WTO上诉机构再次否决美反倾销调查中的归零做法
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　　日，WTO上诉机构在欧盟诉美反倾销复审中归零做法案中做出裁决，再次否决美国在反倾销复审中所使用的归零做法,从而确认了之前一系列的裁决结果。根据归零做法，美国调查机关将计算倾销幅度过程中得出的负幅度归为零，从而抬高最终的倾销幅度。该做法在WTO争端解决机构频遭挑战，而就复审中是否能够归零的问题，争端解决机构一直存在不同意见。此案件于2006年进入WTO争端解决程序。与此前的裁决相比，上诉机构在以下几个方面有进展：
　　（一）该案在争议措施的形式上存在创新。一般来说，成员方可以就另一成员违反世贸规定的法律本身或某一具体措施提交争端解决机制。在该案中，欧盟将美国在反倾销复审中使用归零做法确定的18个反倾销税令一揽子诉至WTO，并得到了上诉机构的支持。上诉机构指出，在连续程序中对归零做法的持续使用构成了可以被诉至争端解决机构的措施。该决定一定程度上创立了争端解决案例的新模式。
　　（二）上诉机构明确表达了对复审中归零做法的态度。此前，欧盟、日本、墨西哥先后曾将美国的做法诉至WTO，专家组均支持复审中的归零做法，而随后的上诉机构都推翻了该决定。在本案中，专家组也表现出对以往专家组在此问题上态度的认可。鉴于这种情况，上诉机构在裁决中明确表示，就归零问题而言，是争端解决机构确定最终立场的时候了，“每个争论都必须有一个结束”。在今后WTO诉讼中，争端解决机构对归零问题的认定出现分歧可能性将大大降低。
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论WTO上诉审查程序的完善与发展（3）
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　　第三章 WTO上诉审查程序与其他争议解决机制
　　上诉审查程序的比较
　　作为一个重要的国际组织，WTO的争端解决机制与其他国际组织的争端解决机制有一定程度的共性，也有自己的特点，尤其是WTO争端解决机制中的上诉审查程序，它是在借鉴、吸纳国内法院的上诉审查程序以及其他国际组织的争端解决机制上诉审查程序的基础上所形成的。深入认识这种共性和特性，对于我们研究、揭示WTO上诉审查程序的独特性以及完善和发展WTO上诉审查程序都具有非常重要的价值。本章将选取国内法院的上诉审查程序和欧洲法院的上诉审查程序进行分析，并主要讨论WTO上诉审查程序与它们的不同之处。
　　第一节 国内法院的上诉审查程序
　　上诉审查程序是国内法的一项基本制度，但由于诉讼理论和传统不同，各国法院的上诉审查程序既相区别又有许多相似之处。
　　各国国内的终审法院一般由具备法官条件和本国国籍的人士组成。法官应在不受来自任何方面或者由于任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉的情况下，依照本国法律对案件做出裁决。各国还通过建立回避制度和严格的诉讼程序规则来保障法院和法官的中立地位。
　　就管辖权而言，各国国内法院对于发生在本国之内的纠纷，通常都具有强制的管辖权。且无论是二审终审制的国家或是三审终审制的国家，国内法院的终审判决自作出之日起即具有法律效力。就审查范围来说，在普通法系的传统上，审理事实问题属于陪审团的权限，所以原则上上诉法院的复审只限于法律问题，只有对衡平法案件例外。而在德国、日本等大陆法系国家，由于没有当事人审前交换证据的阶段，二审法院继续审理事实问题，到第三审才是法律审 .我国的二审法院则既审查有关事实是否清楚，也审查对法律的解释和适用是否准确和适当。就审理形式而言，有的国家法院的上诉审查程序实行书面审理 ，有的则实行口头庭审 ，但各国法院一般都以公开审理为原则，不公开审理为例外。如《法国民事诉讼法典》就规定：“除法律要求辩论在审议厅秘密进行的情况外，辩论应当公开进行。”我国民事诉讼法第十条也规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定，实行公开审判制度。”
　　第二节 欧洲法院的上诉审查程序
　　欧洲联盟（the European Union）的争端解决机构包括欧洲法院与初审法院，欧洲初审法院从属于欧洲法院，其管辖权是从欧洲法院分离出来的有限的管辖权。根据现行的《欧洲共同体条约》第220条，欧洲法院的任务是“在解释和适用本条约的过程中保证法律得到实施”，具体而言，它充当着三个角色：欧盟的“宪法法院”、“行政法院”和“民事法院”。 在欧盟国际私法中，欧洲法院及其初审法院作为欧盟的民事法院而有相应的管辖权。
