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解除劳动合同时如何规避风险
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企业即时解除劳动合同的法律风险及防范
来源：panxilawyer：日期：
【导读】：最新生效劳动合同法，是我国在劳动关系方面跟国际通常做法接轨的一部新的法律，其中对于用人单位跟员工劳动关系的调整提出了很多新的规定，从而给企业用工带来了更多的约束，也给企业随意解除其跟员工的劳动关系增添了更多的法律风险，如何保证企业在根据自身业务发展和工作岗位的需要即时调整劳动用工且尽量减少由此带来的法律风险，则成为企业新的研究课题。
《劳动合同法》中对于员工如何解除跟用人单位的劳动关系及用人单位如何即时解除跟员工的劳动关系作了大量篇幅的规定，就是考虑到在新形势下人才流动性增加，为实现劳动人力资源的最优化配置提供规范的指导原则，意在对双方之间的利益重新架构新的平衡。
所谓企业即时解除劳动合同，是指用人单位根据《劳动合同法》第39条规定的六种情形，即员工在试用期内、严重违反用人单位规章制度、严重失职、与他人单位建立劳动关系、被依法追究刑事责任等，单位可以随时与员工解除劳动合同,且不必支付经济补偿金。虽然法律对此有明文的规定，但再实际操作中，企业由于对这些条款不熟悉、错误理解或操作不当，并且由于企业的规章制度的制定程序、内容等方面存在缺陷，以及操作上存在随意性等问题，导致其在即时解除跟员工的劳动合同中存在法律上的风险，使得其诉求得不到法律上的认可从而承担不利的后果。
关于企业即时解除其跟员工的劳动合同的内容涵盖了《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条、第65条及《劳动合同法实施条例》第19条等，主要包括了一下几种情形：
1、试用期内单方解除权的不当使用
根据《劳动法》第25条第1款及《劳动合同法》第39条第1款规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除合同。不符合录用条件，既包括劳动者本身的文化素质和内在素质，还包括劳动者的业务技能、业务水平及其跟其工作岗位要求的匹配程序，企业在采用此条款辞退员工时，对劳动者因业务技能不符合录用条件的，还应当进行有效举证，如其被录用时申请的工作岗位对劳动者技能方面的基本要求、劳动者填写的有关的表格及提供的证书、政府认定的文件存在造假的记录或与事实不符的情形以及劳动者在工作中没有达到要求的具体表现等，并在此基础上形成的结论才能得到法律的支持，切莫草率地做出决定。
2、劳动者违反规章制度的单方解除权应注意的事项
根据《劳动法》第25条第1款第2项、《劳动合同法》第39条第2款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。但两者不同的是，《劳动法》除规定劳动者严重违反用人单位的规章制度外，还包括严重违反劳动纪律，而《劳动合同法》仅规定了违反用人单位的规章制度。
某单位员工经亲戚介绍到玻璃厂上班，工作一段时间后感觉比较辛苦，有些消极怠工，经常迟到甚至旷工，企业领导在几次找他谈话后就以一纸通知解除了跟其的劳动合同，后该员工将企业诉至劳动仲裁委，要求企业按照劳动合同法给予经济补偿，由于企业平时的管理不是很规范，老板认为企业就是自己的，想怎么干就怎么干，对于规章制度的制定也是朝令夕改，完全根据自己管理企业的需要，所以在向仲裁委提供规章制度时由于制定不符合法定的要求而被认为对该员工没有约束力，从而没有得到仲裁的支持，不得不面临支付经济补偿的法律后果。
大家都觉得跟这样的员工解除劳动合同企业还要支付经济补偿，企业确实有点冤，但解决这个问题我们还是必须认真考察法律的有关规定。单位的规章制度是否合法有效？能否作为仲裁委判定的依据呢？这就要考察该单位的规章制度是如何制定出来的？其内容的确定性如何？
首先，单位的规章制度必须是依照法定程序产生的，按照《劳动合同法》第4条的规定，① 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。② 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。③ 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。只有这样，规章制度才是合法产生的，才可以作为认定的依据。
其次，用人单位以劳动者严重违反规章制度而解除劳动合同时，必须同时满足该规章制度规定此种情况下应当解除劳动合同的条件。假如规章制度没有规定此种情况下应当解除劳动合同，则用人单位仍不得单方解除。也就是说，上述案例中，如果企业规定了该员工多次迟到旷工并且达到一定标准为严重违反单位的规章制度，但并没有规定可以此为由解除其劳动合同，企业仍无权据此来解除劳动合同，否则，该企业将承担败诉的风险。
