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合同诈骗罪的构成特征检讨 16:55&&来源：魏 东
根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签定、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为。这一概念应当说比较明确，但是，对其构成特征所包括的四个方面的具体内容，理论界所作的分析过于粗略，有待于深入细致的研究。本文对此发表一些个人看法，供学界和司法实践部门参考。
一、合同诈骗罪的客体特征
理论上一般认为，合同诈骗罪所侵害的客体是复杂客体，包括市场交易秩序和公私财产所有权。合同诈骗行为必然造成市场经济运行活动混乱，破坏正常的市场流转和交易秩序；同时，合同诈骗行为也必然损害正常的债权债务关系，直接侵害公私财产所有权。
关于合同诈骗罪的犯罪对象，一般都认为是&财物&。因此，生活资料与生产资料，动产、有形财产、合法取得的财产、非违禁品，以及多数无形财产如电、煤气、天然气等，当然可以成为合同诈骗罪的对象&&这些都没有强调的必要。但是，问题是：不动产、无形财产中的知识产权、非法取得的财产、违禁品等，能否成为合同诈骗罪的对象呢？对这些问题，在理论界存在认识上的分歧，需要提出来讨论。
（一）关于诈骗不动产问题
所谓不动产，是指不能移动的财产，如土地、房屋及附着于土地、房屋上的树木、设备等不可分离之物。这个问题自古以来就有争论，但现代刑法的发展趋势是越来越多地将不动产作为财产犯罪的对象。在我国，有学者提出，盗窃、抢劫罪的犯罪对象一般说来不能包括房屋等不动产；而诈骗罪、侵占罪的犯罪对象则可以包括不动产。我认为，从理论上说，合同诈骗罪的对象应当包括不动产。因为，刑法并没有明确将不动产排除于合同诈骗罪的犯罪对象之外；而且，从该罪的立法意图上看，应当认为其对象是包括不动产在内的。例如：行为人通过签定和履行合同骗取他人的房产，后又转手出售，再携款潜逃的行为，就应当认定该行为是合同诈骗。
（二）关于诈骗知识产权问题
所谓知识产权，既包括公开的知识产权如专利权、商标权、著作权，也包括秘密的知识产权如专有技术。有学者认为，由于现行刑法明确规定了&假冒专利罪、假冒商标罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪&，其中利用合同诈骗这些知识产权的行为，只是属于上述犯罪的一种表现形式而已，显然应当认定为上述犯罪，而不应当作为合同诈骗罪论处。 我认为，专利权、商标权、著作权可以成为合同诈骗罪的对象；但是，商业秘密不能成为合同诈骗罪的对象，因为，&以其他不正当手段获取权利人的商业秘密&属于侵犯商业秘密罪的一种形式，应当构成侵犯商业秘密罪，而不能构成合同诈骗罪。例如：行为人通过签定、履行合同，骗取权利人的注册商标使用权、专利使用权、著作权的行为，可能并不构成侵犯知识产权罪，但应当构成合同诈骗罪。
（三）关于诈骗非法取得的财产问题
所谓非法取得的财产，主要是指因为违法犯罪所取得的财产，如赃款、赃物、赌资等。对此，有肯定说与否定说两种观点。我认为，肯定说的看法是正确的：即公民个人所持有的财产无论是合法的还是非法的，都可以成为合同诈骗犯罪的对象。因为，根据国家规定，虽然对于持有人而言是非法的财产，但是该非法持有的财产或者是属于另外的人的合法财产，或者是应当没收归国家所有的财产&&一句话，该非法持有的财产仍然有其合法的所有者。因此，非法占有他人所非法取得的财物，实质上仍然是对他人财产或者国家财产的侵犯。
（四）关于诈骗违禁品问题
所谓违禁品，是指依照国家法律规定，禁止公民私自留存、使用的物品，如枪支、弹药、毒品等。对于违禁品，从理论上讲，违禁品尽管为法禁止，不允许非法持有与擅自流通，但是这种禁止并不意味着任何人都可以任意非法取得和占有；而且，违禁品仍然存在合法的所有人（如国家、医院等）。因此，利用合同诈骗违禁品，仍然侵犯了一定的所有权关系，可以构成合同诈骗罪。
二、合同诈骗的客观特征
