规定，司法机关可以对通知行为的合法性作出明确判断的可能。这类标准具有强烈国家意志色彩，与国家对司法权监督、制约行政权的容许程度相关。
　　　　（二）准行政行为的通知行为可诉性的具体分析
　　　　这里对从通知所起的作用及其在整个具体行政行为中所处的阶段进行分类分析：
　　　　1、作为预备性行为的通知
　　　　根据准行政行为的通知行为是否可诉的标准来看，此类通知行为不具备可诉的标准，不是具体行政行为，是不可诉的。
　　　　2、对申请事项结果通知
　　　　对申请事项结果通知，实质上是一种对申请的答复，但有别于上文提到的对询问的答复。对申请的答复，是行政机关的意思表示，有明确的效果意思，包含对申请人的权利的规制，是确定的处理，因此是具体行政行为，是可诉的。
　　　　3、对行政处理或行政决定结果的通知
对行政处理或行政决定结果的通知，它只是使相对人了解具体行政行为内容，使具体行政行为可了解状态的通知，一般与送达相关联。未经通知的具体行政行为不是行政行为，通知是具体行政行为必不可少的程序（形式）要件，是具体行政行为的合法要件和成立要件，它标志着具体行政行为的生效。但是，这种通知本身并非具体行政行为，只是它包含了具体行政行为的内容。如果起诉，也是对通知载明的具体行政行为的诉讼，而不是对通知本身的起诉。
　　　　4、作为意思表示的通知
　　　　作为意思表示的通知，比如入学通知、入伍通知、就业录取通知、公务员录取通知、附期限的领取补助的通知、建筑物的拆迁通知等，完全不同于对行政处理或行政决定结果的通知。作为意思表示的通知是相对人了解行政机关意思的唯一途径和载体，此类通知有三个共同特点：一是实体权益性：二是附明确受领期限；三是实体性。实体权益性，是指该通知的内容涉及授予或剥夺相对人某种利益。附明确受领期限，是指该通知对所处分的权益，规定有明确的受领期限或者执行期限，超过此期限，赋予相对人的实体权益将被取消，或者建筑物将被强制拆除。实体性（意思表示的唯一载体）是指该通知是授益行政行为的实体部分，而不仅是形式部分。也就是说，行政机关的行政决定本身就包含通知这个环节，如果欠缺了这个环节，行政行为是不成立的、没有实际意义，就不会发生行政机关所期待的任何法律效果。从这个角度来看，它不同于其他具体行政行为中作为形式部分的通知，是典型的要式行政行为。虽然该行政行为的最终效果有赖于相对人的意思表示，但该行政行为一经作出，就对行政机关有约束力，不得随意更改，是行政机关完整意思表示不可分割的一部分。录取或授益通知实际上扮演双重角色，一是形式上的告知角色，二是具体行政行为内容——实体效果意思表示的一部分。由于这类通知实质上就是具体行政行为，因而是可诉的。
　　　　以上将一些个人观点呈现出来，以期为更好地完善行政诉讼，规范行政行为，保护行政相对人的合法权益，做一个小小的垫脚石。
1、2、马怀德：《行政诉讼范围研究》
3、赵大光主编：《基层人民法院法官培训教材实务卷-行政审判篇》
4、杨生：《行政受理行为初论》
责任编辑：李艳
友情链接：行政指导之辩（中国法理网）
行政指导之辩（中国法理网）
中国人民大学法学院2003级法律硕士研究生 石仁勇
【内容摘要】行政指导是一种非强制性行为，它是市场经济条件下新出现的新型行政行为，本文的论述基于对行政指导行为的重新界定，从四个方面对行政指导有无权力性这一问题作了正面论述（1）行政指导也体现行政法律关系的特点；（2）权力性与强制性之辩；（3）行政指导的行政行为的归属；（4）行政指导的发展演变；然后从反面作了两个假设加以佐证，最后阐述了确定行政指导权力性的意义所在。?
【关键词】行政指导 权力性 强制性 行政行为?
对于行政指导的性质，多数学者认为行政指导是一种非强制性的行为，而对于其是否为权力性行为，学界则有争议。有学者认为，行政指导是一种权力性行为，原因在于行政指导的事实和发挥实效都基于行政权力，所以那种认为行政指导属于非权力性行为的观点在逻辑上是错误的；也有学者认为，行政指导是一种典型的非权力性行为，无需法律上的授权和根据，便可依自己的判断为之。笔者基本同意前一种观点，认为行政指导本质上是由行政机关基于某种行政目的而做出的单方行为，虽然需行政相对方的合意，或者某种形式的回应，但它一经做出，便不可更改，并且需求行政相对方作出某种事实上的积极回应；虽然并不需要通过行政强制的手段使行政指导得以实施，但是，笔者认为不能将权力等同于强制。行政指导仍然是一种基于行政权力的权力性行为。?
