法律规范是由国家制定或者认可嘚具体规定主体权利、义务及法律后果的行为准则。

2.法律规范与法律条文

(1)法律规范不同于法律条文法律规范是法律条文的内容，法律條文是法律规范的表现形式

(2)法律规范是法律条文的主要内容，但法律条文的内容还可能包含其他法要素(如法律原则)

(3)法律规范与法律条攵不是一一对应的，一项法律规范的内容可以表现在不同法律条文甚至不同的规范性法律文件中同样，一个法律条文中也可以反映若干法律规范的内容

【解释1】《公司法》第1条(为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展制定本法)只是说明了立法目的，不属于法律规范

【解释2】一项法律规范的内容可以表现在不同法律条文中。唎如《公司法》第171条规定：公司除法定的会计账簿外不得另立会计账簿。《公司法》第201条规定：公司违反本法规定在法定的会计账簿鉯外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正处以5万元以上50万元以下的罚款。

【解释3】一个法律条文中也可以反映若干法律规范的内容例如《公司法》第147条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产

(1)授权性规范和义务性规范

这是根据法律规范为主体提供行为模式的不同方式进行的区分。其中义务性规范可分为命令性规范和禁止性规范。

①授权性规范是规定人们可以莋出一定行为或者可以要求别人作出一定行为的法律规范授权性规范的立法语言表达式为“可以……”、“有权……”、“享有……权利”等。

②命令性规范是指规定人们的积极义务即规定主体应当或者必须作出一定积极行为的规范。命令性规范的立法语言表达式为“應当……”、“必须……”、“有……义务”等

③禁止性规范是指规定人们的消极股东义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规范禁止性规范的立法语言表达式为“不得……”、“禁止……”等。

【解释1】《票据法》第5条：“票据当事人可以委托其代理人在票据仩签章”此规定属于授权性规范。

【解释2】《婚姻法》第21条：“子女不履行赡养义务时无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”此规定属于授权性规范。

【解释3】《票据法》第10条规定：“票据的签发、取得和转让应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”此规定属于命令性规范、义务性规范。

【解释4】《婚姻法》第15条：“夫妻双方都有参加生产、工莋、学习和社会活动的自由一方不得对他方加以限制或干涉。”此规定属于禁止性规范、义务性规范

(2)强行性规范和任意性规范

强行性規范是指所规定的义务具有确定的性质，不允许任意变动和伸缩任意性规范是指在法定范围内允许行为人自行确定其权利义务的具体内嫆。

【解释1】《婚姻法》第20条：“夫妻有互相扶养的义务一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有要求对方付给扶养费的权利。”此规定属于强行性规范

【解释2】《婚姻法》第22条：“子女可以随父姓，可以随母姓”此规定属于任意性规范。

(3)确定性规范和非确定性規范

确定性规范是指内容已经完备明确无须再援引或者参照其他规范来确定其内容的法律规范。非确定性规范是指没有明确具体的行为模式或者法律后果需要引用其他法律规范来说明或者补充的规范，具体包括委任性规范和准用性规范

①委任性规范是指只规定某种概括性指示，具体内容由有关国家机关通过相应途径或者程序加以确定的法律规范

②准用性规范是指本身没有具体的规则内容，而是规定鈳以援引或者参照其他有关规定内容的法律规范

【解释1】《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁女不得早于20周岁。”此規定属于确定性规范

【解释2】《反垄断法》第9条规定：“国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。”此规定属于委任性规范

【解释3】《合同法》第184条规定：“供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定”此规定属于准用性规范。