3、劳动者与其他用人单位建立劳动关系的单方解除权的解读
由于《劳动法》对劳动者与其他用人单位建立劳动关系而赋予企业单方解除权没有作出明确规定，导致企业在处理员工出现此类情况时无法可依，在现实情况中出现了大量的争议，而《劳动合同法》却弥补了这一缺漏，其中第39条第4款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。但是如果在不影响劳动者本职工作的情况下，用人单位对劳动者的兼职进行干涉，用人单位则构成违法行为。因为此种行为侵犯了劳动者自由劳动的权利。特别是对其中的“严重影响”如何解读，也涉及动企业能否正确处理此类情形的关键，对此，也需要在用人单位的规章制度中事先予以明确规定，制定具体的量化标准，才能做到有章可循。否则，劳动者就是和他人单位建立了劳动关系，甚至是造成严重影响，但没有违反企业的竞业限制条款，而且经用人单位提出后，劳动者就立即予以改正的，用人单位仍不适用此条款来解除劳动者的劳动合同，对此，通常可以通过列举法再加上兜底条款来规定。
4、劳动者被依法追究刑事责任的单方解除权的适用
《劳动法》第25条第1款第4项、《劳动合同法)》第39条第6款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》（以下简称《劳动意见》）第29条则进一步明确了“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。一共包括了四种情形。当然，如果用人单位认为劳动合同可以继续履行，也可以不解除劳动合同，从而赋予了用人单位在此方面的选择权，使得用人单位可以根据自己的实际情况和需要来安排，如果该员工确实是技术方面的人才或在某些业务方面比较擅长，企业也可以保留其跟企业的劳动关系，法律对此不作干涉。而根据《劳动意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。因此，在此1情形下，用人单位只能暂时中止劳动合同的履行而无权解除劳动合同，否则就要承担解除不当的法律后果。
5、劳动者被证明不能胜任工作的单方解除权如何适用
《劳动法》第26条第1款第2项、《劳动合同法》第40条第2款对此均作了相关规定，即劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。这一条款在现实中有很大的争议，因为企业往往也会利用这一条的规定作为给员工调整岗位，甚至降低其工资待遇、辞退员工的依据，如何对其准确解读涉及到企业解除劳动合同的合法性问题。
对此，1994年劳动部办公厅《关于劳动法若干条文的说明》(劳办发[号)作出进一步细化的解释，"不能胜任工作"是指不能按照要求完成劳动合同约定的义务或者同工种、同岗位人员的工作量。根据此规定，企业应根据其业务性质、内容对企业的各工作岗位、职责提出不同的胜任标准，制定出具体的考核标准，以此来考核员工是否胜任工作，才能据此得出员工是否能胜任的结论，做到有理有据，才能保证其单方解除的合法合规性。
6、解除劳务派遣工的劳动合同应注意的事项
当前，有部分企业为了减少在劳保社保方面的支出，在劳动用工方面就出去打擦边球的办法，跟劳务派遣公司签订合同使用劳动派遣工，特别是一些带来用工的服务性行业，如餐饮业等，以为这样可以减少成本的支出，也减少因为劳动用工而产生的纠纷。由于企业在使用派遣工时，始终没有把派遣工当成自己的正式员工，导致了其在解除跟派遣工的劳动用工关系时随意性太大，从而引发了一些懂纠纷。由于企业对派遣工的用工法律关系上存在一些误解，导致了企业在处理这些纠纷时往往很被动，想节省的成本没有节省成，有时甚至反而承担了更多的成本，也给管理上带来了其他的问题。
从性质上来讲，这些劳务派遣工和企业之间的关系只是劳务关系，与他们建立劳动关系则是一些派遣公司。因此，劳务工在违反《劳动法》、《劳动合同法》规定可以解除劳动合同的情形时，企业并不能直接解除劳务派遣工的劳动合同，而应该是将其退回派遣公司，并提出解除劳动合同的建议，由派遣公司处置。
《劳动合同法》第65条规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1款、第2款规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。因此，企业切莫先入为主，直接宣布和劳务工解除劳动合同，然后再报派遣公司补办相关手续，这不仅给派遣公司带来了不少的法律风险，也给自己带来了一定的法律风险。
此外，据《劳动合同法》第43条还规定了企业单方解除其跟员工的劳动合同必须履行的法定程序，即“人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”如果操作不当，也是会给企业带来法律风险。