理论上一般认为，合同诈骗罪的客观方面表现为，行为人实施了在签订、履行合同的过程中，骗取合同对方当事人财物，数额较大的行为。成为问题的是：其一，合同诈骗罪中的合同形式到底包括哪些具体形式；其二，合同诈骗罪中的合同内容的限定问题；其三，合同诈骗行为的具体表现形式到底具有哪些具体内容；其四，骗取财物数额问题。
（一）合同诈骗罪中的合同形式问题
合同诈骗罪中的合同形式，是否必须是书面合同？换句话说，口头合同形式可不可以构成合同诈骗罪？还有没有其他合同形式，也可以构成合同诈骗罪？
对于这个问题，理论界多数认为，并且司法实践中的基本做法也认为，只有书面合同才能构成合同诈骗罪。但是，我认为，这种看法和做法不是很妥当。因为：
其一，这种观点没有刑法依据。刑法第224条只是规定了在签订、履行&合同&过程中进行诈骗就可以构成合同诈骗罪，但是并没有明确规定只有利用书面合同进行诈骗才能构成合同诈骗罪。
其二，这种观点与相矛盾。合同法第10条明确规定：&当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。&
其三，这种观点不适应市场经济社会的现实状况。在实践中，客观存在许多口头合同、实践合同等合同形式。例如：生活中就有一些传真、电子邮件、即时性交易，仍然属于合同行为。
其四，这种观点可能加重涉嫌合同诈骗罪的行为人的刑事责任，造成刑法执法不公正。因为，合同诈骗罪的数额起点要比普通诈骗罪的数额起点高得多。在司法实践中，甚至还有一部分在形式上具有书面合同形式的合同诈骗也不按照合同诈骗罪来认定，而认定为普通诈骗罪，就更加不公正。 例如：采取以虚假或者冒用的身份证办理移动电话通信手续的形式，恶意拖欠手机服务费的案件，实质上应当按照合同诈骗进行认定，如果数额达不到合同诈骗罪所要求的&数额较大&（数额起刑点）的要求，就不应当构成合同诈骗罪；但是，由于普通诈骗罪的数额起刑点比合同诈骗罪的数额起刑点要低得多，因而在有些本不构成合同诈骗罪的场合，如果按照普通诈骗罪来认定，数额可能就大大超出普通诈骗罪的起刑点 ，从而可以追究行为人的刑事责任。
因此，我认为，合同诈骗罪中之合同形式，既可以是书面合同形式，也可以是口头形式或者其他形式。
（二）合同诈骗罪中的合同内容的限定问题
合同诈骗罪中的合同内容实在是一个值得斟酌的问题。如果说合同诈骗罪中的合同包括现实生活中的一切内容，例如冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗所骗取的&财产性利益&，利用会道门、邪教组织或者利用封建迷信所骗取的&财产性利益&，甚至包括日常生活中使用骗术所骗取的&财产性利益&，则由于它们都属于广义上的利用&合同&（即有一个签订、履行合同的过程，有的甚至还有书面合同的外在形式）进行诈骗的行为，势必导致无法区分普通诈骗罪与合同诈骗罪。有鉴于此，笔者认为应当对合同诈骗罪中的合同内容进行适当限制，比如说可以将其限定为&市场经济活动中的交易合同行为&（简称为&市场交易合同&），这样才可能将合同诈骗罪与普通的诈骗罪相区别。因此，前述冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗所骗取的&财产性利益&，利用会道门、邪教组织或者利用封建迷信所骗取的&财产性利益&，甚至包括日常生活中使用骗术所骗取的&财产性利益&，即使行为人利用了广义的&合同&形式，都属于普通诈骗行为，而不是合同诈骗行为；而只有发生在市场交易中的合同诈骗行为，才属于合同诈骗罪，这也与合同诈骗罪所侵害的客体包括正常的市场交易秩序这一特征相照应。也由于上述原因，笔者建议可以将合同诈骗罪的罪名进行适当修改，更名为&市场交易合同诈骗罪&。
（三）合同诈骗行为的具体表现形式问题
关于合同诈骗行为的具体表现形式，根据刑法第224条的规定，大致有以下五种情况：
1.主体欺诈
所谓主体欺诈，是指以虚构的单位或者冒用他人名义签定合同以进行合同诈骗的情形。因此，主体欺诈具体又包括两种具体情形：一是主体虚构；二是主体冒用。
（1）主体虚构。
