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规则冲突与制度创新（上）——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开
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&&《中华人民共和国物权法》由十届全国人大五次会议于日表决通过，自日起施行。最高人民法院民二庭法官、法学博士王闯撰写了《规则冲突与制度创新&&以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》一文，以担保法及其司法解释与物权法的比较为切入点，对担保物权的重要制度规则在司法实践中的适用进行了深入阐释。文章虽长，但具有较强的针对性，当能引起实务界和理论界的关注。现分三期予以刊发。
&&　　市场经济的核心是市场交换。市场经济不断发展，交换形式和过程亦随之变化。在民商法制度上的表现，就是以交易为本体的债权法日益发达；同时，由于市场本身的不完美性以及市场信用的普及，导致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。为此，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物权制度获得迅猛发展，担保物权制度成为化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要法律制度。虽然担保物权归属物权法范畴，但因其以债权为担保对象而又与债权制度密切关联，故成为横跨物权法和债权法两大领域的一项法律制度。特别是20世纪下半叶以来，担保物权法出现巨大变革并呈现出崭新面貌。就担保物权类型而言，除传统保全型的担保物权诸如抵押权、质权、留置权外，又相继出现最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权等诸多名目。此外，为节约公示成本并避免实行手续之烦琐，以让与担保为代表的非典型担保异军突起。担保种类之繁多，足以令人眼花缭乱，致使担保法尤其是担保物权法成为民法中最为活跃的领域。
&&　　经过8次审议方才通过的物权法，可谓我国民事立法历程中继合同法之后又一具有里程碑意义的重要民事立法。物权法分为五编十九章，总计二百四十七个条文；其中，第四编通过四章七十一个条文比较系统科学地规定担保物权，占整部物权法近三分之一，足显担保物权之重要地位。就人民法院审判实务而言，以物权法与担保法及其司法解释（后文简称担保法解释）的比较作为切入点，并以此为中心而展开相关问题的研讨，应更具理论价值和实践意义。
&&　　因民法通则、担保法、物权法、海商法等法律皆规定有担保物权，尤其是物权法的施行并未废止担保法等法律，故物权法施行后将出现诸法并行之局面，并由此引发法律冲突。这些法律冲突之处理，应依立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神，根据&上位法优于下位法&、&新法优于旧法&、&特别法优于一般法&之原则处理。民法通则与物权法虽为同位法，但物权法乃新法；担保法与物权法相较，物权法是上位法；尽管物权法与海商法、民用航空法都规定有船舶、航空器抵押权，但后两者为特别法。单就担保法及其司法解释与物权法第四编比较而言，在担保物权实现的事由和参照市场价格、独立担保的适用、人保和物保并存的实行规则、抵押物的范围、重复抵押的设定、租赁物抵押时的告知义务、责任转质的效力、抵押权登记制度、担保财产的处分规则、最高额抵押权从属性、担保物权期限、担保物权实现程序的简化、动产担保物权竞合规则、留置物与被担保债权的同一性等20余处存在大大小小的冲突。因篇幅所限，本文仅遴选其中6个主要规则冲突作为解析对象，以厘清三者在制度设计方面的不同机理。
一、独立担保的适用范围及效力
&&　　无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。该规定内容系担保权从属性之体现，而从属性规则可谓担保法律制度的奠基性规则；若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将会严重动摇甚至崩塌。其中，担保法第五条第一款但书关于&担保合同另有约定的，按照约定&的规定，被理论界和实务界视为允许约定独立担保的重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分，故独立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。而物权法第一百七十二条第一款但书则规定：&但法律另有规定的除外。&正是两者但书之规定，成为两法的重要区别之一，并表明两法对独立担保的立场。
&&　　欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。通常而言，担保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。其二，处分上从属性。担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：&抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保&。其三，消灭上从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担保人可行使相应的免责抗辩权；此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常以&见单即付的担保&、&见索即付的担保&、&无条件或不可撤销的担保&、&放弃一切抗辩权的担保&乃至&备用信用证&等形式出现，但只有依担保权从属性规则考察独立担保，方能准确界定独立担保。独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底&颠覆&，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。第二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。