一、 行政指导概念之辩?
在探究行政指导的权力性之前，有必要对行政指导的概念作一番辩白。学界关于行政指导的概念多达几十种，但是并没有明显的分歧。在行政指导最为发达的日本，南博方认为行政指导是行政机关为实现一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政作用；室井力认为行政指导是行政机关为实现一定的行政目的，通过向对方做工作，期待实施行政机关意图的行为形式；根岸哲则认为行政指导是行政机关为谋求相对人的合作，并对其做工作，以此实现行政机关意图的行为。中国学者关于行政指导的定义则多达几十种，并且相比于日本学者的定义更加具体，详细，现将其简单列举如下：?
（一） 行政指导是指行政机关以非强制性的方法，取得公民、法人或者其他组织的合作，鼓励、引导、请求资助的为或不为一定行为，以实现行政管理目标的活动；
（二） 行政指导是指行政机关对公民、法人或者其他组织进行建议、劝告、咨询、批评、鼓励，取得公民、法人或者其他组织的自愿理解、合作，以实现行政管理目标的行政事实行为；??
（三） 行政指导是行政机关根据行政管理的实际需要，在法律法规规定的实际权限范围内，以引导、鼓励等方式取得相对人的同意与协力而共同有效的实现行政目标所实施的非强制性行政管理手段；?
（四） 行政指导是行政机关并非以公共权力为根据而做出的以行政相对人自愿行动为前提而达到行政目的的行为；?
（五） 行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依据法律政策采取的非权力行政执法活动；?
（六） 行政指导是指行政机关在其职责任务或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律程序、原则或政策，适时灵活的采取非国家强制性手段，取得相对人同意或协力，以有效的实现一定行政目的的主动行为；?
（七）行政指导是行政机关通过制定诱导性法规政策，计划，纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导的，促使相对人自愿做出或不做出某种行为已实现行政目标的一类权力性行政行为。?
通过以上有关行政指导定义的列举，我们可看出学界对行政指导的定义的基本方面是，行政指导是为实现一定行政目的的行为，是以非强制性手段方式进行的行为，都需要行政相对人某种方式的回应。但也存在分歧，主要表现在以下几个方面：（一）行政指导是否属于行
政行为，上述定义在这个问题上并没有明确的表达，并且表述上多有模糊，如“活动”，“行为”，“事实行为”，并没有明确将其界定为行政行为，学界也对此见仁见智，在此不做赘述；（二）行政指导是否需要相对人的同意，这个问题也是不很明确，学理分析与实务研究也存在争议，本文下面将会做相关分析；（三）行政指导是否为权力性行为，这是本文所要探讨的主题。产生这些问题的原因关键是对于如何定义行政指导行为没有一个统一的标准，在一些涉及行政指导关键性特征问题上没有明确的界定。笔者认为，定义行政指导应注意以下几点：?（一）行政指导的主体：毫无疑问，行政指导同样存在着双方主体，既存在行政主体和行政相对方主体。对此，有人认为行政指导一经做出，便不可更改不能收回，由此认为行政指导是一种体现单方意志的单方面行为，但是这与行政指导存在行政相对方主体并无矛盾。尽管行政指导从事实上来说是单方意志的一种外在体现，但是行政指导一经做出，便在行政主
体与行政相对方设定或者将要设定一种权利义务关系，行政指导必然需要有行政相对方的参与、配合或者其他某种回应，否则行政指导就失去了它的作用和价值，变得毫无意义。?
（二）行政指导的方式：笔者认为行政指导存在双方的互动的法律关系，但这种互动关系的实现或者说联系行政指导主体的纽带与一般民事法律行为中的双方平等协商、合意的方式有所不同。行政指导的程序一般是行政主体一方根据自己的判断或者根据某种法律权限先作出有关行政指导的内容，并进行公示，然后行政相对方根据自己的判断或者从自身的利益出发做出某种回应。在以往的概念表述中，关于指导和回应的方式有几种不同的表述，对于行政主体的指导方式多达几十种，如鼓励、引导、指导、奖励、建议、做工作等等；对于行政相对方的回应方式，也有不同的表述如同意、协力、协助、合作、响应、主动配合、接受。这些表述虽然大同小异，但并不是没有区别，同样会引起许多不必要的争论。因此有必要对行政指导的方式作一个明确的界定，笔者认为可以采取“概括式+列举式”的方法，对于行政指导方式作一个概括式的规定，然后列举一些主要的行政指导方式，这样做的优点是不仅明确了行政指导的特征，抓住了行政指导的核心内容，而且可以随着社会的发展有限度的对行政指导行为种类进行扩展。对于行政指导方式立法的好处在于防止一些行政机关打着行政指导的旗号行行政强制之实，乱指导，滥指导。?