所谓&主体虚构&，是指&虚构的单位&，即单位根本不存在，或者单位在签定合同之前存在，但在签定合同之时已经不存在。根据法律规定的基本精神，主体虚构不包括虚构自然人的情形（但自然人可以&冒用&他人名义）。
这里，有一个问题值得思考：介于&虚构的单位&与&实际合法成立的单位&之间的单位性质如何认定，即正在筹建中的或者已经实际成立的、但是还没有获得法律上正式认可的&单位&，这时的主体资格和性质如何认定？我认为，应当坚持以法律标准为主、兼顾客观实际的原则，综合考虑合同性质、履行能力、履行行为、处理货物货款的方式，以及该&单位&最终是否经过工商登记、是否 属于&四无公司&（ 即无经营场地、无自有资金、无技术设备、无固定从业人员的公司）等多方面因素，进行恰当的认定处理。对于其中一部分确属正在筹建中的或者已经实际成立的、仅仅是还没有获得法律上正式认可的&单位&，而且具有签订、履行合同的诚实表现和努力，一般不宜认定为&主体虚构&。
与上述问题相关的另一个问题是：如果上述介于&虚构的单位&与&实际合法成立的单位&之间的单位构成合同诈骗犯罪，是以单位犯罪论处还是以自然人犯罪论处？对此我认为，应当以案发时是否进行工商备案登记、是否属于&四无公司&等综合情况进行认定：如果确属单位行为，并且在案发时确已进行工商备案登记，确有公司自己固定的办公场所、固定的工作人员、实际合法的注册资本和正当的经济来源、相当的技术条件的，就应当认定为单位犯罪；相反，如果确属个人利用单位名义进行合同诈骗，或者有证据证明该单位本来就没有或不打算进行工商登记，属于&四无公司&，或者有证据证明该单位自成立时起就是以实施犯罪为目的的，则对此就应当认定为自然人犯罪。
（2）主体冒用。
所谓&主体冒用&，是指&冒用他人名义&，即行为人隐瞒自己的真实身份、姓名、单位名称，而在签定、履行合同时使用他人（包括单位）的真实身份、姓名、单位名称。这里的&他人&，包括自然人、单位或者其他组织。
关于主体冒用，也有一个问题值得注意：随意臆造一个行为人根本不知道的、实际上根本不存在的自然人的姓名，或者使用一个根本不存在的公司名称来签定合同，算不算&冒用他人名义&？对此，我认为，应当认为是&冒用他人名义&。如行为人利用他人的身份证、单位介绍信、营业执照、空白合同书等证明文件，与对方当事人签定合同的行为，就构成主体欺诈。
2.担保欺诈
所谓担保欺诈，指以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明做担保，诱骗对方当事人签定、履行合同的行为。銆&因此，担保欺诈主要有两种情形：一是票据虚假；二是产权证明虚假。
（1）关于&票据虚假&问题。
所谓票据虚假，是指所用于做担保的票据是伪造、变造、或者作废的。銆&
所谓票据，是指出票人依法签发的，约定由自己或者指定由他人无条件支付一定金额给收款人或者持票人的一种有价证券。根据《票据法》的规定，票据有汇票、本票、支票三种。&汇票&，是指出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期，无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。&本票&，是指出票人签发的，承诺自己在见票时，无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。&支票&，是指出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构，在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。
所谓伪造的票据，是指行为人仿造真实的票据而非法制造的票据，或者假冒他人名义（即伪造票据上的签名）而提供的票据。
所谓变造的票据，是指行为人在真实的票据上，通过剪接、挖补、覆盖、粘贴、涂改等方法，对票据的主要内容（主要是数额）进行非法改变、加工而成的票据。