&&　　由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉之担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨大争议。该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中，也出现在物权法制订过程中。否定观点认为，担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱；担保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。为此，最高人民法院通过（1998）经终字第184号&湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案&的终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定&但法律另有规定的除外&，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。至此，对于独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。
&&　　需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢？笔者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：第一，在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第五条第一款和物权法第一百九十二条第一款关于&主债权债务合同无效，担保合同无效&之规定，认定独立担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条之规定，判令担保人承担相应的缔约过失责任。第二，在主债权合同有效的场合，应运用民法关于&无效民事法律行为效力转换&之原理，通过&裁判解释转换&的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。之所以如此，理由有三：其一，法律行为制度是实现私法自治的工具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治的正当干预，但传统民法一方面基于社会公益之考虑而将一部分民事行为归入无效，但另一方面又设计出诸如效力转换规则、区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制度。这一系列辨证精密的民法制度设计表明：传统民法虽不放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制度的起点和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当事人的真实意思表示。就国内市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。因此只要否定担保的独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性担保的转换奠定立法论上的基础。在主债权合同有效的场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效并判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目的。此外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责任，显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念。其二，若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。无疑，这种重新再来的做法明显违背节省交易费用的经济效益理念。其三，保护交易安全已成为现代民法的重要价值取向，无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的良好方法。此外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定独立物保，但上述转换无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧张关系。
二、人保和物保并存时的实行规则
&&　　人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。综观各国民法，关于如何安排人保和物保的关系，基本存在三种模式：其一，保证人绝对优待主义，即人保仅对物保以外的被担保债权余额承担保证责任。该模式突显立法者偏爱保证人的倾向。其二，保证人相对优待主义，即债权人可在人保和物保之间行使选择权。保证人在承担责任之后，不仅可以向债务人求偿，并且可代位行使债权人的担保物权。若因债权人的原因导致保证人可代位行使的担保物权消灭，保证责任亦相应地消灭。德国、法国、俄罗斯以及我国台湾地区民法皆采此模式。其三，平等主义，即债权人可选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法即采此种模式。相较而言，保证人绝对优待主义明显不当地损害了物保人的利益。保证人相对优待主义与平等主义的共同之处在于两者均承认债权人的选择权，区别在于相对优待主义否定相互分担责任，而是保证人代位行使担保物权；平等主义则是相互分担责任，可以相互追偿。
&&　　担保法第二十八条即采取保证人绝对优待主义。担保法解释第三十八条第一款修改了担保法第二十八条的模式，明确区分债务人提供物保和第三人提供物保两种情形，并分别采取&保证人绝对优待主义&和&平等主义&模式。（1）在债务人提供物保之场合，采保证人绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权，既符合社会通行的公平观念，又可避免不必要的追偿诉讼。（2）在第三人提供物保的场合，采平等主义模式，承认债权人选择权，在对担保范围没有约定或者约定不明时，不仅承认担保人对债务人的追偿权，而且肯定各担保人之间的相互追偿权。理由在于：因人保和物保所担保的权利人为同一债权人，存在利益维护的一致性，故两者之间并无权利冲突，没有必要权衡人保和物保，理应赋予债权人以选择权。同时，考虑到物上担保人的追偿权乃各国民法之通行做法，故亦予承认。