　　欧洲法院由各成员国协商一致任命的15名法官和9名检察官组成，任期6年，可以连任，每3年轮换一半。法院院长在法官中推选，任期3年。它的主要职能包括确保遵守欧洲联盟的法律如各共同体的成立条约，成员国签订或参加的条约，以及共同体机关依法定职权制定的法律；并以此作为司法的基础。欧洲法院就各成员国国内法院在涉及共同体法的案件中请求发表权威意见时所作的裁决，具有重要的法律指导意义，而它就各成员国、共同体机关、自然人或法人直接向其提起的诉讼所作的判决，则更具有强化共同体法的作用。
　　欧洲法院的初审法院作为欧洲法院的内设审判机构仅就部分案件行使管辖权——负责初审由自然人或者法人直接提起的诉讼，以及欧共体机构与其雇员之间的争议。当事人如果对于初审法院的决定不服，依法可以上诉至欧洲法院。但上诉的理由严格限定在三个方面，即初审法院欠缺管辖权、违反程序规则或错误适用欧盟法。欧洲法院对上诉有权进行资格审查，可以驳回上诉。欧洲法院的上诉程序是公开的，对一审判决可以支持、推翻或改判，也可以发回重审。
　　作为欧洲联盟的最高司法机关，欧洲法院所做出的判决具有法律效力，根据《马斯特里赫特条约》规定，欧洲法院对违反条约义务，不执行法院裁决及判决的当事国政府及个人有处罚的权力。
　　第三节 WTO上诉审查程序的特点
　　一、国内法院、欧洲法院的上诉审查程序与WTO上诉审查程序的共同之处。
　　从上文所述内容，可以看出国内法院、欧洲法院的上诉审查程序与WTO的上诉审查程序存在较多的共同之处，主要体现在四个方面：第一，都对所审查的案件具有强制的管辖权；第二，都设有专门的机构来负责上诉审查工作。在国内是二审或三审法院，在欧盟主要是欧洲法院，而在WTO则是DSB下的常设上诉机构；第三，在组织模式上都具有分级审理的特点。如欧盟的初审法院与欧洲法院，WTO争端解决机制的专家组与常设上诉机构；第四，最终做出的判决、决定或报告，通常都会对争端当事方产生约束力。其中，国内的终审上诉法院与欧洲法院所做出的判决本身就具有法律效力，不需要其他机构的通过。而常设上诉机构的报告则须经DSB通过后才能产生约束力，尽管通过程序几乎是自动的。
　　二、WTO上诉审查程序的特点。
　　WTO上诉审查程序在借鉴并吸收国内法院上诉审查程序以及其他国际组织争端解决机制上诉审查程序的基础上，又进行了一系列改进和创新，并形成了自己的特点，主要表现在：
　　1、常设上诉机构的审查范围有严格的限制。
　　对于上诉审查的范围，欧洲法院在进行上诉审查时，可以对法律和事实进行全面的审查。国内法院则有不同的做法，有的国家法院进行上诉审查时，要对法律和事实均进行审理；有的国家进行上诉审查时，只对法律问题进行审查，不再审查事实问题。而根据DSU第17条第6款的规定，WTO常设上诉机构对于事实问题不予审查，审查的问题仅限于专家小组报告中的法律问题和专家小组对法律所做出的解释。这也就是说，常设上诉机构的审查范围不仅将事实问题明确排除在外，而且还把案件本来可以涉及但专家小组报告没有涉及的法律问题排除在外。
　　2、从受理案件的当事方来看，有自己特定的范围。
　　国内法院受理民事诉讼的当事方主要是公民、法人、以及其他组织。欧洲法院的诉讼主体则可以是欧盟的所有成员国，也可以是欧盟的各种机构乃至法人、自然人。DSB受理案件的当事方也非常广泛，包括国家、国际组织和非国家的关税领土，如WTO协定中明确规定，欧共体为其成员，同时，欧共体的成员国又分别是WTO的成员。至于非国家的独立关税区如香港、澳门也可以成为案件的当事方，但DSB受理案件的当事方不包括法人和自然人。
　　3、上诉审查机构的组成人员，不依附于任何成员国政府。
　　各国一般都通过本国的国内法来确定法官的产生办法和应具备的条件，且要求具有本国国籍。欧洲法院则由各成员国协商一致任命的15名法官和9名检察官组成，任期6年，可以连任，每3年轮换一半。而常设上诉机构是由DSB决定成立的，它由7人组成，7名成员由世贸组织总干事、争端解决机构主席、总理事会主席以及货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会主席在各成员代表团提名的基础上联合提出建议名单，然后由争端解决机构正式任命。上诉机构成员是在法律、国际贸易和WTO诸协定所涉领域方面有专门知识的权威人士，并且考虑到WTO的诸多成员，应当具有广泛的代表性。但这些成员不附属于任何政府，且不应从任何国际组织、政府组织、非政府组织或私人那里接受或寻求指示，也不得参与审议任何可能导致利益冲突的争端。
　　4、上诉机构所适用的法律渊源形式比较单一。
　　DSU第7条第1款规定了专家组所适用的法律，即“依据争端当事方援引的WTO有关协议的相关规定，审查争端当事方所提交的事项并做出裁定以协助争端解决机构做出这一或这些有关协议所规定的建议或裁决”，第7条第6款又规定，“上诉事项限于专家组报告中包括的法律问题，以及专家组所作的法律解释”。因此上诉机构适用的法律也是DSU所规定的“争端当事方援引的WTO有关协议的有关规定”。同时由于DSU第7条第1款中并没有让其他法律渊源也成为专家组和上诉机构所适用法律的有关用语，这也就表明涉讼的WTO协议的有关规定是上诉机构唯一正式适用的法律。欧洲法院主要适用欧洲联盟的法律：各共同体订立的条约，成员国签订或参加的条约，以及共同体机关依法定职权制定的法律，而且欧洲法院还将判例法作为次要的法律渊源。国内法院主要适用本国法律，WTO协议一般需要经过转化才能成为成员国的国内法则。