（三）行政指导是行政主体意思表示的外在体现。这种意思表示的来源，以往的概念中，有的是根据自己的判断，有的是法律法规的规定，有的是行政权力，有的是法律原则，法律精神，同样存在争议。这个问题也是行政指导中的一个关键问题。笔者则认为行政指导的意思表示来源并不是单一的，应根据不同的行政指导类型确定，但笔者更倾向于行政权力加法律原则精神的来源理论，一方面行政指导的做出是基于行政权力的事先设定，另一方面为防止行政指导的滥用和考虑到行政指导是对现行法律的一个有效补充，而且认为每一项行政指导行为都出自法律过于僵化，可考虑采取遵从法律原则法律精神，这样既可以促进行政指导的发展，又有一些纠偏性规定，有利于行政指导的良性发展。?
对行政相对方来说，行政指导是否需要行政相对方的同意呢？笔者认为，行政指导中行政相对方的同意并不是行政指导开始实施的先决条件，即行政指导中存在行政相对人的同意，但这种同意与行政指导的做出并不是同时发生的，二者有先后顺序。与此可以得出，行政指导的做出并不需要相对方的同意，具有行为确定的先行性。但这种不需要是否意味着在行政指导中不体现行政相对方的意志呢？我看两者不能等同视之，相对方有同意与否的意志表达，这种表达又是认定行政指导的一个关键点，因此，不能忽略相对方的同意，它是行政指导顺利实现的一个条件。?
基于以上三点分析，笔者认为，行政指导是行政主体基于法律的原则和精神与行政权力，通过某种非强制性方式，对行政相对人实施的，并期待相对人做出某种回应从而实现某种行政目的的行为。
二、 行政指导的权力性之辩
从笔者对行政指导的定义得出，行政指导是一种权力性行为，本文写作的主旨是探讨行政指导的权力性有无，那么行政指导是否为一种权力行为，在此我们将作详述。
（一）行政指导本身也体现行政法律关系。在关于行政指导是否是行政行为的问题上，笔者认为应该从行政行为的定义和特征去分析，但是对于行政行为的含义和特征仍有许多争议，仍要花费一番功夫对此作一个辩白。笔者认为对行政行为应做广义的解释，即行政机关基于行政权力而做出的行为都应纳入到行政行为的范畴。这样行政指导行为应该属于行政行为，体现行政法律关系，行政法律关系的特征是双方当事人并不是完全对等的，也就是说，行政指导更加侧重于行政主体一方或者说在双方关系上行政主体享有比行政相对方更高的地位，超着更重要的作用。但是行政指导又不同于一般的行政行为，行政相对方享有比在一般行政法律关系中更多的权利，行政相对方可以同意也可以不同意某种行政指导行为，如果不同意，行政相对方有权不实施行政指导行为，它介乎于行政法律关系与民事法律关系之间，具有某些民事法律关系的特点。但这是否表明行政指导丧失了其权力性的特征呢?事实并不是这样，虽然具有一些民事法律关系交涉性的特色，但是，行政指导的本质属性是行政行为，主体双方的行为并不是以对等的方式做出的，行政相对方虽然有权做出同意不同意，但这种同意是事后做出的，即是在行政主体做出行政指导的有关内容后，行政相对方对于既定的指导内容表示意见，除了同意或者不同意之外，根本无权做出符合自己利益的修改或者与行政主体交涉，协商，这也可以看出行政指导行为与民事行为有着根本上的区别，严格地说，行政指导只是吸收了一些民事法律行为理论的一些因子，使之至少在表面上类似于民事法律行为，对行政相对方产生一种吸引力，以此达到行政的目的。但是一旦同意实施行政指导，就必然接受行政主体的控制，这种控制的渊源不是别的，正是行政权力本身。这种双方地位不对等性同样体现在双方的信息、力量的不对称性上，即行政主体方掌握信息、资源等优势，尤其是资源的优势，资源的调配大权使得行政主体方有可能采取某种规制性或强制性措施对行政相对方施加影响或者压力，而行政相对方由于势单力薄，往往无法获取足够的信息与资源。这种行政主体享有优越性的特点也正是基于行政主体的行政权力，如果不存在这种行政权力，把双方当事人置于完全平等的位置，这种信息资源的优势也不可能存在。?