&&　　物权法第一百七十六条基本沿袭了担保法解释第三十八条第一款的模式，并进而形成&私法自治原则＋保证人绝对优待主义＋平等主义&的模式。尽管两者模式基本相同，皆承认债权人的选择权，但亦存在区别：第一，物权法尊重契约自由，若当事人就人保和物保的关系有明确约定，应遵其约定。第二，担保法解释既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权；而物权法却未明确规定担保人的相互追偿权。由此引发一个疑问：第一百七十六条是否承认各担保人之间的相互追偿权？有观点认为，物权法未明确规定相互追偿权，意在禁止行使相互追偿权。笔者不赞成该观点。理由有三：第一，虽然人保和物保之间没有相互追偿之契约，但两者皆为债权人提供担保。其中一个担保人承担责任后，将导致其他担保人的责任消灭，这意味着其他担保人由此获得了免除担保责任之利益；若不允许承担责任担保人向其他因此受益的担保人追偿相应份额责任，明显有失公平。第二，若否定相互追偿权，则可能导致债权人滥用选择权，即债权人可能与甲担保人串通，恶意地选择乙担保人承担担保责任，从而免除甲担保人的担保责任，明显有违诚信原则。第三，尽管如何计算和认定其他担保人&应当分担的份额&的确是一个比较复杂的计算题，在数个一般保证、连带保证和抵押权并存的情形中，问题的复杂程度将以几何级增加；但问题的复杂并不意味着应当放弃对问题的求索。虽然从异常复杂的权利交织情形中梳理并抽象出合理的规则，的确存在相当的难度，但我们可以尽量将规则辨析出来；即便无法抽象出完全合理精致的规则，最差的结果也应该是对复杂问题进行简单化的处理，例如依照各担保财产的价值额之比例计算担保份额，或者让各个担保人平均承担担保份额。即便如此，也比否定担保人的相互追偿权之做法更合理、更公平。因此，笔者认为，关于担保人之间的相互追偿权问题，应作肯定性解释；对&应当分担的份额&的计算和认定，有待将来物权法司法解释制订出更加精细且合理的规则。
&&　　三、担保物权合同与担保物权变动的区分规则
&&　　原因行为与物权变动的区分原则，可谓我国物权法颇具特色的核心规则。该原则在担保物权上的体现即是担保物权合同与担保物权变动之区分，此为物权法与担保法的重大区别和冲突之一。
&&　　担保法第四十一条关于&抵押合同自登记之日起生效&的规定，以及该法第六十四条和第七十六条规定关于&质押合同自交付质物或登记时生效&的规定，混淆了担保物权合同等原因行为与登记、交付等物权变动行为，导致担保实务和审判实践面临相当尴尬的局面。例如，不动产抵押合同签订后，若抵押人违背诚信而拒绝履行抵押的登记义务，则因该抵押权尚未登记而导致抵押合同不能生效，致使债权人无法追究抵押人的违约赔偿责任。为解决该实务困境，担保法解释第五十六条第二款明确采用原因行为与物权变动的区分原则：&法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。&以此规制抵押人的失信行为。
&&　　物权法第十五条是我国民事立法第一次正式明确规定原因行为与物权变动的区分原则：&当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。&同时，该法第十四条规定不动产物权的变动自记载于不动产登记簿时发生效力。第二十三条规定除法律另外规定，动产物权的变动自交付时发生效力。据此，物权法上的区分原则强调并宣示：合同归合同，变动归变动。物权合同等原因行为的效力，应受合同法的调整；物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动的效力，则受物权法的规制；原因行为的效力不受物权变动要件的影响。
&&　　笔者认为，就物权法理论而言，区分原则可谓我国物权法对德国物权行为理论分解并部分吸纳之后所形成的颇具特色的规则。物权行为理论是德国物权法的核心理论，该理论的核心是物权行为独立性和无因性理论。因我国民法受德国民法影响甚巨，故民法学界自上世纪80年代后期就开始围绕着我国民法是否应采纳物权行为理论而展开长期的争论，并形成反对和赞成两大派系；该争论同样体现在物权法的制定过程中。赞成的观点认为，该理论的最大益处在于：物权行为独立性可以使法律关系明晰，物权行为无因性有利于维护交易安全。反对的意见认为，该理论实质上是&对现实生活的凌辱&。虽然就理论的完整性而言，物权行为的独立性和无因性不宜割裂，但为了解决担保法第四十一条等规定造成的理论矛盾和实务困境。争论双方最后形成妥协性共识：物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分，以及物权变动应登记和交付为设立或生效要件，而不在于&物权行为&及其&无因性&。这意味着分解了物权行为理论，采纳独立性理论，否定无因性理论，并通过物权公示原则、公信原则和善意取得制度替代物权行为无因性的保障交易安全之功能。与此相应，物权法第十五条规定的区分原则体现出对物权行为独立性理论的吸纳，第十四条和第二十三条体现物权变动的效力规则；同时，第六条规定的物权变动公示原则、第十七条规定的不动产物权变动公信原则、以及第一百零六条规定的动产和不动产的善意取得制度，体现出对交易安全的保障。
&&　　笔者认为，尽管区分原则的规定带有比较浓厚的实用主义色彩，但仍不失为我国物权法上的一次理论创新。区分原则意味着，物权法在理论上并未恪守德国物权法上经典的物权行为理论，而是根据中国国情创设契合现行物权变动法制的物权规则。采纳物权独立性理论的区分原则，不仅能够修正担保法的立法不当，使法律行为和关系更加清晰，而且可以契合现行法制所长期实行的不动产物权登记要件主义，实现保障交易安全之目的。应当看到，区分原则虽然规定在物权法第二章第一节&不动产登记&中，但除非法律另有规定（主要指采取书面成立＋登记对抗要件的动产抵押权），该原则同样体现并适用于其他物权变动方面，诸如该法第一百八十七条规定的不动产和不动产物权的抵押权变动，第二百一十二条规定的动产质权变动，第二百二十四条等规定的权利质权变动等。因此，区分原则可谓贯穿物权法中的一条&红线&，对交易安全的保护作用甚巨；除法律另有规定，该原则应是我们理解和适用物权变动效力规则的基本原则。此外，区分原则的确立，为非典型担保的蓬勃发展提供了充分的空间。在德国、日本等大陆法系国家，非典型担保因其适用便捷、成本交低、方式灵活，故极具生命力并在担保交易方式中独占鳌头。目前，我国审判实务认可的非典型担保包括：金钱担保（押金、保证金等）、账户质押（进出口退税托管账户质押、委托理财经纪账户质押）、收费权质押（公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权质押、农村电网改造工程收费权质押）、让与担保（房屋按揭、进口押汇、回租赁、封闭式国债回购等）以及所有权保留等。根据物权法之区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，除司法解释有明确规定，在合同效力认定方面，应依契约自由原则，只要不存在合同法第五十二条规定之情形，不宜轻易否定非典型担保合同之效力，以满足担保实践之需要。在物权变动效力方面，应依物权法定和物权公示原则，不宜承认非典型担保的物权效力。
最高人民法院民二庭 王 闯
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我国《物权法》第180条第2款的理解与适用
