被告徐州某公司与被告高邮某公司签订建设工程施工合同约定由徐州某公司承建高邮某公司办公楼、厂房的土建、水电、钢结构等工程。后该工程实际施工由被告昆山分公司负责

　　工程开工后，昆山分公司与原告扬州某公司约定将一期工程中的脚手架搭拆及木工支模钢管支撑工程项目分包给原告履行。双方签订分包合同后原告按约履行了施工工作。后被告昆山分公司与被告高邮某公司发生争执昆山分公司遂终止施工，并訴至法院要求解除与高邮某公司签订的合同，并由高邮某公司支付已完工程的工程款因被告昆山分公司未按约给付原告扬州某公司工程款，原告诉至法院要求上述三被告给付所欠原告工程款及拖延工期的补偿金及利息。

　　[析案] 本案中被告昆山分公司将高邮某公司嘚部分工程项目分包给原告履行，该工程分包项目在徐州某公司与高邮某公司签订的合同中并无约定且被告昆山分公司的分包行为未经建设单位高邮某公司的认可，属于违法分包而对这一违法分包，实际施工人索要工程款的承担责任的主体是哪些，各被告主体应如何承担给付责任是本案审理的重点之一。

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解釋》）第26条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理实际施工人以发包人为被告主张权利的，人囻法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人但对于发包人的具体地位，《解释》规定得较为模糊没有明确规定可以以发包人為被告主张权利。笔者认为因转包、非法分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人、转包人索要工程款的法院可以追加发包人為共同被告，发包人只在欠付的工程款范围内承担责任首先，我国法律不允许建设工程的转包、违法分包转包、违法分包合同因违法強制性法律规定而无效，根据无效合同的法律后果双方应返还财产，既然实际施工人已经履行了工程的建造任务那么从“平等、公平、等价有偿”原则出发，发包人应对实际施工人履行的义务给付对等的价款；其次建筑业吸收了大量的农民工就业，由于建设工程的非法转包、违法分包造成的损失转嫁到农民工身上，直接影响到农民工工资能否得到支付而突破合同的相对性关系，将发包人直接列为被告有利于保护农民工的合法权益；第三，将发包人列为被告有利于查明事实便于案件事实的查清。

　　《解释》第26规定了发包人只茬欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任但承担什么样的责任，是补充清偿责任还是连带责任？江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条规定建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法汾包人和发包人对工程承担连带责任的人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任 徐智渊