　　5、审查过程保密，且只进行书面审理。
　　一般来说，国内法院都以公开审理为原则，不公开审理为例外。欧洲法院则公开审理自己所受理的所有案件，并接受公众监督。而根据DSU 17条第10款规定，上诉机构整个的审查过程则是保密的包括对争端当事方的保密，它只进行书面处理。上诉机构报告应在争端各方不在场的情况下，按照提供的信息和所作的陈述起草。上诉机构的这一特点受到了很多学者的质疑，笔者将在本文后面作专门论述。
　　6、产生法律效力的方式比较独特。
　　国内法院的终审判决和欧洲法院的判决宣判后即发生法律效力，不需要其他机构的审查、批准或通过。而常设上诉机构的报告则须经DSB表决通过后才能产生约束力，而且它的表决方式非常独特，采用了“反向一致”（negative consensus）原则的通过方式，即在通过上诉机构的报告时，只要不是全体一致反对，该报告就算通过。这种表决方式不仅在国际经贸方面，而且在整个国际法领域都颇具新意，应该说是国际法的一项重大突破。
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相关法律知识WTO上诉机构“大法官”张月姣
【张月姣简历】
WTO上诉机构成员。原对外贸易经济合作部条约法律司司长、亚洲开发银行欧洲局局长、中国知识产权谈判代表、中国恢复关贸总协定缔约国地位和加入WTO谈判的法律顾问。2008年6月1日开始担任为期4年的WTO“大法官”。
【人物素描】
WTO上诉机构是WTO案件的终审机构,只有7名成员。而张月姣教授就是这7名“大法官”之一。她于2008年6月1日开始担任为期4年的WTO“大法官”,这是中国内地人士第一次在世界贸易组织中担任这一重要职务。
张月姣有着丰富的经历。她曾经长期在原外经贸部(现商务部)工作,担任过条约法律司司长等职务,参与了中美知识产权谈判,任中国恢复关贸总协定缔约国地位和加入WTO谈判的法律顾问。此外,她还在亚洲开发银行工作多年。她的资历完全符合WTO对上诉机构成员的要求:必须是公认的权威,在法律和国际贸易方面有突出的专长。
尽管“大法官”的工作在外人看来是非常枯燥和辛苦的,但她告诉我们,尽管工作非常累,但她喜欢WTO上诉机构的这份工作,这是她一生的专业追求。张月姣说:“当你从事一个喜欢的事业时,你不会觉得辛苦,因为在每一个案件中都会研究新的法律问题,不断地完善和丰富知识储备,同时自己四十多年在国际经济贸易法律经验的积累得到应用,为WTO成员的争议解决发挥了作用,感到很欣慰。而且,在WTO规则的解释上,自己的很多意见被大家采纳,自我价值得到了实现。”
在访谈中,我们还明显感觉到她对WTO的热爱。她说,WTO的运行机制是各个成员推动的,是一个连续不断地谈判和完善的一个机构。多年来的实践证明,WTO在国际经济、国际政治、国际关系等方面都发挥了积极作用。但是,WTO也不是完美的,它也存在很多问题。她建议,WTO在一些新的领域应该充分考虑发展中国家的担心和问题。WTO作为一个协议,应该实现总体上的权利义务平衡,并在具体规则上对发展中国家给予更多的倾斜。
在访谈中,她并没有给我们讲上诉机构审理案件的“内幕”,但她对WTO的认可和期待却给我们“一锤定音”的感觉。我们相信,张月姣教授一定会在这个神圣的职位上为多边贸易体制的发展作出杰出贡献。
【访谈录】
■访谈对象:张月姣
■访谈人:韩立余 史晓丽 吕晓杰
问:作为WTO上诉机构成员,您如何看待WTO争端解决机制在多边贸易体制中的作用?
张月姣:尽管WTO还存在一些问题,但是,WTO的争议解决机制是比较成功的,特别是它建立了常设的、具有终裁权的由7名法官组成的上诉机构。目前,上诉机构已经发布了105个上诉机构报告,处理了很多非常复杂的案子。同时,在条约解释方面,虽然WTO案例不像英美法判例那样具有先例和对法律补充的作用,但是,由于上诉机构严谨认真的行事作风以及各成员的广泛信任,各成员普遍对WTO裁决具有法律期待,上诉机构的报告也受到国际社会的普遍重视。同时,专家组报告也经常援用上诉机构的裁决。
我觉得,WTO争端解决机制为各成员提供了一个很好的争端解决平台。每个成员都可以利用争端解决机制这一平台发表各自的看法,这是每一个成员的权利。即使某个成员不作申诉方,也可以作为第三方参与争端解决案件,只要争议问题与其有关。
我们还可以看到,发展中国家在WTO争端解决机制中的作用有所增强。很多来自发展中国家的律师和WTO问题专家在辩论上已经能够和美欧专家平起平坐。此外,通过一些案例的裁决,它也能够推动多边谈判,对多哈回合谈判起到促进作用。
问:WTO争议解决机制还有哪些不足?