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【出处】《法学》2010年第10期 【摘要】我国《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押制度而非财团抵押制度。共同抵押权是为共同担保同一债权而在多项财产上设立的多个抵押权。除当事人另有约定之外，共同抵押权人享有自由选择的权利，可就各个抵押财产卖得的价金使债权的全部或一部分受清偿。共同抵押权人同时拍卖共同抵押的全部标的物并分配价金之时，应按其各自抵押财产的价格比例进行其债权负担的分配；在异时拍卖并分配价金之时，为了平衡当事人之间的利益，从立法论的角度来看，共同抵押权人应该赋予有利害关系的物上保证人、后顺序抵押权人以及第三受让人以代位求偿权。 【关键词】物权法；180条2款；理解；适用 【写作年份】2010年 【正文】 　　一、共同抵押权的法规范及其本质 　　共同抵押权，又称总括抵押权，是指为担保同一主债权而在复数的不动产、不动产用益物权或动产上设定的抵押权。[1]共同抵押权作为特殊的抵押权，是以多项财产担保某个债权。共同抵押财产的具体范围，由普通抵押权的客体范围决定：有限于不动产或不动产权利之上的，如日本民法；[2]有扩展至交通运输工具甚至其他动产的，如意大利民法以及我国台湾地区民法。[3]我国《物权法》第180条第1款规定的抵押权的客体范围非常广泛，因而共同抵押更易产生。设立共同抵押的抵押人既可以是同一人，也可以是不同的人；既可以是债务人自身，也可以是第三人；既可以同时设立，也可以追加设立。共同抵押制度源于罗马法时代的清偿代位制度，《法国民法典》继受了这一制度并予以明文规定。此后，意大利、德国、日本、瑞士、我国台湾地区以及韩国等国家或地区的民法均予以规定。 　　共同抵押权具有两个作用：其一，担保价值的集聚。当抵押财产的价格低于被担保的债权额时，将各个抵押财产集合在一起可以增加担保的价值；其二，分散风险。当抵押财产因消灭、毁损、价格的下跌等导致价值减少时，或是因为经济上的原因导致拍卖困难时，在数个抵押财产上设立抵押权是预防担保价值降低的有效手段。[5]例如，甲贷给乙300万元款项，为担保甲的债权，乙以300万元的建设用地为甲设立A抵押权，丙以200万元的房屋为甲设立B抵押权，丁以100万元的汽车为甲设立C抵押权（以下简称基准案例）。在实践中，兼具上述两种作用的情形也是比较多的。 　　我国《物权法》第180条第2款规定：&抵押人可以将前款所列财产一并抵押。&有疑问的是，其是否规定了共同抵押权。这涉及该条款的规范意义。对此，理论上存在不同的认识。 　　1．财团抵押说。有学者认为，我国《物权法》第180条第2款规定的是财团抵押权。财团抵押权是将企业所有的不动产、动产及权利综合视为一项独立的财产而设立的抵押权，其不仅与普通抵押权的标的物为一个单一物不同，与共同抵押权的标的物为数个物或权利也有差异。[6]从文义解释来看，本条款规定中的&一并抵押&应理解为将多项相同或不同种类的财产结合为一体，以致设立一个单一的抵押权。[7]此处&一并抵押&的立法本意，恰恰是为了避免共同抵押中分别设立多个抵押权而遭遇设立手续的诸多麻烦，进而为融资提供方便。若将&一并抵押&理解为分别设立多个抵押权的共同抵押，有违立法本意。 　　2．共同抵押说。有学者认为，我国《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押而非财团抵押。共同抵押的主要特点在于，抵押权的标的是数项财产而不是一项财产。从物权法的规定来看，其表达的是：无论在动产之上还是在不动产以及不动产权利之上，都可以设立共同抵押。 　　笔者认为，《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押权而非财团抵押权。首先，所谓财团抵押，是指将各个财产组成一个有机的集合体，从而使其担保价值提高，作为大型资金担保的特殊抵押权。[10]在日本民法上，财团的构成方法有两种：一种是以不动产为中心的方法，将机械、器具等动产与不动产一体化，形成&不动产财团&。该不动产的组成采取任意选择主义，当事人以在财团目录中记载的物构成财团；另一种是将全体企业设施作为一个物看待而形成&物财团&，构成抵押权的客体。因企业全体作为一个&物&，所以物财团的组成不是当事人的任意选择，而是采用以企业全体构成一体性的财团的当然归属主义。[11]就我国《物权法》第180条第2款的可能文义范围而言，&一并抵押&是指将该法第180条第1款所列的财产合在一起抵押。这既可以解释为抵押人将上述财产集合在一起设立抵押权，也可以解释为抵押人为担保同一债权将上述财产分别设立抵押。前者属于财团抵押，而且其组成类似于日本的&不动产财团&采取的任意选择主义；后者属于共同抵押。其次，若文义解释的结论有多个，则需要借助其他解释方法予以进一步明确。依体系解释方法，既然我国《物权法》第180条的规范目的是为了确定抵押财产的范围，如果该条第2款规定的是财团抵押，那么在立法上必须存在与之相关联的公示方法。公示为交易中的物权变动这一特殊过程所必需，是物权设定与保护的必要条件。[12]财团抵押的设定，须将作为抵押财团标的物的财团作成目录，使抵押标的物的范围特定化。然而，无论是我国《土地登记办法》还是《房屋登记办法》对此均未作出规定。再次，在实务上，我国至今尚未开展将财团作为一个抵押物办理抵押登记的业务，当企业以其所有的不动产、动产及权利一并设立抵押权时，实际操作是就抵押财产分别办理抵押登记，这实质上是共同抵押而非财团抵押。这样，即使认为《物权法》第180条第2款规定的是财团抵押，由于没有具体规定财团抵押的主体、标的范围、设定以及行使等内容，不仅使该规定形同具文，而且债务人还可能借此损害其他债权人的合法权益。[13]最后，财团抵押的主要特征在于：列入抵押财产范围的财产仅限于企业现有的固定资产，而随着企业经营而变化的流动资产则不属于抵押财团的范围。[14]但是，我国《物权法》第180条第2款规定的抵押财产的范围却包括原材料、半成品、产品等流动资产。若将其解释为财团抵押，不仅有违财团抵押的性质，也与《物权法》第181条规定的浮动抵押制度发生重叠，进而产生规范上的冲突。因为依据浮动抵押制度，企业、个体工商户、农业生产经营者仅限于对其生产设备、原材料、半成品、产品等动产设立担保物权。 　　关于抵押权的性质，理论争议集中表现为共同抵押究竟是单个抵押权还是多个抵押权，这亦是共同抵押与普通抵押、财团抵押相比的特殊之处。对此存在以下三种观点： 　　1．多个抵押权说。有学者认为，考虑到一物一权是物权法的基本原则，作为共同抵押权的标的物是各自独立的数项财产。既然只能是每个抵押物上各成立一个抵押权，因而共同抵押权实质上是多个抵押权担保同一债权的特殊抵押权。 　　2．单个抵押权说。有学者认为，多项抵押权说很难解释共同抵押人所应承担的共同连带担保责任，这对债权人并不十分有利。在数项财产设定抵押时，各个财产相互结合共同构成抵押财产，尽管其并没有形成一个集合财产，但各个财产相互结合共同担保同一债权。在抵押权实现时，这些财产在变价后都应用来清偿债务。