根据《劳动合同法》第46条的规定，企业在劳动者被证明不能胜任工作时行使单方解除权时，用人单位必须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资并且要按照法律的规定支付相应的经济补偿后才能解除劳动合同。
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快速关注律师微信朋友圈诉苦致离职引发的法律纠纷与思考（图）
作者：江晓清 漫画 孟宪东
&&&&天津网-数字报刊
漫画 孟宪东
　　前不久，北京出现一起因朋友圈引起的劳动争议案。案情基本情况：被告李女士称，2013年6月某日，其因家庭琐事烦恼，便在微信朋友圈发表了一条微信状态，被同是自己“好友”的公司唐老板看到并评论道：“如果一份工作让人如此悲伤，不做也罢！”“你把我置于何地？周扒皮，刽子手？！这是公众平台，请所有员工自律！”李女士忙在微信里向其解释说：“唐总，我一直都非常尊重您，我说的和您说的不是一回事。”但是两天后，李女士离职。随后，李女士提起劳动仲裁申请，认为其于日入职北京某女子美容有限公司，并一直担任公司库管一职，而唐老板因误解了她在微信朋友圈发表的文字，并将她辞退，是违法的。因此，提出美容公司应支付她违法解除劳动合同赔偿金等请求。仲裁委裁决确认双方存在劳动关系并裁决美容公司支付其工资、在职期间的未休年假工资以及解除劳动关系经济补偿金。该美容公司不服仲裁裁决，将李女士告上了法庭，表示微信是公众社交平台，具有开放性，唐老板的评论只是个人警示性评论，并没表示要辞退李女士，反而是李女士误解了唐老板的评论内容，于日自动辞职。最终因双方调解未达成一致意见，法院择期宣判。
　　这一案例被称为“朋友圈引发劳动争议的第一案”，读后我们不禁思考：在微信朋友圈中发表言论可能会引发怎样的法律后果，承担怎样的法律责任？微信、短信等形式可否成为单位与劳动者解除劳动关系的合法形式？当发生纠纷时，朋友圈中发表的言论在庭审中可以作为证据使用吗？如果可以，这些证据又该如何提取和认定呢？
　　在微信朋友圈发表言论应谨慎
　　记者：微信已成为大众互相交流的公众平台，为人们抒发情感、传递信息等提供了便利，那么，在微信朋友圈中发表言论会产生怎样的法律后果？需要承担怎样的法律责任？
　　王政佼律师：微信朋友圈是基于特定朋友和不特定朋友之间的圈子，用户既可在朋友圈里随时随地发表心情状态或将自己掌握的最新信息发表到朋友圈，供他人了解或评论，也可对其他用户发表的状态或信息进行点赞或评论，以此加快信息传播的速度，同时也加深了朋友之间的交流。然而每个人在社会上扮演的角色是多重的，所以他的社交属性也是属于多个维度的。因此，不能忽视在朋友圈发布信息产生的影响。
　　如果微信用户在朋友圈里发表的言论侵犯了他人的名誉权、隐私权等民事权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第2条、第15条规定应当依法承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失的责任；如果该内容涉及散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，依据《治安管理处罚法》第25条规定，应当处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；倘若行为人在微信朋友圈以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，依据《中华人民共和国刑法》第246条规定，应当处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
　　由此可知，微信作为移动即时通讯软件，用户在朋友圈发表言论虽是行使言论自由权的表现，但这种自由亦应当受到严格的限制，即不能侵犯他人的合法权益，因此在微信朋友圈发表言论应当慎之又慎，不仅要考虑到受众的切身感受，顾及受众的声誉、荣誉以及形象，还必须严格遵守我国法律规定，遵守公序良俗。
　　微信、短信等形式可否成为
　　解除劳动关系的合法依据
　　记者：上述案例是在微信朋友圈引发的劳动争议，那么用人单位单方面解除劳动合同有哪几种情形呢？法律是怎么规定的？用人单位能否单方面采用诸如短信、电子邮件或者是微信评论等形式与劳动者解除劳动关系？
　　张玉军律师：根据我国《劳动合同法》第39、40、41条规定，用人单位单方解除劳动合同分为过错性辞退、非过错性辞退和经济性裁员。
　　过错性辞退是指劳动者有过错情形时，用人单位可单方解除劳动合同。我国《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第２６条第一款第一项规定(以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。