所谓作废的票据，是指票据因付款、超过有效期、法院判决裁定无效等原因，而失去效力的票据。票据失效作废，主要有三种情况：一是票据过期，即票据超过了兑付期限。二是票据被宣布作废，如国家规定更换票据版本而宣布旧版票据作废、人民法院根据当事人申请而宣布所丧失的票据作废等情况。三是无效票据。《票据法》对票据的无效作了明文规定，规定具有下列情形之一的票据无效：
第一，票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的票据无效。
第二，票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。
第三，汇票必须记载下列事项：（1）表明&汇票&的字样；（2）无条件支付的委托；（3）确定的金额；（4）付款人名称；（5）收款人名称；（6）出票日期；（7）出票人签章。汇票上未记载前款规定事项之一的，汇票无效。
第四，本票必须记载下列事项：（1）表明&本票&的字样；（2）无条件支付的承诺；（3）确定的金额；（4）收款人名称；（5）出票日期；（6）出票人签章。本票未记载前款规定事项之一的，本票无效。
第五，支票必须记载下列事项：（1）表明&支票&的字样；（2）无条件支付的委托；（3）确定的金额；（4）付款人名称；（5）出票日期；（6）出票人签章。支票上未记载前款规定事项之一的，支票无效。&
因此，大致上，使用上述&虚假票据&做担保进行合同诈骗的，可构成本罪。銆&但是，如果行为人使用上述&虚假票据&，直接骗取他人（自然人和单位）钱财的（而不是将&虚假票据&用作为合同担保），则可能构成票据诈骗罪或者普通诈骗罪。如果行为人使用上述&虚假票据&而到金融机构进行贷款，则可以同时构成合同诈骗罪、贷款诈骗罪和票据诈骗罪。这种情况看起来比较复杂：首先，合同诈骗罪与贷款诈骗罪之间在基本性质上属于法条竞合，应当适用&特别法排斥适用普通法原则&，由于贷款诈骗罪相对于合同诈骗罪来说是特别法，因此应当按照贷款诈骗罪论处；其次，由于贷款诈骗罪与票据诈骗罪在这里属于牵连犯（方法与目的牵连），应当适用&从一重处罚原则&，因此，应当选择适用重法，即以票据诈骗罪论处（因为票据诈骗罪最高可以判处死刑）。
当然，如果是单位进行贷款诈骗，由于依据现行法律的规定，单位不能构成贷款诈骗罪，但是单位可以构成合同诈骗罪，因此，对此就应当以合同诈骗罪论处。这也符合有关司法解释的规定。但是，现行法律为什么没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，其理由并不清楚，应当说这是现行法律规定上所存在的一个不足。法律应当规定单位可以构成贷款诈骗罪。
（2）关于产权证明虚假问题。
所谓产权证明虚假，是指采用伪造或者通过其他手段获取的，证明对某项财产享有处置权的虚假证明文件，如房屋产权证、土地使用权证、股权证、其他资信证明文件等。如果行为人以这些虚假的产权证明来做合同担保，可构成本罪。 需要说明的是，如果行为人以此虚假的产权证明做担保来诈骗贷款，则可以同时构成贷款诈骗罪，二者之间具有&法条竞合&性质，应当适用&特别法排斥普通法原则&，即应当以贷款诈骗罪论处；但是，如果是单位实施这一行为，由于单位不能构成贷款诈骗罪，因此，对此就只能以合同诈骗罪论处。
3.履行欺诈
所谓履行欺诈，是指没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的情形。这就是所谓的&钓鱼术&。对此，许多学者认为可分为两种情形：銆&一是行为人在没有实际履行能力的情况下，为骗取他人数额更大的财物，因担心对方因数额大而不敢与其签订合同，于是就先与对方当事人签订一数额较小的合同并主动积极地履行，以此骗取对方的信任；然后再与其签订行为人根本无实际履行能力的数额更大的合同，借以骗取对方当事人的财物。銆& 二是行为人本无实际履行能力而与他人签订合同，在签订合同后，为防止对方当事人产生怀疑而主动履行部分合同义务，从而使对方当事人确信行为人有履行全部合同义务的能力和诚信，以达到骗取对方当事人财物的目的。