因此，单个抵押权说更为合理。 　　3．折中说。有学者认为，共同抵押权的特征在于债权人可就数个抵押财产拍卖所得价金获得部分或全部清偿，因此，只要具备这一特征，共同抵押为单一抵押权或复数抵押权均无不可。例如，土地与其上的建筑物同属一人所有之时，以它们作为抵押物而设定的抵押权为单一抵押权；在其他情形，为同一债权的担保，先后就数个不动产设定的抵押权为复数抵押权。 　　笔者认为，原则上共同抵押权是为共同担保同一债权而在多项财产上设立的多个抵押权。但在特殊情况下，在多项财产上设立的共同抵押权应视为单个抵押权。其理由如下： 　　其一，共同抵押的数个标的物并不因集合而视为一物，而是按照标的物的个数成立数个抵押权。这与以财团为一体设定一个抵押权的财团抵押显然不同。但是，共同抵押权也并非数个抵押权的简单集合，而是多个抵押权担保同一债权，是同一目的的结合。债权人因任何一个抵押权而使全部债权清偿时，其他的抵押权便因清偿目的的达到而消灭。 　　其二，将共同抵押权视为一个抵押权，必然意味着在数项财产上可以成立一个抵押权。尽管单个抵押权说认为这属于一物一权原则的例外，但难以进一步说明这一例外存在的法理基础。不仅如此，对于当事人可以约定各个抵押财产所负担的抵押债权的数额，以及可以约定各个抵押财产被拍卖或变卖的顺位，持单个抵押权论者难以作出合乎法理的解释。实际上，共同抵押权与被担保债权的关系酷似连带债务：在连带债务情形负担共同责任的是债务人，在共同抵押情形负担共同责任的则是抵押的不动产。若称连带债务为人的连带，则共同抵押可称为物的连带。就性质而言，连带债务为多数之债，彼此之间独立存在而给付目的同一。[19]既然如此，共同抵押也应是为担保同一债权的多数抵押权。 　　其三，依据我国《物权法》第180条的规定，建筑物与建设用地使用权都是独立的抵押客体。但依该法第182条第1款的规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；同条第2款规定抵押人未依照第1款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。该法第183条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。从立法规范意旨来看，法律并未将此类抵押权作为两个抵押权看待，而是作为一个抵押权来设计。。在此情形，将其视为单一的抵押权，并禁止建筑物和建设用地使用权分别处分，可以避免共同抵押权可能带来的弊端，亦符合我国现行法的相关设计。 　　二、共同抵押权的实现方式 　　我国《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押制度，其重要特性在于，对同一债权有多项财产承担责任，即责任客体的多样性。[21]虽然在共同抵押的情形，各项抵押财产均以担保债权的全部为目的（与连带债务类似），但是在设立共同抵押之时，当事人可以通过订立协议将同一债权分摊为数个债权予以支付，并分别设立抵押权。这既不违背理论，又不损害他人利益。[22]易言之，若共同抵押权人限定各个抵押财产所负担的被担保债权的数额，而且各自所分担的被担保债权金额的总和等于或低于债权的数额，在实行抵押权时，共同抵押权人只能按照该限定的数额受偿各个抵押财产变卖的价款。 　　而问题是，如果当事人对抵押财产各自负担的债权额没有约定，或者即使有约定但数项抵押财产中存在负担被担保债权全额的不动产，或者数项抵押财产各自负担金额的总和超过被担保债权额之时，抵押权人的优先受偿权该如何实现。在此情形，法律赋予抵押权人自由选择的权利对其最为有利，也符合共同抵押的设立宗旨以及抵押权不可分的原则。申言之，共同抵押权人可就各个抵押财产卖得的价金使债权的全部或一部分受清偿。共同抵押权人对于抵押权，既可以同时实现，也可以异时实现；异时实现时哪一个抵押财产先实现，则由共同抵押权人自由选择。对此，《德国民法典》第1132条第1款规定：&抵押权为担保某项债权而存在于两块以上土地上（总括抵押权）的，每一块土地都担保全部债权。债权人可以随意就其中任何一块土地寻求全部或部分的受清偿。&《魁北克民法典》第2753条、《日本民法典》第392条以及我国台湾地区&民法&第875条等亦有类似规定。 　　但是，因债权人有完全自由选择的权利，抵押权的实现由其个人意志左右将会对抵押财产上的其他权利人发生影响，尤其是抵押财产上的后顺位担保人能否受偿毫无把握。因而各个抵押财产一旦成为共同抵押权的标的物，即使有交换价值余额存在亦极少可能另作其他债权的担保。[23]这不仅不利于对后顺位担保人利益的保护，而且有害于对抵押财产交换价值的发挥。当然，如果共同抵押标的物的抵押财产同属于债务人或者物上保证人且无后顺位抵押权存在时，由于不会影响他人的权利，除非当事人另有约定，抵押权人仍应享有自由选择的权利。[24]在共同抵押财产同时拍卖，即共同抵押权人申请就全部抵押财产拍卖时，如何妥当协调共同抵押权人与各个抵押人之间的利益，对共同抵押权人的自由选择权加以限制，是立法面临的重要问题。考察大陆法系主要国家或地区的相关立法例，对此的限制规则主要有以下两种。 　　第一，债务人优先负担规则。我国台湾地区&民法&第875条规定，倘若未限定共同抵押各个不动产所负担的金额，抵押权人有自由选择的权利，可就各个不动产卖得的价金使债权的全部或一部受清偿。但是，该法（2007年修正）第875-1条规定：&为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权，抵押物全部或部分同时拍卖时，拍卖之抵押物中有为债务人所有者，抵押权人应先就该抵押物卖得之价金受偿。&申言之，若拍卖的数个抵押财产中有为债务人所有的，则例外地由债务人所有的抵押财产优先负担。这样规定的目的，是在不影响抵押权人的受益范围内，减少物上保证人的求偿问题。此为我国台湾地区&民法&的特别设计。 　　第二，价格比例分配规则。为实现对抵押权人的债权额担保，在同时拍卖抵押人的抵押财产时，应按各个抵押财产的价格比例进行债权负担的分配。申言之，共同抵押权人仍然享有自由选择的权利，但是在其同时拍卖共同抵押的全部标的物而分配价金之时，应按其各自抵押财产的价格比例进行其债权负担的分配，这是比较合理的。[26]在立法上，《德国民法典》第1172条第2款规定，除当事人另有约定外，每一个土地所有人都可以请求将其土地上的抵押权限制在符合其土地价额与所有土地价额比例的部分，并在此限制的范围内将债权负担分配给自己。《日本民法典》第392条第1款规定：&债权人，作为同一债权的担保在数个不动产上享有抵押权，而同时分配其代价时，按照各不动产的价额按份分担其债权的负担。&此外，《韩国民法典》第368条第1款以及我国台湾地区&民法&第875-3条亦有类似规定。