　　非过错性辞退是指劳动者本人无过错，但由于主客观原因致使劳动合同无法履行，用人单位在符合法律规定的情形下，履行法律规定的程序后有权单方解除劳动合同。我国《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
　　经济性裁员是指用人单位为降低劳动成本，因经济或技术等原因一次裁减20人以上或者不足20人以上但占企业职工总数10%以上的劳动者。我国《劳动合同法》第41条规定，有下列情形之一，需要裁减人员２０人以上或者裁减不足２０人但占企业职工总数１０％以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
　　可见，用人单位在非过错性辞退和经济性裁员时，法律都有明确规定和严格的条件及程序限制。除过错性辞退法律未明确规定用人单位必须以书面通知劳动者本人的形式解除劳动合同，非过错性辞退和经济性裁员时，用人单位均不能采用诸如微信、短信等方式解除劳动合同。
　　微信朋友圈言论
　　能否作为证据使用
　　记者：上述案例双方就辞职还是辞退各执一词，李女士朋友圈发布的文字和唐老板的评论似乎成为了证明事实的关键，那么这些状态或评论在庭审中能否作为证据使用？如果可以，又该如何认定和保存呢？
　　李宁律师：案例中李女士在朋友圈发布的文字和唐老板的评论涉及民事诉讼法中电子证据（学界一般称为“电子数据”，实务中一般称为“电子证据”）如何判断和认定的问题，随着计算机技术和通讯技术的飞速发展，电子证据受到越来越多的关注和重视，电子证据立法已逐渐成为各国立法机关必须面对的课题。
　　2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子数据从而在诉讼中取得了合法地位。但是我们也应该看到民事诉讼法只是将“电子数据”这一名称写入法律，却未对电子数据的内涵、外延、认定规则等基本问题加以明确及可操作性的规定，而这些基本问题势必会成为电子数据作为民事证据时亟待解决的问题。
　　一般认为，电子数据主要是通过电子技术或数字技术和电脑等电子设备形成的，以电子形式存在电脑硬盘、光盘等设备和材料内部，需要通过特定的技术、程序和设备转换为人们所能感知和理解的存在物。
　　典型意义上的电子数据主要有：应用计算机技术产生的证据，如数据图片、数据文档、黑匣子记录、智能交通信息卡、电子货币等；应用网络技术产生的证据，例如电子邮件、BBS记录、电子聊天记录、微博、电子考勤记录、电子数据交换、电子报关单等。
　　与传统的证据相比较，电子证据的特征主要表现为：第一，电子证据具有其数字的技术性，依赖于信息数字化处理，数字设备以二进制代码进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。电子证据以数字化为基础和特征。第二，在保存方式上，电子证据需借助一定的电子介质。这些新型的介质由于具有很高的技术含量，往往存储的数据量或信息量巨大。第三，在传播方式上，电子证据可以无限快速传递。由于电子证据本质上主要是一种信息，在虚拟空间的传递速度是惊人的。第四，在感知方式上，电子证据必须借助电子设备，且不能脱离特定的系统环境，而传统书证被称为“以纸面为基础的证据”。&
　　尽管电子证据与传统的证据在表现方式和存在方式上都有很大差别，但将电子数据作为民事证据时，对其质证和判断仍然从客观性、关联性和合法性之有无及证明力之大小这几方面出发。
　　首先，电子证据必须具有客观性。从存在形式是以电磁、光盘等物理形式存在于半导体芯片、磁盘等载体上，是一种切实的存在。从内容上必须是对客观事物的反映。具体说，产生电子数据信息的计算机软硬件系统应当正常运行和工作，电子数据所反映的内容应当是在进行正常业务中形成且在业务完成或稍后即输入的。对于存在疑点的电子证据和电子证据中比较专业的问题可以通过鉴定的方式对电子证据的生成、传输、储存、输出全过程及电子证据本身做出判断结论。&
　　其次，电子证据必须与案件中的待证事实有客观联系，能够证明案件中的有关待证事实。对电子数据作为民事证据而言，它必须能以其内容有效解决诸如：这个电子证据能够证明什么事实；这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义；法律对这种关联性有没有具体的要求。
　　再次，合法性是认定电子证据的重要标准之一。对电子证据的合法性应从以下方面来审查：在主体上，是否为法定人员收集、提取；在程序上，收集、提取和保存是否符合法定的程序和方式。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定事实的依据。”在电子证据的获取过程中，同样应严格按照取证程序进行。