这里涉及&实际履行能力&的问题。在理论上，履行能力可以分为完全履行能力、无履行能力、部分履行能力三种。对于第一、第二种情况，比较好处理；而问题就出在第三种情况，即行为人具有部分履行能力的情况，对此应当如何判断和处理呢？理论界一般认为：只要行为人具有履行能力的现实可能性，就应当视为&有实际履行能力&；否则，太苛刻的话，就有违市场经济规律，因为，让每一个市场主体在签订合同时都有数十万、数百万、数千万、甚至上亿元财产做保证，是不妥当的，也不可行。銆&
如何判断行为人是否具有&实际履行能力&呢？我认为，一般应当考虑以下因素：（1）行为人的资信程度；（2）资金来源；（3）相关的、可信的、并且在相当期限内是可以实现的&连环合同&；（4）客观行为与主观努力表现。
有一种特殊情况，即行为人在签订合同时有实际履行能力，但行为人明知在将来特定期限内无履行能力的，是否应当视为没有实际履行能力？对此，我认为，在一定条件下可以将行为人视为没有实际履行能力，即在此情形下行为人也可能构成合同诈骗罪。例如，德国的判例就认为这种情形可以构成诈骗罪：企业主某甲请某乙为其公司安装暖气设备，耗资数百万。某甲在签订合同时有实际履行能力，但是某甲明知自己的企业在2个月后因赔偿另一企业的产品责任事故损失而可能破产并导致没有实际付款能力。在此情形下，某甲故意同某乙签订合同，并规定于2个月以后付款的条款。对此，某甲的行为是否构成合同诈骗？德国的判例认为，某甲可以构成合同诈骗罪；其所表述的判决理由是：某甲没有履行&告知义务&，并具有骗财的故意。
总体上说，在判断行为人的&实际履行能力&的时候，如果综合行为人的各方面情况，可以判断行为人不具有&履行能力的现实可能性&，行为人也不具有造就履行能力的主观努力，就应当认定行为人&没有实际履行能力&；相反，如果综合行为人的各方面情况看，他具有&履行能力的现实可能性&，就不宜认定为&没有实际履行能力&。
例如：张某是一家经营房地产的人代表，拥有较强的资金实力，在承建某贸易市场开发项目的过程中，又同另一建材商李某签订了价值1000万元的购销合同，约定在收货后15日内付清货款（到时张某的开发项目完工结算）。结果，张某的开发项目因为发生工程事故而导致无法按期完工，无法进行资金回笼，而在李某交货后15日内仅向李某支付了现金200万元，从而无法及时支付余额800万元。直到6个月以后张某濒于破产的边缘，张某仍然无法全部付清余款。于是，李某向公安机关报案，告发张某合同诈骗。在此案中，张某是否构成合同诈骗罪呢？我认为，张某不构成合同诈骗罪，因为，从张某所具有的&履行能力的现实可能性&、张某的&主观故意&内容、张某的&行为趋向&等方面进行分析，应当认为张某具有&履行能力的现实可能性&，并且张某并不具有非法占有的目的和故意，其无法履行合同的结果是由于一系列意外因素所致。
4.给付欺诈
所谓给付欺诈，是指行为人收受对方当事人所给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的情形。例如：行为人与对方当事人签订合同后，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后，不履行或者不完全履行自己的合同义务，携款潜逃致使对方当事人无法追回款物，从而达到非法骗取合同对方当事人的财物的目的。这种合同诈骗行为具有相当的隐蔽性：表面上看，在行为人携款潜逃前，合同的签订、履行都似乎处于正常适法的状态，合同主体真实，合同内容真实有效；直到行为人最终携款潜逃后，其诈骗意图才暴露无遗，但被骗财物已经无法追回。
在认定是否构成给付欺诈时，应当注意两点：
一是行为人必须逃匿。如果没有逃匿行为，则不能视为诈骗。当然，对逃匿行为应当做实质性的、广义的理解。如行为人虽然仍然在社会上公开露面和活动，但是他就不与合同对方当事人见面和接触，不让对方当事人知道他出没的处所，对方当事人也无法找到他，从而不让对方当事人有机会、有条件收回其款物，对此应当认定为&逃匿&。
二是行为人必须是携款物逃匿。如果行为人躲藏，但并没有携带款物逃走，从而对方当事人仍然可以合法地追回其款物，则也不应当认定为本罪。
5.其他形式的合同欺诈，如：标的欺诈、违约金（赔偿金）欺诈等