根据这一原则，在前述基准案例中，A抵押权应负担的债权额为：300&[300/(300+200+100)]=150(万元）;B抵押权应负担的债权额为：300&[200/(300+200+100)]=100（万元）;C抵押权应负担的债权额为：300&[100/(300+200+100)]＝50（万元）。 　　我国《物权法》以及《担保法》并未对共同抵押权的实现方式予以明文规定。有学者认为，理论上在共同抵押中，各个当事人并未就以多项财产清偿债务达成协议，或者未特别约定各个财产的负担金额，共同抵押权人不能任意就某项财产的变价受偿，而应同时拍卖各个标的物，债权人应当按债务总额相对于抵押财产总额的比例分别受清偿。[27]笔者认为，若果真如此，则不正当地限制了抵押权人的利益，与共同抵押权的宗旨相悖。对此，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第75条第2款规定：&同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。&从这一规定来看，除当事人就各个抵押财产所担保的债权数额作出约定，而且当事人约定担保的债权总额低于或等同实际债权额之时，共同抵押权人享有自由选择抵押财产的权利，各个抵押人则处于类似于&连带保证人&的地位。共同抵押权人自由选择抵押人而使债权受偿之后，依据《担保法解释》第75条第2款的规定，抵押人在承担担保责任后可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。但是，对于各抵押人应当承担责任的份额究竟如何确定，该司法解释并未明文规定，这就形成了一个明显的漏洞。笔者认为，从立法论的角度来看，我国可以借鉴德国、瑞士、日本等民法所规定的比例分配规则，按各个抵押财产的价格比例进行债权负担的分配。 　　有疑问的是，倘若债务人以自己的财产设立抵押，第三人亦同时设立共同抵押，在此情形下共同抵押权人是否仍可就任一抵押财产行使抵押权？易言之，共同抵押权人是否可不就债务人提供的抵押财产实现抵押权，而先选择第三人提供的抵押财产实现抵押权？ 　　对此，有学者认为，依我国《物权法》第194条第2款的规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。依据逻辑解释，抵押权人不就债务人的抵押财产行使抵押权，而先选择第三人的抵押财产行使抵押权，应视为抵押权人事实上放弃了对债务人的抵押权，作为第三人的共同抵押人，应可在抵押权人放弃的抵押权标的物交换价值的范围内免除担保责任。因此，在债务人与第三人设立共同抵押担保的情形，抵押权人应当先就债务人提供的抵押财产实现抵押权。只有在债务人的抵押财产不足以全部清偿时，抵押权人才可就第三人的抵押财产实现抵押权。 　　笔者认为，上述观点并不合理。主要理由在于：(1)在债务人与物上保证人均提供抵押财产担保同一债权而构成共同抵押的情形下，抵押权人享有自由选择抵押财产而受偿的权利，如果强制要求抵押权人必须先就债务人提供的抵押财产实现抵押权，有违共同抵押的设立宗旨，不正当地限制了抵押权人的权利；(2)在债务人提供的抵押财产上存在后顺位抵押权人的情况下，要求抵押权人必须先就债务人提供的抵押财产实现抵押权，虽然后顺位抵押权人嗣后可通过行使代位求偿权使其被担保的债权受偿，但是，由于市场领域变化莫测，如果后顺位的抵押权人所代位的物上保证人提供的抵押财产价值减少甚至灭失，则其本可期待的优先受偿权益将减损或者丧失；(3)共同抵押权人先选择物上保证人提供的抵押财产而受偿，可能是基于各种原因，其并不意味着抵押权人放弃了债务人提供的抵押财产。因此，在法律上拟制前者会产生后者这一法律效果并不妥当；(4)我国台湾地区&强制执行法&第96条规定：&供拍卖之数宗不动产，其中一宗或数宗之卖得价金，已足清偿债权及债务人应负担之费用时，其他部分应停止拍卖。前项情形，债务人得指定其应拍卖不动产之部分。但建筑物及其基地，不得指定单独拍卖。&依据这一规定，债务人享有指定应拍卖不动产的权利。[29]采取债务人优先负担规则，则可以避免债务人行使该权利而不利于抵押权人。既然我国现行法没有赋予债务人相应的权利，就没有必要作相同的解释。 　　值得注意的是，如果共同抵押权人以明示的方式抛弃在债务人提供的财产上设定的抵押权，该如何理解我国《物权法》第194条第2款规定的&其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任&。对此，有学者认为，所谓&丧失优先受偿权益的范围&就是指抵押财产的价值。如果债权的数额大于抵押财产的价值，则在放弃的抵押财产的价值内免除担保责任；如果债权的数额小于抵押财产的价值，则其他担保人无须再承担担保责任。[30]而持不同观点者认为，&丧失优先受偿权益的范围&仅仅是指债务人自己的抵押财产所担保的债权数额。[31]在前述基准案例中，如果甲放弃由债务人乙设定的A抵押权，依前述第一种观点，由于A抵押权与债权总额相等，则丙与丁将无须承担抵押担保责任；依前述第二种观点，甲放弃的是乙应负担的150万元的债权额，丙与丁仍然应该各自负担100万元和50万元的债权额。比较而言，第二种观点符合价格比例分配规则，因而更为合理。 　　三、异时拍卖时利害关系人的代位求偿权 　　如上所述，共同抵押权人原则上享有自由选择抵押财产受偿的权利，仅在其同时拍卖抵押人的抵押财产并进行分配时，应受比例分配规则的限制。但是，在共同抵押权人异时拍卖和分配抵押人的抵押财产而受偿的情形下，由于经济关系的复杂性，与之有利害关系的人会因此受到影响。具体而言包括：(1)先被拍卖和分配的抵押财产的所有权人（物上保证人）在抵押权受偿之后，虽然有权向债务人追偿，但该求偿权可能因债务人无清偿能力而难以获得保障；反之，其他未受偿的抵押人则因此而获利。(2)在抵押财产上设立的后顺位抵押权人，因为该抵押财产先被拍卖而分配时，其本可期待的抵押权因而减损甚至消灭。(3)在共同抵押财产被拍卖之前，第三人为获得共同抵押权的标的物的所有权而代为清偿债务时，该第三人与抵押人之间的关系如何确定，不无疑问。以下分别对此予以分析： 　　（一）物上保证人的代位求偿权 　　物上保证人即债务人以外的抵押人，其向债权人提供财产设定抵押权，通常以债务人与物上保证人之间的委托合同或者无因管理关系为前提。在物上保证人的抵押财产先被拍卖和分配而使债权受偿以后，物上保证人有权基于委托合同或者无因管理关系向债务人追偿。但是，由于该求偿权仅为债权，如果债务人自身没有足够的财产，则物上保证人的求偿权将难以实现。例如，甲贷给乙300万元，丙以其价值300万元的房屋设定抵押权，丁与戊分别以自己价值200万元的建设用地使用权和100万元的汽车设定抵押权（以下简称案例1)。在贷款到期以后，甲拍卖丙的房屋使其债权获得清偿，丙则基于乙、丙之间的委托关系对乙享有求偿权。由于抵押权的实现通常以债务人不能清偿为前提，则丙的求偿权难以得到实现。相反，本来应该负担一定债权额的丁与戊则可免于承担责任。 　　