　　由此，微信朋友圈中发表的言论可以作为民事诉讼中的证据使用,但为防止内容被伪造、变造或篡改，应注意取证的及时性,必要时需要借助专业机构,提高证据的证明力。同时,特别要注意收集能补强电子证据的其他证据,如技术人员或服务器管理方的相关证明,对增强证据效力有一定作用。如果想将微信朋友圈中的文字信息作为证据提交法院，最好采用公证的方式，将证据的收集以及打印内容的过程全程公证，将公证书提交法院。此外还可以将载有微信朋友圈文字的软盘交到法院，由法院主持双方在场打开软盘并打印内容。
　　随着科技的快速发展，电子信息技术不断更新换代，今后司法实践中必将广泛涉及电子证据质证与判断等问题，而我国现行法律未对电子数据的内涵、外延、认定规则等基本问题加以明确及可操作性的规定。因此，建议有关立法机关尽快完善立法，以满足社会需要。
　　主持&江晓清
　　法律支持&国鹏律师事务所
上海交通大学世界文化风情展活动拉开帷幕
南宁职业技术学院机电工程学院汽车专业大学生《劳动合同法》第三十九条 用人单位单方随时解除劳动合同。在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的
&&&&第三十九条【用人单位单方随时解除劳动合同】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
&&&&（一）在间被证明不符合录用条件的；
&&&&（二）严重违反用人单位的的；
&&&&（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
&&&&（四）劳动者同时与其他用人单位建立，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
&&&&（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
&&&&（六）被依法追究刑事责任的。胡燕来律师提醒点击：》目录
[相关规定]
《中华人民共相国》
第二十五条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反或者用人单位的;
(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的:
(四)被依法追究刑事责任的。
《劳动部关于〈中华人民共和国〉若干条文的说明》
第二十五条 本条中&严重违反&的行为,可根据《企业职工奖励条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。
本条中的&重大损害&由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别,故不便于对重大损害作统一解释。若由此发生,可以通过仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。
本条中:被依法追究刑事责任&,具体指:(1)被人民检察院免予起诉的;（2）被人民法院判处刑罚(刑罚包括:主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产)的;(3)被人民法院依据刑法第3z条免予刑事处分的。
《劳动部关于贯彻(中华人民共和国〉若干问题的意见》
29.劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。
&被依法追究刑事责任&是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。
劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同。
30.劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款,即使存在第二十九条规定的情况,只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一,用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。
31.劳动者被劳动教养的,用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。
87.劳动法第二十五条第(三)项中的&重大损害&,应由企业内部规章来规定,不便于在全国对其作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同,与劳动者发生,当事人向申请仲裁的,由根据企业类型、规模和损害程度等情况,对企业规章中规定的&重大损害&进行认定。