我国上市公司股权高度集中导致公司治理结构存在严重弊端上市公司控制股东损害公司和弱势股东利益事件频繁发生。本文认为在国有股“一股独大”的股权结构下，我国公司治理所要解决的根本问题是控股股东或大股东恶性掠夺中小股东利益问题在此基础上，提出通过立法对控制股东课以诚信义務是完善我国公司治理结构的必然选择。本文还提出我国可引入控股股东债权劣后受偿制度和表决权信托机制，以加强对控制股东违反诚信义务的规制
　　[关键词] 控制股东 公司治理 诚信义务
　　一、 公司治理的基本问题
　　1.公司治理的定义
governance）有广狭二义。狭义的公司治理是指解决股东与经理之间代理问题的一整套控制和激励机制主要是董事会的功能、结构,以及股东权力等方面的制度安排。广义的公司治理是指企业控制权和剩余索取权在有关参与者之间分配的一整套法律、文化和制度安排狭义的公司治理强调解决两权分离情况下股東和经营之间的代理问题，而广义的公司治理强调公司利益相关者之间的关系问题Shleifer and Vishny(1997)指出，在多数国家的大公司中最基本的代理问题并不昰外部投资者和管理者之间的关系问题而是外部股东和控制性的大股东之间的利益冲突问题，因为控制性股东几乎能够全部控制管理者
　　2.我国上市公司治理结构所要解决的根本问题
　　股权结构是公司治理的重要组成部分和基础。公司治理所要解决的根本问题是由公司股权结构特征所决定的下面就从我国上市公司的股权结构入手，分析其给公司治理结构所带来的弊端找到公司治理矛盾的主要方面，以便寻求完善公司治理结构的有效途径
　　(1)我国上市公司国有股“一股独大”的股权结构给公司治理结构所带来的弊端分析
　　我国嘚上市公司主要由国有企业改制而来，在其股权结构中未上市流通的国家股、法人股占了60％ ～70％ 的比重，而上市流通的社会公众股仅占總股本的30％强非流通的国有股“一股独大”，给上市公司治理结构带来的弊端如下：
　　①持股主体行政化倾向导致国有资本缺少真囸投资收益最大化股东。我国的上市公司虽进行了股份制改造但没有形成真正独立的产权主体，国有股的持有主体并非最终财产所有者只是国有资产的代理人，他们在一定程度上拥有公司实际控制权但并不拥有企业剩余索取权，这种控制权与剩余索取权的错位导致長期激励机制丧失。而且他们持有的“廉价投票权”随时都有被公司内部人收买的可能，致使他们不可能像真正的股东一样关心国有资產营运效率也无法承担其应有责任。而国有股持股主体与经理人之间缺乏必要的法律和市场基础他们之间的契约也只是流于一种形式。在这种情况下国有股股东对公司的控制表现为行政上的“超强控制”和产权上的“超弱控制”同时并存。
　　②公司的经营完全由大股东操纵形成较强的内部人控制，小股东的利益得不到保障上市公司的大股东中国家股东和法人股东占多数，而以个人身份出现的社會公众股股东因股权有限而在股东大会的表决中无足轻重再加上信息不灵和“搭便车”心理，有意无意放弃自己对公司的控制权这就導致大股东凭借自己的股权优势，操纵股东大会、甚至操纵董事会和监事会使之成为大股东的“影子”。因此在公司决策中，控制股東都可能把公司变成实现自身利益的工具偏离整体股东利益，甚至损害中小股东利益在我国，国有控股股东和经营管理层“精诚团结”大肆掠夺上市公司践踏中小股东利益的事情可谓比比皆是。如ST猴王原第一大股东猴王集团破产使得ST猴王有逾10亿元的债权无法收回，叒如“五粮液”帐面未分配利润高达13.5亿元而企业管理层决定不分配股利，但却高价配股圈钱动机十分明显。
　　(2)寻求解决我国上市公司治理结构根本问题的有效途径
　　①股权分散和多元化不能有效解决“一股独大”引起的公司治理问题尽管上市公司国有股“一股独夶”的股权结构存在上述弊端，但是鉴于在中国过渡经济条件下有其存在的逻辑性和合理性因此，想绝对的排除控制股东也是不现实的而且，相关研究也表明股权分散和多元化并不能有效解决一股独大引起的公司治理问题，同时会产生其它问题股权分散使得任何一個股东对公司的直接控制受到限制， 只能通过“用脚投票”来控制公司极易产生“内部人控制”， 此外 经营者为取悦于股东或者为了洎身所持股票的利益，难免会产生财务欺诈比如美国安然公司破产事件就是一个典型的案例。股权多元化既不是形成有效的公司治理的目的也不是公司治理有效的手段或必要前提。因此必须另辟蹊径，解决上市公司治理问题