为保证求偿权的效力，法律规定在特定的条件之下，债权人享有的担保权及其他权利，在求偿权的范围内移转至处于第三人地位的物上保证人，这被称之为清偿代位或代位清偿。对于代位清偿的性质，理论上认识不一，有债权买卖说、拟制让与说、赔偿请求权说以及债权移转说。其中，债权移转说认为，物上保证人的清偿虽然使债权人丧失其债权，债权本身则非绝对地消灭。物上保证人因清偿可立于原来债权人的地位以行使其权利，其结果无异于因法律规定当然发生债权的移转。该说为法国、日本和我国台湾地区的通说。[32]在立法上，《日本民法典》第501条第4款规定：&物上保证人中的一人对于其他物上保证人，按各财产的价格代位债权人。&我国台湾地区2007年修订&民法&时，借鉴日本和德国民法的代位求偿制度，新增第875-4条规定，为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，在各抵押物分别拍卖时，经拍卖之抵押物为债务人以外之第三人所有，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物所有人就超过分担额之范围内，得请求其余未拍卖之其他第三人偿还其所提供担保抵押物应分担之部分，并对该第三人之抵押物，以其分担额为限，承受（即代位）抵押权人之权利。 　　我国《民法通则》、《担保法》以及《物权法》对此缺乏规定，构成立法上的漏洞。在理论上，有学者认为，各个抵押人之间相互追偿，人为地导致法律关系复杂、曲折，耗时费力，社会的经济效益不佳。[34]笔者认为，这一认识值得商榷。为了避免各个抵押人相互之间的利益失衡，从立法论的角度来看，我国应该借鉴日本、德国和我国台湾地区民法所规定的代位清偿制度，物上保证人在其提供的抵押财产因拍卖和分配而使债权人的债权受偿之后，就超过的部分可以代位债权人的权利，请求其他物上保证人偿还其应当分担的部分。物上保证人因清偿而享有的求偿权与代位权，属于请求权的并存。因为此两种请求权的竞合，均以保障物上保证人的权益为目的。物上保证人行使求偿权抑或代位权，由其选择。如果物上保证人因其中之一权利的行使而获得满足，则另一权利归于消灭。在前述案例1中，在甲因丙的抵押权的实现而受偿以后，丙可以代位行使甲对丁与戊的抵押权，扣除丙应当承担的150万元，丁与戊应该分别向丙偿还100万元和50万元。 　　（二）后顺位抵押权人的代位权 　　在抵押财产异时被拍卖和分配时，如果先被拍卖的抵押财产之上还设定有顺序在后的抵押权，则后顺位抵押权人的利益必然受到影响。所谓异时分配，通常是指分配共同抵押标的物的数项抵押财产中的部分财产的价款，共同抵押权人可以因此使被担保的债权获得清偿。[35]在此情形，共同抵押权人并不受比例分配规则的限制。就未被拍卖的抵押财产而言，若该抵押物上也存在后顺位抵押权人，其可以因此获得受偿的机会。这样，同为后顺位抵押权人，因共同抵押权人的自由选择权的适用而导致不同的结果。[36]例如，甲贷给乙300万元款项，为担保甲的债权，乙以300万元的建设用地为甲设立A抵押权，丙以200万元的房屋为甲设立B抵押权，丁以100万元的汽车为甲设立C抵押权，假设乙的建设用地使用权上设定D抵押权，以担保戊对乙的100万元的债权，丙的房屋上设定E抵押权，以担保庚对丙的200万元的债权（以下简称案例2)。若甲选择实行A抵押权即可使其300万元的债权获得偿付，但必然使戊享有的D抵押权完全得不到偿付；反之，庚享有的E抵押权则完全不受影响。 　　对此，从比较法的角度来看，为保障后顺位抵押权人的利益，《日本民法典》第392条第2款规定：&债权人，作为同一债权的担保在数个不动产上享有抵押权，而仅分配某一不动产的代价时，抵押权人从其代价中接受债权的全部清偿。此时次顺位的抵押权人，可以依据前项的规定，在上述抵押权人应就其他不动产接受清偿的金额限度内，对该抵押权人代位行使抵押权。&依据这一规定，后顺位抵押权人享有代位权。于此情形，先被拍卖的抵押财产之上的后顺位抵押权人，在共同抵押权人有权自其他抵押财产拍卖价款中可受偿的金额限度内，代位行使共同抵押权人对其他抵押人的抵押权。这里所说的代位，是指顺序在先的抵押权人享有的抵押权在法律上当然地移转给顺序在后的抵押权人的行为。这种代位是法定代位，即抵押权的当然转移。[37]《意大利民法典》第2856条、《韩国民法典》第368条第2款以及我国台湾地区&民法&第875-4条亦规定，后顺位抵押权人在共同抵押权人异时分配时享有代位权，以保护其利益。笔者认为，上述做法值得我们借鉴。 　　有疑问的是，物上保证人与自己所有的抵押财产上的后顺位抵押权人的关系如何。例如，甲贷给乙300万元，丙以其价值300万元的房屋设定抵押权，丁以其价值200万元的建设用地使用权设定抵押权，而且丙在该房屋上还为其债权人戊设定后顺位的抵押权。在甲先拍卖丙的抵押财产而受偿时，物上保证人丙与后顺位的抵押权人戊均有权代位行使甲对丁享有的抵押权。该如何协调两者的冲突呢？对此，日本最高法院的相关判决认为，既然物上保证人丙在自己的财产上设定了顺序在后的抵押权，就推定其从当初开始甘愿忍受，因此借鉴《日本民法典》第392条第2款规定确立的保护后顺位抵押权人的立法宗旨，后顺位抵押权人戊可以优先受偿。 　　（三）第三受让人的代位求偿权 　　第三受让人是指在抵押期间，通过买卖的方式取得作为共同抵押权的标的物中的某项财产所有权的第三人。对此，我国《物权法》第191条第2款规定：&抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。&申言之，在抵押期间，若第三受让人代债务人向债权人清偿债务，以此为对价，其可以取得抵押财产的所有权。于此情形，债权人不得拒绝第三受让人的清偿，这是其权利而非其义务，即代为清偿的权利。[39]在比较法上，《法国民法典》第1236条、《日本民法典》第474第2项的反对解释、《德国民法典》第267条以及我国台湾地区&民法&第312条等均有规定。 　　就我国《物权法》第191条第2款规定而言，在第三受让人代为清偿债务之后，该债权归于消灭。其后第三受让人、抵押人（债务人或者物上保证人）之间的法律后果如下：其一，如果该债权的总额小于或者等于抵押财产的时价，第三买受人在代为清偿以后，仍然应该向抵押人（债务人或者物上保证人）支付债权总额与抵押财产时价之间的差额。其二，如果该债权的总额大于抵押财产的时价，第三买受人在代为清偿以后，在该债权的范围之内，第三受让人享有代位求偿权，取代共同抵押权人的地位，对其他抵押财产行使抵押权。第三人受让人因代为清偿而享有的求偿权与代位权为请求权的并存，在因其中一权利的行使而得到满足时，其他权利即归于消灭。[40]在前述案例2中，戊为取得丙的房屋所有权，向债权人甲支付300万元的价款，使甲的债权归于消灭。之后，丙即可代位行使甲的抵押权，但物上保证人所负担的债权额仍然应受比例分配规则的限制。 　　四、结语 　　我国《物权法》第180条第2款规定的是共同抵押制度而非财团抵押制度。原则上，共同抵押权是为共同担保同一债权而在多项财产上设立的多个抵押权。