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》
第三十八条 总经理、副总经理及其他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的,经决议可以随时解聘。
《私营企业劳动管理暂行规定》
第十条 在下列情况下,私营企业可解除劳动合同:
(一)录用后职工不符合用工条件的;
(三)按照国务院《关于国菅企业辞退违纪职工暂行规定》,属手应予辞退的;
第十三条 私营企业职工被劳动教养,以及受刑事处分的,劳动合同自行解除。
《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》(2002年7月3日)
六、受聘人员有下列情形之一的,聘用单位可以随时单方面解除:
(一)连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的;
(二)未经聘用单位同意,擅自出国或者出国逾期不归的;
(三)违反工作规定或者操作规程,发生责任事故,或者失职、渎职,造成严重后果的;
(四)严重扰乱工作秩序,致使聘用单位、其他单位工作不能正常进行的;
(五)被判处有期徒刑以上刑罚收监的,或者被劳动教养的。
《人事部事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》
14.被人民法院判处拘役、有期徒刑缓刑的,单位可以解除。
《事业单位公开招聘人员暂行规定》
第三十一条 对违反公开招聘纪律的应聘人员,视情节轻重取消考试或聘用资格;对违反本规定招聘的受聘人员,一经查实,应当解除,予以清退。
《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》(2003年7月31日)
人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的,不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此,对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工,用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的,用人单位可以解除劳动合同。
《劳动部办公厅对〈关于职工被公安机关&收容教育&企业能否与之解除劳动合同的请示)的复函》(1996年9月27日)
企业职工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关收容教育的,企业可以根据《劳动法》第二十五条第二款的规定,解除与该职工的劳动合同。
《劳动部办公厅关于企业职工被错判宣告无罪释放后,是否应恢复与企业的等有关问题的复函》(1997年4月29日)
关于企业职工被错判,宣告无罪释放后,企业是否应与其恢复,补发问题。我们认为,职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪,后经司法机关改判无罪的,如企业仅因其被判刑而解除劳动关系的,企业应恢复与该职工的劳动关系,并按照原劳动人事部《关于受处分人员的待遇问题给天津市劳动局的复文》(劳人薪局〔1985〕第12号)的规定,恢复其原待遇,并补发在押期间的工资。
《劳动部办公厅对关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示的复函》(1996年1O月9日)
二、用人单位因职工违纪而与之解除劳动合同,不是对职工的一种处分,因此而发生的劳动争议,仲裁委员会应按照《劳动法》的规定和劳动合同的约定进行处理。如果劳动合同约定有关管理要依据《企业职工奖惩条例》和厂规厂纪执行的,还应依据有关文件来处理。
《劳动和社会保障部办公厅关于主席任职期间用人单位能否因违纪解除劳动合同问题的复函》(2005年1月14日)
用人单位按照《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同不受其他附加条件限制,因此,如主席、副主席或者委员在任职期间存在《劳动法》第二十五条规定情形之一的,用人单位可以解除劳动合同。同时,根据《法》第二十一条规定,用人单位单方面解除职工劳动合同时,应当事先将理由通知工会,若工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理时,用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》
11.用人单位对新招用的职工,在内发现并经有关机构确认患有精神病的,可以解除劳动合同。
《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》(1995年1月19日)