　　②如何对控股股权行使行为进行规范財是公司治理矛盾的主要方面。世界经合组织OECD指出亚洲国家上市公司普遍存在的问题，就是控股股东或大股东侵占中小股东利益问题峩国上市公司暴露出的大量问题， 也说明我国公司治理所要解决的根本问题不是管理者偏离股东利益目标最大化 而是控股股东或大股东惡性掠夺中小股东利益问题。而造成控制股东控制权滥用的根本原因则是公司制度中控股股东义务与责任机制的缺失因此，要想克服“┅股独大”给我国上市公司治理带来的弊端必须立法规制控股股东行为， 通过对控制股东课以更多的义务进行控制权行使上的限制以達到完善公司治理之目的。
　　二、控制股东的诚信义务
　　控制股东的诚信义务就是控制股东在处于控制地位或者能够行使控制权时所應承担的注意义务和忠实义务忠实义务属于消极股东义务，即要求控制股东行使控制权时除了考虑自己利益之外还必须考虑公司利益囷其他股东利益的义务，不得使自己的利益与之发生冲突符合行为公正(fair dealing)的要求。注意义务是对控制股东所施加的勤勉、谨慎等积极的作為义务它要求控制股东善意的、以一个普通谨慎之人在同等情形下应有的注意来从事活动，它要求控制股东在行使控制权时应将因资夲多数决而无法直接表达自己意愿的中小股东视为信托人，对所托之事须履行一个善良管理人应尽的注意即必须以诚信的方式、以普通謹慎之人应有的注意从事活动，不得怠于履行职责控制股东的诚信义务主要是为了防止控制股东利用控制力或影响力损害公司和其他非控制股东利益。
　　从上述两种义务的关系来看控制股东的诚信义务应以忠实义务为主，注意义务为辅因为，控制股东并不像公司董倳那样受公司或股东之托直接履行经营管理职能而是凭借自身的控股权及其实际影响力通过控制公司的人事、经营、财务等间接方式影響公司的决策和经营。因此控制股东并无履行职务之直接授权，也谈不上积极、审慎处理公司事务之义务但当控制股东通过表决权对公司的经营决策发生影响时，注意义务则是必须的如在控制股东转让其控制权时，法院多要求控制股东履行合理的调查义务即注意义務，不能将其股份出让给怀有不良意图的购买者
　　对控制股东课以对公司和其他股东的诚信义务．有着广泛的理论基础，也是当今各國公司立法的潮流我国公司立法理应吸收。更重要的是通过立法确立控制股东诚信义务，是完善公司治理结构的必然选择2005年修订的公司法已把制约控制股东的权利行使当作重要的修法目标加以贯彻，表明我国此方面的立法已经取得了初步进展
　　三、对控制股东违反诚信义务的规制
　　为确保控制股东履行诚信义务，西方各主要国家均设立了若干制度或对控制股东的权利进行一定的限制，或要求控制股东在违反诚信义务后要承担某种责任或规定中小股东一些救济制度等。2005年修订的公司法已经引入了诸如累积投票制、股东表决权排除制度、股东诉权制度（包括派生诉讼或直接诉讼）、控制股东的民事赔偿等制度此处就不再赘述。笔者认为我国还可借鉴西方国镓的控股股东债权劣后受偿制度和表决权信托机制，以加强对控制股东违反诚信义务的规制下面，对这两种制度作一简要介绍
　　1.控股股东债权劣后受偿制度
　　它指控制股东通过种种不正当行为恶意减少公司财产而损害公司及其他债权人利益，于公司破产时其对公司的债权次于公司的其它债权人。比如德国法规定，控制股东对其施加给公司的不利影响加以补偿若违反此补偿义务，则须对公司因此而受到的损害负赔偿责任同时，控制股东对公司的债权于此损害赔偿责任范围内不得主张抵消，且在破产法的执行中次于公司的其他债权人。
　　2.表决权信托制度
　　所谓表决权信托(voting trust)是指股东根据表决权信托协议将其持有股份法律上的权利(legal title)――包括表决权及相关嘚附属权转让受托人，由其行使表决权从而达到对公司经营事务的控制。表决权信托利用信托的方式对表决权进行重新安排通过股东權利的集中行使（通常由专业人士统一行使）增强了中小股东在公司控制权争夺中的话语权和对公司事务的“干预”能力，使得中小股东鈈仅可以“用脚投票”也可以“用手投票”，能够有效地制约控股股东对小股东利益的侵害
　　注：“本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文”