张月姣:WTO争议解决机制有很多方面需要改进。例如,在WTO争端解决过程中,各方提交的文件越来越长,一份上诉文件就长达一千多页。这种做法不仅拖延了争端解决的时间,也增加了争端解决的费用。
此外,对WTO协定的解释过多地依靠字典确定某一条文的“通常含义”(ordinary meaning),这种文牍主义和法律学究化(legalistic)的倾向不利于便捷和公正地解决争端。
另外,一些WTO协议对某些条款没有作出具体定义或者解释,因为WTO协议是多边谈判妥协的产物,自然会形成某些“含糊”条款,这为专家组和上诉机构法官解释条约的含义和撰写裁决造成很大的困难。虽然WTO协议是历经八轮多边贸易谈判的结果,但是,WTO并没有官方的谈判记录或者谈判备忘录。因此,后人很难准确地了解当时谈判者的真实意图,这也为专家组和上诉机构成员对条约进行解释造成了困难。
问:据我们了解,关于WTO争端解决机制的改革,一些成员的政府官员、专家学者和民间团体提出了很多建议。请介绍一下这方面的情况。
张月姣:的确如此。改革WTO争端解决机制的建议包括:增加WTO上诉机构“退回重审”的权力；建立常设的专家组；将听证会公开；吸收法庭之友的意见；扩大WTO争端解决机构的管辖权,将受理案件的范围从政府间的争端扩大到政府与企业之间的争议；裁决的执行应具有追溯性等。
对于以上改革建议,WTO已经通过渐进和个案处理的办法予以改进。例如,在裁决中通过“完成法律分析”作出裁决,而不需要“退回重审”；在召开听证会时,如果当事人要求公开并得到上诉机构合议庭的批准,可以公开进行；法庭之友的意见可以发给上诉机构,但不能太长；企业代表和律师可以作为申诉方或被诉方政府代表团成员参加WTO争端解决案件等。
总体上看,尽管WTO上诉机构是一个比较新的常设机构,但其基本规则还是健全的。所以,我们进行的任何改革都应该慎重,不应对这种机制造成伤害。
问:作为WTO上诉机构成员,您是如何看待中国在WTO争端解决实践中的表现?
张月姣:应该说,在入世后,中国积极参与了WTO争端解决机制。在入世初期,中国在几十个案子中作为第三方参加案件审理,这是熟悉WTO规则和程序、接受培训的难得机会。后期,中国开始成为被诉方,同时中国也开始作为申诉方积极参与WTO的争端解决。这对人才的培养以及在国内宣传和普及WTO规则、对于利用WTO规则保护中国的权益是非常有益的。此外,中国政府还派出专家参加WTO规则的修改以及多哈回合谈判。一批年轻学者、专家及政府官员也都非常关心WTO案件和专家组、上诉机构报告的情况以及WTO各项谈判的发展情况。目前,中国已经建立了几个WTO研究中心,为人才培养和推广WTO法律、为政府的政策制定和开展WTO学术活动和国际交流方面作了很多贡献。
问:您对中国参与WTO争端解决机制有何建议?
张月姣:随着中国经济的发展,国际贸易地位的提高,中国在WTO中的作用将越来越重要。当然,随着对外贸易额的增大,贸易摩擦也将不可避免。这就要求我们的政策制定机关在制定政策和立法时,要充分论证与WTO条款的一致性,避免产生WTO争端。但是,一旦出现争端,就要用WTO法律和相关证据做好抗辩工作,以更好地维护中方的权益。
我觉得,运用好WTO规则,在争端解决中获胜以及在WTO谈判和规则制定中发挥更大的作用,关键是人才。中国在“十二五规划”中将教育放在优先地位是很有必要的。中国需要一批精通WTO规则、懂法律、懂国际贸易、善于谈判、精通英文以及法文或西班牙文(WTO官方语言)、了解中国国情、有国际视野、具有团队精神的复合型国际人才。随着中国在WTO中的地位日益提高和WTO争端案件的增多,中国应该加紧培养WTO高级人才,只有这样才能提高中国的国际贸易竞争力,才能在WTO中发挥出更大的作用。&
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WTO裁决执行的复审问题
&&&&&&本期共收录文章20篇
　　内容提要　在WTO争端解决机制中，对于败诉方是否执行了裁决，争议双方往往会出现分歧。WTO对此创设了裁决执行异议的复审程序，召回原专家组“二次开庭”，对分歧做出裁定。WTO成立14年来，WTO成员通过协商解决及复审专家组和上诉机构的解释，在实践中积累了丰富的案例和经验，为进一步完善争端解决机制做出了贡献。 中国论文网 /2/view-665348.htm　　关键词　WTO争端解决裁决执行异议复审 　　 　　在《关税贸易总协定》(GATT)时代，争端解决机制做出裁决后，如何判定败诉方是否执行裁决是一个长期存在的难题。1995年世界贸易组织(WTO)第一次在争端解决裁决执行阶段引入准司法程序，争端解决谅解(DSU)第21条第5款规定，由原专家组“二次开庭”，对败诉方是否执行裁决做出裁定。 　　