四川省劳动厅:
你厅《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》(川劳仲〈19%〉z1s号)收悉。现答复如下:
同意你厅第一种意见,即:对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
《劳动部办公厅对〈关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示〉的复函》(1995年1月3日)
合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的,应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人问题的复函》(劳办力字〔1992〕5号)的规定执行,即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的,可以解除劳动合同。
劳办发〔1994〕214号文的规定,不适用于试用期解除劳动合同的情况。
《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》
六、对在试用期内被证明不符合本岗位要求又不同意单位调整其工作岗位的,聘用单位也可以随时单方面解除聘用合同。胡燕来律师提醒点击：》目录
《国务院办公厅转发国家科委关于科技人员业余兼职若干问题意见的通知》(1988年1月18日)
一、本职工作是科技人员的光荣职责。科研单位、设计单位、高等学校、学术团体、工厂企业的科技人员应当忠于职守,以主人翁的精神履行本岗位的职责,完成本单位分配的工作任务。在完成本职工作的前提下,可以在其他单位业余兼职,从事技术开发、技术转让`技术咨询和技术服务等利用科学技术为经济建设服务的工作。本岗位实行八小时工作制的,业余兼职应当在本职以外进行;不实行八小时工作制的,业余兼职应当在保证全面完成本职工作任务的情况下进行。
二、科技人员业余兼职可以由本单位安排,也可以由技术市场中介机构或者科技人员根据技术市场的情况,特别是广大乡镇企业的需要自行联系。但有下列情况之一的,科技人员所在单位可以决定科技人员暂不兼职:
(一)不认真做好本职工作或者不积极承担本单位分配的任务的;
(二)担负的工作涉及国家机密,从事兼职活动可能泄露国家机密的;
(三)承担国家科技攻关或者本单位重要任务,在此期间兼职可能影响完成国家计划和本单位任务的;
(四)因与兼职单位存在利害关系或者其他可能影响公正办事的情形,应当回避在该单位兼职的。
三、科技人员进行业余兼职活动确需占用部分本职,或者利用本单位的物质条件和未公开的技术资料的,应当经过本单位同意。科技人员所在单位可以从科技人员个人的业余兼职收入中合理收取使用费。
四、科技人员在业余兼职活动中应当维护本单位的技术权益,未经本单位同意,不得将通过工作关系从本单位获得的下列技术成果提供或者转让给兼职单位:
(一)本单位准备或者已经申请专利的发明创造;
(二)本单位准备或者已经申报发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖的科技成果;
(三)本单位准备转让或者已经转让的技术;
(四)本单位在研究开发工作中取得的阶段性技术成果;
(五)本单位职工或者本人执行本单位的任务,或者主要利用本单位的技术条件所完成的职务技术成果;
(六)本单位明确规定不向外单位提供或者转让的未公开的关键性技术。
除上述各项外,在业余兼职中转让非职务技术成果,以及利用在本职工作中积累和掌握的知识、技术、经验和信1息为经济建设服务,不属本单位技术权益范围,不受限制。
五、科技人员在业余兼职活动中也应当维护兼职单位的合法权益,不得利用兼职关系从兼职单位套取技术成果,侵害兼职单位的技术权益。
六、科技人员业余兼职应当按照《技术》的规定,与兼职单位以书面形式订立技术合同。业余兼职的及其支付方式由当事人在合同中约定。科技人员履行合同所获得的收入,不涉及本单位技术权益的,归个人所有;涉及本单位技术权益的,由本单位与科技人员按照兼顾单位和个人利益的原则协商分配。科技人员个人收入达到应纳税额的,应当依法缴纳个人收入调节税。
七、科技人员在业余兼职活动中的成绩和表现,可以视同本职工作的成绩和表现,记入本人档案。出色完成本职工作,并在兼职活动中作出突出贡献的,由本单位和兼职单位给予奖励。
科技人员在业余兼职活动中取得新的科技成果,符合国家发明、发现和科技进步等奖励条件的,由本单位向主管部门申报;本单位没有申报的,兼职单位可以申报。需要申请专利保护的,按专利法的有关规定办理。
八、各部门、各单位应当加强对兼职活动的管理和指导,不得阻挠正当的兼职活动,打击、迫害兼职科技人员;也不得弄虚作假,将本职业务转为业余兼职,损害国家和集体的利益。