（二）行政指导的非强制性方式并不否认其权力性的存在。学者对于行政指导的方式一般界定为非强制性方式，非强制性方式是指由一定的行政主体依其职责权限主动发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为。这里的关键问题是非强制性是不是一定意味着非权力性？从行政指导的定义分析，行政指导是出于行政管理的目的或者其他行政目的，虽然它以非强制性的方式做出，但是却具有事实上的强制力，这种强制力的存在正是行政指导权力性存在的最好证据，因为我们不能将其视同于一般的法定的强制方式，而事实上也是不同的，法定的强制方式一般都设定责任和惩罚于后，如果不服从，将会承担不利后果。而这种强制的内在特征是权力而非强制实施，它并没有设置责任与惩罚来保障行政指导的实施。权力性的彰显只是表明行政指导有权可依。但是，很多行政机关将权力性方式与强制性方式混淆，错误地采取强制的手段推行行政指导，特别是在房屋拆迁中，对于拆迁户的劝说工作就是一种典型的行政指导，而目前存在的拆迁纠纷中，我们愤慨地看到一些政府强制拆迁，致使拆迁纠纷愈演愈烈，日上午8时0分，安徽省池州市青阳县蓉城镇朱正高在北京天安门金水桥前自焚，这也使我们不得不反思我们的行政指导是否处在良性发展中，我们的行政指导是否在变味。?
权力与强制是否对等，或者说权力的实行是否必然要以强制为手段，在历史上许多学者作了不同解释，从历史上看，国外对于权力的解释主要有两种流派，德国的马克斯·韦伯认为“权力是某种社会关系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的概率，不管这种概率所依据的基础是什么。”美国的一个学者则表达了这样的看法，“对于权力，我的直接看法
是这样的：在A能使做本来不愿做的事情这个范围内，A对拥有权力。”笔者比较赞同英国著名的社会学家帕森斯的说法，即权力关系也存在互惠关系的可能性，即行政权力的表达方式可以是多种多样的。权力并不一定以强制为手段，上一段关于非强制性方式的定义我们也可以看出，定义里面并没有否认行政权力的存在，相反却是以行政权力为前提。对于这个问题，笔者认为有必要确定行政指导的权力性，即行政指导必须来源于行政权力的存在或者说必须有权力前置。因为在中国这样一个长期缺乏法治传统的国家来说，行政指导如果无权可依（笔者在这里借用了“有法可依”这一词改造而成，但笔者认为行政权力出自于宪法的规定，有权可依恰恰是有法可依的体现），有可能导致恣意妄为，超越权限甚至没有权限也硬要为之的做法，但是我们所认为的行政权力并不等同于有行政权力就可以做出任何行政指导。?
基于行政指导权力性的论断，笔者认为有必要提出“行政指导限制论”，即我们必须首先确定在一个行政体系里，存在哪些适格的行政主体，这个行政主体拥有什么样的行政权力以及在何种范围地域拥有管辖权，然后根据这些规制才可以做出相应的行政指导，即“行政指导必须是属于该行政机关的组织法上的权限的事项”，这是限制之一；其二，我们不能认为所有的行政指导都是合理的，即行政指导不仅存在一个合法性的问题，也存在一个合理性的问题。行政指导毕竟属于政府行为，而政府行为又往往体现为某种公权力。法律发展的历史是公权力与私权利相互冲突磨合的历史，尤其是在现代法治国家和普遍实行市场经济的条件下，市场的私行为与政府的公行为之间的关系更要界定清楚，政府不该管的坚决不要管，行政指导不能替代市场行为，如我国以前对价格实行严格的政府定价制度，严格管制，但市场经济大发展使政府逐渐退出价格领域，形成了主要由市场形成价格的价格体系。在当前强调转变政府职能的情况下，政府的行为也要适可而止，即行政指导要有度的考量，如政府授牌
行为一些授牌的活动，应该说都有一定的超越职权的嫌疑。笔者认为，政府对商业企业的检查并无不当，体现了国家对私行为的监督制约，是对市场行为的一种纠偏性措施，但对于之后的挂牌宣示笔者却不敢苟同，一个商家的信誉不应该由政府说了算，而应该由市场、消费者说了算。严格意义上来说，挂牌属于行政指导行为，但政府的挂牌能保证市场行为以后完全无瑕疵吗？如果在一家挂着百城万店无假货的商店出现了假货怎么办？政府的公信力在冒险，何苦将自己置于这种尴尬的地位，一旦出现问题，政府的公信力必然大受影响。?