然而，DSU有关复审程序的条文仅有两句话，不足100字，规定十分笼统，如成立复审专家组之前是否必须进行磋商?谁有资格引用复审程序?谁来确定复审专家组的审议范围?复审专家组报告是否可以上诉等。法律程序上的空白使争议方无章可循，导致该程序一度成为争端解决机制中争议最大的问题之一。在进入讨论之前，有必要先回顾一下GATT在这方面的历史。 　　 　　一、裁决执行复审的历史 　　 　　GATT条款对裁决执行复审方面没有任何法律规定，在GATT长达48年的实践中曾出现过三个相关案例。 　　第一个案例发生在1965年。在Uruguay-Recourse to ArticleXXIII案中，乌拉圭起诉德国等国限制其产品进口。专家组裁定乌拉圭胜诉，乌拉圭要求专家组审查败诉方执行裁决情况。专家组认为乌拉圭的要求超出了专家组的职责范围，拒绝做出裁定。 　　第二个案子发生在1988年。在Canada-Alcoholic Drinks案中，美国起诉加拿大限制美国啤酒进口，专家组裁定加拿大败诉。在裁决执行中，应美国要求，GATT召回原专家组，通过一个“快捷程序”，对加拿大执行裁决情况进行了审议。这是GATT历史上第一次提出“快捷程序”这一概念。 　　第三个案例发生在1991年。在EEC-Oilseeds案中，美国起诉欧共体对油菜籽进行违法补贴。经专家组裁定，欧共体败诉。日，GATT召回原专家组，经审查认定欧共体未执行裁决。 　　事实上，GATT在1979年达成的争端解决谅解中规定，如缔约方全体做出的裁决在合理期限内未得到执行，诉讼方可要求缔约方全体采取行动，以便找到适当的解决办法。 　　上述案例和立法实践反映出对裁决执行进行审查这一概念逐步渗入GATT体系的过程，这些实践为后来WTO创设裁决执行复审程序打下了基础。 　　 　　二、裁决执行复审程序的法律及实践 　　 　　DSU第21.5条规定： 　　“如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相符的问题上存在分歧，则此争端也应通过援用这些争端解决程序加以决定，包括只要可能即求助于原专家组。专家组应在此事项提交后90天内发布报告。” 　　 　　该条款的意思是，一旦争端方在裁决是否得以执行方面产生争议，必须提交争端解决程序快速裁定。根据DSU的规定，争端解决机制下的专家组可分为两类：一种是通常情况下按第6条成立的专家组；另一种是裁决执行阶段按第21.5条成立的复审专家组。为了更好地理解复审程序，有必要将复审专家组与正常专家组做一比较。 　　首先，在时间框架上，复审专家组的时限较短，须在90天内提交报告。而正常专家组提交报告则需6至9个月。 　　其次，关于磋商，正常专家组成立之前必须进行为期60天的磋商，而复审专家组成立之前是否进行磋商由争议双方商定。 　　第三，关于中期报告，与正常专家组不同，复审专家组不要求提供中期报告。 　　第四，关于上诉，与正常专家组程序一样，争议双方可以就复审专家组报告提起上诉。 　　第五，关于合理期限，在正常专家组情况下，败诉方在执行裁决上有权获得合理期限，但复审程序中没有合理期限。 　　WTO运行14年来，复审程序在许多争端案中被争议方引用。在迄今110个做出裁决的案例中，有26个案子引用复审程序，占案例总数的四分之一。其中对15个专家组报告提起了上诉，占复审专家组报告总数的六成。从复审专家组和上诉机构报告裁定结果看，败诉方没有执行或没有完全执行裁决的情况占多数。 　　 　　三、复审专家组和上诉机构对DSU第21.5条的解释 　　 　　复审程序所蕴含的三大原则在具体落实中却遇到了很多麻烦，主要原因是该程序的规定过于笼统。实践中，复审专家组和上诉机构对DSU第21.5条所涉及的诸多问题做出了解释。 　　 　　(一)复审程序是一个“快捷程序” 　　复审专家组在Australia-Salmon(21.5)案中指出，起诉方在原案中胜诉，因此在复审程序中不应再重新经历一遍争端解决机制的所有程序；如果出现不执行裁决的情况，应由一个“快捷程序”来解决问题。 　　 　　(二)谁有权利引用复审程序? 　　复审程序的实践表明，在一般情况下，胜诉方对败诉方执行裁决持异议，要求引用复审程序，但也有败诉方主动引用复审程序的特例。如在EC-Bananas(21.5)案中，欧共体作为败诉方为了证明自身已执行裁决，引用了DSU第21.5条，而危地马拉、洪都拉斯、美国、厄瓜多尔等胜诉方均拒绝参加复审程序，导致了WTO历史上“只有一方参诉”的怪案。复审专家组做出三点裁定：一是胜诉方可以引用复审程序；二是专家组无权强迫原起诉方参与复审程序；三是在缺乏起诉方参加的情况下，专家组无法做出裁定。 　　 　　(三)成立复审专家组之前是否要先进行磋商? 　　DSU第6条规定，成立专家组之前必须进行磋商。但DSU没有规定在成立复审专家组之前是否必须进行磋商。WTO成员在此问题上争议很大，要求进行磋商的成员认为，磋商是争端解决程序的重要组成部分，在成立复审专家组之前必须进行磋商。反对的成员则认为，事先必须磋商有悖于快速解决争端的原则。在此问题上，上诉机构在Mexico-HFCS(21.5)中裁定，在争议方商定不进行磋商的情况下，磋商可以是自选的。实践中，具体有两种情况：一是不经过磋商就成立复审专家组，如Australian-Salmon(21.5)案、Australian-Leather(21.5)案、US-Shrimp(21.5)案等。二是缩短磋商时限，如在US-FSCs(21.5)案中，争议双方同意