但在特殊情况下，在多项财产上设立的共同抵押权应视为单个抵押权。与连带债务相似，共同抵押中的各项抵押财产均以担保债权的全部为目的。但是依据意思自治原则，共同抵押权人可以与抵押人约定各个抵押财产所负担的被担保债权的数额。若各个抵押财产所分担的被担保债权金额的总和等于或低于债权的数额，在实行抵押权时，共同抵押权人只能按照约定的数额受偿各个抵押财产变卖的价款；反之，如果共同抵押权人与抵押人对各个抵押财产所负担的债权额没有约定，或者即使有约定，但数项抵押财产中存在负担被担保债权全额的抵押财产，或者约定的数项抵押财产各自负担金额的总和超过被担保债权额之时，抵押权人享有自由选择的权利，可就各个抵押财产卖得的价金使债权的全部或一部分受清偿。但是，共同抵押权人就共同抵押的全部标的物同时分配价金之时，应按其各自抵押财产的价格比例进行其债权负担的分配。 　　在异时拍卖抵押财产和分配价金以实现共同抵押权的情形，为了保护物上保证人、后顺位抵押权人以及第三受让人的利益，从立法论的角度来看，我们应该借鉴日本、德国和我国台湾地区民法所规定的代位清偿制度。具体而言：(1)物上保证人在其提供的抵押财产因拍卖和分配而使债权人的债权受偿之后，就超过的部分可以代位行使债权人的权利，请求其他物上保证人偿还其应当分担的部分；(2）在抵押财产异时被拍卖和分配时，如果先被拍卖的抵押财产之上还设定有顺序在后的抵押权，在立法上应该赋予后顺位抵押权人以代位权，在共同抵押权人有权自其他抵押财产拍卖价款中可受偿的金额限度内，对其他抵押财产行使抵押权；(3)在第三受让人代为清偿债务之后，该债权归于消灭。第三买受人与抵押人（债务人或者物上保证人）之间的关系，则因该债权的总额与抵押财产的时价之间的关系而异。 【作者简介】 冉克平，单位为华中科技大学法学院。 【注释】 [1]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2009年版，第335页。 [2]参见《日本民法典》第369条。 [3]参见《意大利民法典》第2810条；我国台湾地区&民法&第860条、第882条规定抵押权的客体仅限于不动产及不动产权利，但其他依特别法可设定抵押权者亦在其内，例如船舶、采矿权、航空器、动产等。 [4]参见陈重见：《共同抵押法制修正评析》，《月旦法学》2003年第4期。 [5]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2006年版，第209页。 [6]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第531～532页。 [7]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第393页。 [8]参见江平、李永军主编：《物权法》，法律出版社2009年版，第334页。 [9]参见王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2007年版，第492～493页。 [10]参见[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武等译，法律出版社2008年版，第503页。 [11]同上注[5]，近江幸治书，第214～215页。 [12]参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第271页。 [13]日，最高人民法院在《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》（法复[1994]2号）中指出：&在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部资产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效。& [14]参见陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第452页。 [15]同前注[1]，梁慧星、陈华彬书，第336页。 [16]同前注[9]，王利明书，第492页。 [17]参见郑玉波：《共同抵押权之研究》，《法令月刊》1983年第7期。 [18]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第318页。 [19]参见邱聪智：《新订民法债编通则》下册，中国人民大学出版社2004年版，第394页。 [20]参见王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第391、393页。 [21]参见[德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法》下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第213页。 [22]同前注[10]，我妻荣书，第391页。 [23]参见姚瑞光：《民法物权论》，海宇文化事业有限公司1995年版，第264页。 [24]参见谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第747页。 [25]参见谢在全：《共同抵押权之研究》，《法令月刊》2000年第10期。 [26]同前注[5]，近江幸治书，第187页。 [27]同前注[9]，王利明书，第495页。 [28]同前注[8]，江平、李永军主编书，第333页。 [29]参见我国台湾地区&最高法院&1986年台上字第1215号判决书。 [30]参见郭明瑞主编：《中华人民共和国物权法释义》，中国法制出版社2007年版，第360页。 [31]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第355页。 [32]参见孙森焱：《民法债编总论》下册，法律出版社2006年版，第840页。 [33]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第372～373页。 [34]同前注[6]，崔建远书，第529页。 [35]同前注[10]，我妻荣书，第400页。 [36]参见任华哲、鲁杨：《共同抵押若干问题之探讨》，《法学评论》2003年第6期。 [37]同前注[5]，近江幸治书，第188页。 [38]同前注[5]，近江幸治书，第191页。 [39]同前注[24]，谢在全书，第613～614页。 [40]参见崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第269页。
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