由此可以看出，政府的行政指导是基于某种职权和法律的原则，如果超出范围，必然要承受某种不利后果。?
（三）行政指导是一种行政行为，而不是一种行政手段。既然我们把行政指导视为一种权力性行为，我们就不能简单地将其视为一种行政手段，而且行为与手段也存在位阶上的区别，即行为的实施往往是通过某种手段做出的。如果认为行政指导是一种行政手段，将导致其丧失独立性，也必然会导致对于行政指导的模糊认识，无法将其与其他行政行为相区分，使之成为一切行政行为均可采取的行为方式，行政指导仅仅成了一种手段，但从实践发展看，我们既要警惕行政指导的模糊化，即行政指导往往与行政合同、行政强制、行政奖励、行政计划联系交叉在一起，对于行政指导的研究不仅要要看到其独立性的一面，也要联系其他行政行为才能得出确切的结论，否则研究就失去了意义，也不能将其降位于一种行政手段，毕竟行政指导所采用的方式有其独特性，既不同于行政强制等强制措施，也不同于行政合同，有其独立性存在的意义。界定为行政手段的一个危险就是行政指导既没有权力性可言，也没有强制性的说法。?
（四）从行政指导发展演变上看。行政指导是市场经济国家发展而来的一种新型行政行为，它的最早出现是在日本，之后发展至美国、欧洲、东亚国家，现在成为市场经济国家普遍实施的一种行政管理行为。行政指导的出现改变了行政行为一贯采取行政管理强制模式的固有做法。体现出现代政府越来越从全权政府过渡到有限政府，从管理型政府转变为服务型政府。日本行政指导的实践及在全球的发展及其行政指导理论的发展一直在向人们传达这样一个观念，行政行为可以有许多的选择，对于某些行政行为，不仅政府有选择权，行政相对方也有选择权。对于权力，也不再强求服从，强制，由于行政事务范围的极大扩展，在某些行政事务方面正逐步考虑行政相对人的利益，实施方式也趋向于交涉性和协商性。对此，方世荣认为行政相对方与行政主体的关系正在走向多元化，从原先的服从和被动接受过渡到参与配合行政。现在行政指导的理念已被普遍接受，但没有国家将其等同于民事行为，也没有因为行政指导的交涉性而否认行政权力的存在，行政权力仍然在行政指导中扮演着重要的角色，严格意义上说，行政指导是行政权力发展的又一有效途径，是行政权力表达方式的又一扩展。?
以上是我们从正面直接论述，下面从反面来论述，我们可以做以下几个假设：?
第一个假设，行政指导是一种非权力性行为。那么我们可以认为这种行政指导既非基于权力所产生，也非依据法律原则而来，那么这种行政指导又何来“行政”之意？如果不认为行政指导是一种行政行为，那么这种对权力性的排除使得行政指导更无法纳入行政行为的范畴。如果不存在权力的前提，又何来“指导”之意？指导一般体现一种不同层级的关系，没有权力又是如何得到这种优越性？进一步说，行政指导都是体现行政目的的行为，必然要得到行政相对方的配合，这种配合必然要影响到行政相对方的利益，并不是所有的行政指导都会带来行政相对方主体利益的增加，有时会有某种利益的减损，那么在这种情况下，行政指导如何推行？没有权力作为背景或者后盾，可以肯定这种行政指导在事实上无法推行。权力是行政指导的前提，由此产生行政指导以下的相关行为，“非权力”的表述意在使行政指导等同于一般的行为，确切地说是民事法律行为，那么我们完全可以用民事法律来调整，为什么又将其分离出来并接受行政法的调整呢？这个假设无法成立。?
第二个假设，行政指导是既有权力性又有强制性的行为。我们由此可以这样推定，行政主体依照职权做出行政指导，而这种行政指导又以强制的手段推行。我们会看到这样完全违背了行政指导的本意，行政指导本是为了弥补一般行政行为的不足和补充法律的漏洞而做出的非强制性行为，但是，这种“既......又......”模式的规定使行政指导又回归到一般的行政行为，变得与行政强制等带有强制性的行为毫无二致。那么这种分类或者对于行政指导的研究价值又如何体现？退一步说，如果承认行政指导具备这两种特征，那么，把这两种特征区别开来的标准是什么？意义又是什么？权力必然导致强制，强制必然以权力为前提，权力等于强制，倒不如说行政指导是一种权力性行为将两种特征一并概括。但是学界历来有对权力和强制有不同的表述，这应该证明了假设的不成立。?