在提出成立复审专家组要求后的12天内(DSU正常的磋商期限是60天)举行磋商，如磋商无果，则成立复审专家组。 　　 　　(四)复审程序中举证之责如何划分? 　　在复审程序中，举证之责和正常专家组程序一样，分为两种情况。一是违反WTO规则的案件奉行“谁主张，谁举证”。首先，指责另一方违反WTO规定的起诉方应证明其主张。其次，争议双方都应拿出事实根据，证明各自的主张。第三，争议双方均有责任在举证程序中予以合作，提交相关信息。这样的案例有EC-Bed Linen(21.5)案和Canada-Milk(21.5)案等。另一种情况是案件涉及引用WTO例外条款时，举证之责倒置，由引用WTO例外条款的成员承担，具体案例有Brazil-Aireratt(21.5)案和US-Shrimp(21.5)案等。 　　 　　(五)复审专家组的职责是什么? 　　在Australia-Salmon(21.5)案中，复审专家组认为，DSU第21.5条项下工作组的职责有两个：一是查明败诉方执行裁决的措施是否存在；二是判定执行裁决的措施是否与WTO相关协定一致。在Australia-Leather(21.5)案中，原专家组裁定澳大利亚政府给予某汽车皮革制造公司的补贴违反了补贴协议。胜诉方美国指出澳大利亚在执行裁决过程中又向该公司提供了1365万澳元的补贴，澳没有执行裁决，要求成立复审专家组。澳大利亚反驳说，1999年的新补贴不属于专家组的审查范围。复审专家组否定了澳大利亚的主张，认为澳提供的新贷款项目与澳为执行裁决而采取的措施“密不可分”，不能从专家组的审查范围中排除出去。如果不让专家组审议1999年的补贴项目，那就等于让澳大利亚单方面确定专家组的审查范围。 　　 　　(六)如何判定“是否存在执行裁决的措施?” 　　复审专家组在Australia-Salmon(21.5)案中认定。要确定败诉方执行裁决的措施是否存在，必须证明以下两点：一是执行裁决的措施业已列出所有相关要求和标准，只要按此要求和标准，进口产品就能够进入败诉方国内市场；二是这套要求和标准必须已经付诸实施，且至少有一些进口产品已经开始进入败诉方国内市场。换言之，仅仅凭一个框架性立法不足以证明执行裁决措施的存在。 　　 　　(七)什么是“为执行裁决所采取的措施?” 　　在一系列案例中，复审专家组和上诉机构裁定，所谓“为执行裁决所采取的措施”应有三层含义：一是该措施必须是新的措施；二是不仅要审查该措施本身，还要审查该措施的具体实施；三是败诉方在复审专家组成立之后采取的措施亦在专家组审查范围之内。这里有三个案例。 　　1　在Canada-Aircraft(21.5)案中，上诉机构对“为执行裁决所采取的措施”所下的定义是，成员为了执行裁决业已采取而且应该采取的措施；同时，“为执行裁决所采取的措施”不是原来采取的执行措施，必须是新采取的措施，两者是有本质区别的。 　　2　在US-Shrimp(21.5)案中，上诉机构指出，复审专家组要全面审查所采取的执行措施，不仅审查措施本身，还要审查措施的具体实施。 　　3　在　Austraha-Salmon(21.5)案中，专家组裁定，执行裁决往往是一个持续和不间断的过程，败诉方在复审专家组成立后采取的(新)措施不被排除在专家组的审议范围之外。 　　 　　(八)如何判定某项措施“是否与WTO协议相符?” 　　在Australia-Salmon(21.5)案中，复审专家组指出，复审专家组的权限并不局限于审查某项执行裁决措施是否与原案件中的DSB裁决相符，不局限于审查与专家组职责范围所涉相关协议或条款的一致性，也不局限于审查原专家组发现所违反的WTO协议。上诉机构在Canada-Aircraft(21.5)案中认为，复审专家组有义务审查败诉方执行裁决的措施在整体上是否与WTO协定相符，而不仅仅局限于审查是否与原专家组或上诉机构做出的裁决相符。 　　 　　(九)复审专家组能否就执行裁决提出具体建议? 　　在EC-Banana(21.5)案中，复审专家组认定，专家组有权就败诉方如何执行裁决提出具体建议。 　　 　　(十)复审程序中是否允许上诉? 　　DSU第17.4条规定，争议方有权就专家组报告提起上诉。