科技人员业余兼职,严重影响本职工作的,其所在单位应当批评教育;侵害本单位技术权益的,单位有权要求其赔偿损失。必要时,可以责令其停止兼职活动,直至给予行政处分。
单位和个人之间在业余兼职问题上发生的争议,由有关科委或主管机关处理,或者依法通过仲裁、通过诉讼解决。
九、退休、离休或者调动工作的科技人员,自离开原单位起一年内应聘任职或者业余兼职的,按照上述原则办理。
《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》
十一、科技人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下,业余兼职从事技术开发和技术创新等活动的,应当依照国家有关法律、法规和1988年1月国务院批准的《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》的规定,正确处理本职和兼职关系,不得在业余兼职活动中将本单位的技术秘密擅自提供给兼职单位,也不得利用兼职关系从兼职单位套取技术秘密,侵害兼职单位的技术权益。企事业单位可以参照本意见对有关兼职人员进行管理。
《事业单位岗位设置管理试行办法》
第三十二条 事业单位人员原则上不得同时在两类岗位上任职,因行业特点确需兼任的,须按人事管理权限审批。
《劳动部办公厅关于职工从事业余兼职劳动发生劳动争议如何处理的复函》
按照我部劳办发〔号文件规定精神,职工因业余兼职与用人单位发生劳动争议,劳动争议仲裁委员会可依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定予以受理,并依据上述文件规定和聘用合同予以处理。
在处理这类劳动争议过程中,如果职工不属于规定允许业余兼职的人员范围,仲裁委员会应要求其停止兼职劳动,同时根据职工兼职劳动的具体情况,要求用人单位依法支付其兼职劳动期间等,并终止兼职劳动关系。
《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
28.劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
《劳动部办公厅对〈关于取保候审的原固定工不签订劳动合同的请示〉的复函》(1997年3月3日)
关于用人单位对取保候审的原固定工是否与其签订劳动合同以及可否予以辞退处理的问题,可参照《关于贯彻执行〈中华人民共和国中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第28条有关规定办理。即:&劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。&对原固定工在取保候审期间,用人单位可以暂缓与其签订劳动合同,但不能以此为由予以辞退。在审理结束后,可视具体情况,依据有关法律、法规进行处理。
《劳动部办公厅关于被宣告缓刑的职工留用察看期满是否恢复其正式职工身份的复函》(1994年3月26日)
对于被人民法院宣告缓刑而受到企业留用察看处分的职工,其留用察看处分期满后,虽仍在缓刑期内,但表现好的,可以根据《企业职工奖惩条例》第十四条的规定恢复其正式职工身份。
《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》(1996年1月16日)
五、关于被判监外执行的原固定工是否签订劳动合同问题。在实行劳动合同制度过程中,被判监外执行交企业负责管理的原固定工,服刑期间暂不签订劳动合同。
《上海市劳动合同条例》 (2001年11月15日)
第三十三条& 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位的；
(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
(四)被依法追究刑事责任的；
(五)法律、法规规定的其他情形。
《深圳经济特区劳动合同条例》
第十八条 员工有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同：
(一)在试用期内被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，影响工作、生产的；
(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
(四)被依法追究刑事责任的；
(五)法律、法规规定的其他情形。胡燕来律师提醒点击：》目录
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(责任编辑：佚名)
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