通过以上正反两方面的分析，我们可以得出行政指导是一种权力性的行政行为，它以权力为前提，采取非强制性的手段达到行政权力的目标。?
三、 确定行政指导权力性的意义?
确立行政指导的权力性的属性对于行政指导面临的许多问题提供了一个理论基础和依据，也有利于解决行政指导实践中存在的问题：?
（一）有利于实现行政指导的目标。行政指导是行政权力的一种表达方式，同时也是一种相对独立的行政行为，它在实现政府行政目的上找到了一条更有效的，更易于为行政相对人所接受的方式。行政指导之所以出现并受到很大欢迎，原因在于它比一般的行政行为更能实现政府管理者的目标，并且更有效。日本之所以出现如此迅速发展的奇迹，从一个债务国一跃成为最大的债权国，应该说得益于日本的产业政策指导以及如此高频率、大范围、高程度使用的行政指导。行政指导也是一种采用利益诱导性方式的行政行为，利益的诱导会刺激行政相对人的积极配合，并促使行政相对人积极展开行动以促进行政指导的顺利完成，这样有利于行政效率的提高，并且有利于改进工作方法。但前提是这种行政指导是一种权力性行为。因为行政指导可以通过各种宏观调控措施（如财政、计划、税收、利率等）和其他利益调配权力（如建设规划、水电、道路交通的配置和使用），引导或者事实上强制相对人做出符合行政指导目标的行为。而这些优越性都是基于行政权力产生的。?
（二）有利于实现行政指导的可诉性。前提仍然是行政指导是一种政府的行为，是一种行政行为。有学者认为行政指导并没有法律效力，但是它必然会产生某种法律后果，这种后果一般也是由行政相对方承担。如果基于行政指导既无法律授权又无法律根据，没有法律效力而否认或者免除行政主体的责任，这对行政相对方是不公平的。事实上行政指导如果产生了某种对相对人不利的后果，侵害了行政相对方的利益，责任应该由谁承担，难道政府做出的不合法行为由相对人自己承担？我认为行政指导的权力性至少解决了这样一个诉讼可行性的难题，我的结论是建立在这样的推理上面，即行政权力包括行政指导行使不当必然导致行政侵权，而行政侵权必然导致行政责任、行政制裁，这就需要行政救济。现代政府是责任政府，应该承担起有其行政行为所产生的责任，即承担起被告的权利与义务。?
（三）有助于转变政府职能。行政指导的权力性也为行政权力寻找到了一个新的出路，即这种行政指导是权力性的，它并没有改变行政行为的本质，也没有否定行政权力，但是行政指导由于采取方式的特殊性与有效性，更能满足双方当事人的利益需求，从而更好地实现行政目标。政府不再承担全权政府的角色，也不再事事管制，特别是对于经济活动慢慢放松了管制，改由市场说话，政府只扮演一个指导者的角色，如在证券市场的蓬勃发展得益于政府管制的放松，和政府行政指导行为的出台，又如朱镕基在1999年九届二中全会的《政府工作报告》中将经济发展的目标定为7%，但同时指出这个数字不是指令性的，而是导向性的，指导性的，以后每年的经济发展目标的确定也都不再是指令性的数字。还有科学发展观的提出，改变了行政官员的传统政绩观，以往是数字说话，造就了许多所谓的数字神话，现在没有了硬性指标，代之以综合性标准，强调协调发展。这体现了政府的角色转变。?
行政指导是一种最近发展起来的新型行政行为，它的出现顺应了行政管理历史发展的趋势，是行政民主化的必然结果，符合市场经济的特点，是现代政府的优势所在。它的优势又是其他行政行为所不能比拟的，它以更小的行政成本，更高的行政效率，更小的行政阻力实现了以往行政管理所难以企及的行政目标，但是在中国行政指导发展的历史中，也出现了一些偏向，使行政指导的优势无法发挥。本文以行政指导的权力性属性为基点，从行政指导概念分析开始到相关概念辨析和正反观点的论证，得出行政指导是一种权力性行为的论断，并论证了权力性的合理性与意义所在。希冀能对我国的行政指导提出一些可行性建议或引发一些思考。?
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