然而，是否允许就复审专家组报告提起上诉，DSU没有规定。对此，上诉机构认为这属于WTO成员的职责，不属于上诉机构的权限，因而拒绝做出裁定。实践中，上诉问题是通过争议双方具体协商解决的，具体可分三种情况：一是不上诉。在Australia-Leather(21.5)案中，美国和澳大利亚同意无条件接受复审专家组的报告，不提出上诉。二是保留上诉权。争议双方简单地声明保留上诉权，如Canada-Akcrafrt(21.5)案。三是上诉。在Brazil-Aircraft(21.5)案中，争议双方达成协议可以上诉，上诉机构受理了该案。此案是复审程序中第一起上诉案。 　　复审专家组和上诉机构的上述解释凸显了两个观念，一是“法治观念”，二是“时间观念”。在“法治观念”上，从允许上诉到扩大复审专家组的审议范围，直至允许专家组提出执行裁决的具体建议，复审程序的实践反映出对规则导向的倚重，强调了WTO准司法功能。在“时间观念”上，从裁定不必经过磋商就可成立复审专家组，到复审程序做出裁定后不允许败诉方有合理期限，复审程序的实践体现了WTO要求迅速执行裁决的原则。 　　 　　四、复审程序中出现的两个系统性问题 　　 　　在复审程序的实践中，出现过一些超出DSU起草者最初设想的问题，涉及整个争端解决机制。其中，引人瞩目的有两个问题，一个是反复引用复审程序问题，另一个是顺序问题。 　　 　　(一)反复引用复审程序 　　复审程序中出现了一种值得注意的情况，一些胜诉方反复引用复审程序，要求复审专家组对业已做出裁定的执行情况进行第二次、甚至第三次审查。采取这种做法可能有两方面的考虑：一是促使败诉方执行裁决；二是构成事实上的发回重申。 　　1　促使败诉方执行裁决 　　在Brazil-Aircraft(21.5)案中，作为胜诉方的加拿大两次引用复审程序，而败诉方巴西就复审专家组报告两次提起上诉。 　　加拿大第一次引用复审程序。在本案中，原专家组和上诉机构均判定巴西给予飞机制造业的补贴违反补贴协议，建议巴西在90天内取消该补贴。巴西后来
声称裁决已经执行完毕。日，加拿大认为巴西采取的措施与补贴协议不符，要求设立复审专家组来审议巴西的执行措施。日，复审专家组裁定巴西未执行裁决。日，巴西就复审专家组报告提起上诉，上诉机构维持复审专家组的原判。 　　加拿大第二次引用复审程序。日，巴西向DSB通报称已执行完毕裁决，而加拿大认为巴西没有执行裁决。日，加拿大要求原复审专家组再次对巴西执行裁决措施进行审议。该专家组于日提出报告，再次认定巴西未能执行裁决。 　　值得注意的是，在加拿大两次引用复审程序的同时，加拿大还启动了申请报复程序，并于日获得报复权，报复额达3442万加元。对此，加拿大的解释是，一方面，加拿大保留随时报复的权利，另一方面两次引用复审程序，双管齐下，在促使巴西迅速执行裁决方面，复审程序比报复更有效。 　　2　事实上“发回重审” 　　与国内司法体制不同，DSU中没有“发回重审”的规定，上诉机构无法将专家组报告发回专家组并要求其对案件重新审理。在Canada-Milk案中，上诉机构纠正了专家组报告的法律错误，但认为上诉机构无法根据现有事实，就加拿大的执行措施是否与WTO协定一致做出判断。胜诉方(新西兰和美国)对此不满，先后两次引用复审程序，重新审议加拿大是否执行裁决。两次复审专家组的结论都判定加拿大没有执行裁决。这种做法被认为是一种事实上的发回重审，也是创造性使用复审程序的一次尝试。 　　除了上述两个案例外，在EC-Banana案中，胜诉方美国、厄瓜多尔曾于1999年引用复审程序，审查欧共体执行裁决情况。时隔九年，2007年3月和5月，厄瓜多尔、美国再次引用复审程序，对欧共体采取的新执行措施进行审查。此案是反复引用复审机制的最新案例。 　　 　　(二)DSU第21.5条与第22条的冲突：“顺序问题” 　　DSU实践中曾经出现过一个争议很大的问题，该问题几乎导致W70争端解决机制一度瘫痪。这就是“顺序问题”。 　　该问题源自DSU条款之间的冲突。根据DSU第22.2条，在合理期限满20天之后即可直接申请授权报复(该条未说明事先必须引用DSU第21.5条的复审程序)。然而，DSU第21.5条规定，败诉方是否执行裁决需通过复审程序裁定，该程序至少需要90天时间。如果在90天内胜诉方要求授权报复，则意味着采取单方面判定，违反了只能由WTO来判断裁决执行的排他性原则。后来，经过若干案例的实践，这一问题得到解决，基本按照争议双方商定的两种模式处理。 　　第一种方式：同时启动两套程序。争议双方同意同时启动第21.5条和第22条程序，然后要求第22条项下的仲裁程序暂停工作。只有第21.5条复审专家组做出败诉方没有执行裁决的判定后，胜诉方才可以重新启动第22条项下的报复程序。采用这种方法的案例包括EC-Banana(21.5)案、Australia-Salmon(21.5)案，Canada-Dairy(21.5)案及US-FSC(21.5)案等。 　　第二种方式：争议双方同意在引用第22条报复程序之前，必须先引用第21.5条。采用这种方式的案例主要涉及禁止性补贴，如Australia-Leather Subsidies(21.5)案、Canada-Aircraft(21.5)案及Brazil-Aircraft(21.5)案等。 　　 　　五、裁决执行复审程序的法律意义 　　 　　与其他国际组织相比，WTO争端解决机制中的复审程序是一项独特的制度创新，对加强WTO争端解决机制特别是裁决的执行具有重要意义。 　　首先，复审程序强调了规则导向原则。复审程序是整个争端裁决执行机制的重要一环，允许争议方就执行争议“重返公堂”，复审程序的引入标志着争端解决机制中准司法功能延伸至裁决执行阶段，为裁决执行机制增添了一把有力的法律武器。复审专家组如认定裁决得以执行，争端就应息止；如认定没有执行裁决，则会启动下一步的法律行动，包括补偿乃至报复。 　　其次，复审程序凸显了排他性原则。复审程序要求对是否执行裁决的最后判断必须由复审专家组做出，而不是由任何争端方单方面作出，进一步强化了WTO争端解决机制的排他性管辖权。 　　第三，复审程序加强了WTO裁决的法律约束力。复审程序审查原裁决是否得到执行，在客观上强调了裁决的法律约束力，重申了裁决必须无条件接受和执行。 　　第四，复审程序强化了迅速执行原则。该条款类似一个“快轨”程序，要求复审专家组在90天内就败诉方是否执行裁决做出裁定，大大短于正常专家组6至9个月的判案时限。 　　第五，复审程序加强了WTO的救济原则。与报复相比，复审程序裁定某项裁决是否得到执行，对胜诉方来说是一种更有效和实用的救济，特别是对经济力量弱小的发展中成员来说，这种救济尤为重要。 　　 　　六、有关复审程序的改革建议 　　 　　目前，WTO有关改善争端解决机制的谈判正在进行中，WTO成员就如何改善复审程序提出了许多建议，改革方向是进一步强化和细化复审程序，主要包括以下七个方面。 　　1　创设一个全新的第21条副款，名为“执行的裁定”。 　　2　在磋商方面提出“强制性磋商”和“自愿磋商”两种方式并行。 　　3　复审专家组的职责范围应按照DSU第7条的标准职责范围加以界定，除非争议双方就不同的职责范围另行达成协议。 　　4　在顺序问题上，只有等到复审专家组做出裁定后，争端方方可申请报复授权。 　　5　复审专家组应在第一次召开DSB会议时成立。 　　6　允许就复审专家组报告书提起上诉。 　　7　在执行复审专家组裁决方面不得有合理期限等。 　　 　　七、结语 　　 　　Jason E.Keams和SteveCharnocitz等学者对WTO复审程序给予很高评价，认为DSU第21.5条改革了WTO争端解决机制，使之成为一个更加法律化的体制，其深远意义堪比WTO创立上诉机构和DSB采用反向共识决策。经过14年的实践，复审专家组和上诉机构的解释和裁决澄清了许多执行裁决的问题，积累了丰富的案例，为进一步完善WTO争端解决机制提供了实证和物质基础。 　　复审专家组和上诉机构的解释可以归纳为以下十个方面： 　　1　复审程序应包括争端解决的所有程序； 　　2　复审程序是一个快捷的程序： 　　3　胜诉方和败诉方均可引用复审程序； 　　4　在设立复审专家组之前是否举行磋商由争议双方商定； 　　5　复审专家组的审议范围不能由争议任何一方限定，专家组可审议原专家组未涉及的问题； 　　6　复审专家组可以提出执行裁决的具体建议； 　　7　举证之责一般遵循“谁主张，谁举证”原则，在涉及WTO例外条款的案件中，举证之责倒置； 　　8　判定是否执行裁决的标准在于实践，措施必须是新的措施，且必须付诸实施，仅凭框架性立法是不够的； 　　9　可以重复引用复审程序； 　　10　在顺序问?上，争议双方可以灵活协商解决。 　　诚然，复审程序仍存在许多问题，如反复引用复审程序问题涉及国际司法程序中的两个原则。一个是“禁止反言”，即一旦某项事实经一项有效的判决确定，该事实就不能在当事方之间再次提起诉讼。另一个是“一事不再理”原则，即原先已经司法解决的问题不能在后来的司法程序中重新开审。从这个角度看，反复引用复审程序有可能导致WTO争端无休止的诉讼，使得一个案子难以终结。在程序正义与迅速执行之间，如何取得平衡已成为复审程序必须解决的问题。 　　复审程序的案例和实践显示了WTO复审机制自下而上的演进历程，揭示了WTO法在自我完善和发展方面所蕴含的生命力。复审程序目前亟待解决的问题是如何将该程序14年运行中积累的做法和实践，通过多边谈判转变成WTO的新规则。 　　 　　(作者单位：商务部世界贸易组织司)
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