一是标的欺诈问题。生活中，有的行为人伪造虚假的标的，或者采取&掉包&方法，对标的物的真实性、合法性等进行弄虚作假，以骗取对方当事人钱财的，应当构成本罪。例如，某公司与外省某公司进行电缆、导线交易，以普通白酒&掉包&（冒充电缆和导线），骗取数百万元的行为，就属于以标的欺诈的形式进行合同诈骗的情况。
二是违约金（赔偿金）欺诈问题。有的行为人故意在签订、履行合同过程中隐瞒事实真相，欺骗对方当事人，并以其违约为借口，骗取对方当事人财物的，也可以构成本罪。例如：行为人在接受对方当事人货物后，故意采取欺诈手段，将合格产品作为不合格产品，并伪造有关单据、证明文件、涂改有关合格证明文件，谎称对方违约，从而骗取对方当事人违约金、赔偿金的行为，由于该行为发生在合同履行过程中，因此，仍然可以构成本罪。
此外，关于合同诈骗的客观方面行为，还有以下几个问题值得注意：
一个问题是，合同诈骗行为可不可以以不作为的方式实施？对此，有的学者认为可以，而有的学者认为不可以。 我认为：鉴于合同诈骗行为的特殊性，合同诈骗行为不可能是纯正的不作为犯；但是，合同诈骗罪可以成立不纯正的不作为犯。所谓不作为犯，是指负有特定作为义务，能够履行该义务而不履行所构成的犯罪。所谓纯正的不作为犯，是指行为人单纯地违反法定作为义务，即可构成的犯罪，如遗弃罪。 所谓不纯正的不作为犯，是指通常是以作为方式实施的犯罪，如杀人罪，而行为人以不作为方式来实施的犯罪。 就合同诈骗罪而言，不履行给付义务的行为、不履行告知义务的行为，本身就是不作为&&因此，合同诈骗罪可以构成不纯正的不作为犯。
在认定以不作为方式构成合同诈骗罪的时候，应当注意必须具备以下几个条件：其一，行为人必须具有告知义务和履约义务。一般认为，根据合同法规定、契约约定或交易习惯，行为人都具有告知义务。其二，行为人必须是在有能力、有条件履行这种告知义务和履约义务的情况下而没有履行，以至使对方当事人产生错误认识。如果行为人仅有告知义务和履约义务，但是因为客观条件的限制而无法履行这种作为义务，则不应当负刑事责任。其三，行为人必须利用了对方当事人的认识错误而骗取了对方当事人财物。
第二个问题是，如果他人错误在先，行为人利用他人错误认识而取得财物的，可否构成本罪？对此，学者有分歧。有的认为，不应当按照本罪认定，而应当作为民事纠纷处理，如认为合同无效、返还财物等措施。另有的学者认为，对此应当具体分析，其中有些情形可以认定构成本罪：如对于行为人继续虚构事实或者隐瞒真相而导致他人错误认识延续或程度加深的，可以构成本罪。 我认为，他人的错误认识并不能排除行为人诈骗目的与诈骗行为的违法性，因此，应当可以构成本罪。例如：他人误认为行为人具有履行能力（但行为人实际上并没有履行能力），或者他人误认为行为人的身份真实、担保物的合法有效等，而被&欺骗&签订合同的情况，是可以对行为人认定为合同诈骗罪的。
第三个问题是，&先真后骗&、金蝉脱壳式的合同行为，可否构成本罪？ 例如：行为人开始具有履约诚意、履约能力，而且身份真实、担保真实、前期履约真实，但是后来由于情势变化，又产生了非法占有他人财物的故意，而拒不履约的，对此如何定性？ 我认为，应当主要考虑行为人的主观故意内容和所实施的客观行为的情况而定：如果行为人其后采取了欺诈行为，由于仍然属于&在履行合同过程中&的行为，因而对此可以认定为本罪；如果行为人其后并没有实施欺诈行为，而只是单纯的拒不履行相关义务，那么对此一般应当按照合同纠纷处理，不能轻易定罪；即使拒不交付财物，一般仍然应当按照合同纠纷处理，个别情况需要追究刑事责任的，也只能按照侵占罪处理，但是不能认定为本罪。
第四个问题是，&坼东墙补西墙&式的合同行为、&玩空手套&的合同行为，可否构成本罪？对此，我认为，主要要看行为人的主观故意的具体内容和客观行为内容而定。从主观故意内容来看，行为人必须具有&非法占有的目的&；从客观行为内容来看，行为人的行为必须具有刑法第224条所规定的几种行为之一，如主体欺诈、担保欺诈、履行欺诈、给付欺诈等行为&&这时，才可以认定为合同诈骗罪。如果不符合上述两个方面的特征，就不能认定为本罪。
例如：张某中间转手10万条麻袋的案件。张某先找到上家，议定价格为每条麻袋1.2元。于是，张某就找到下家，议定价格为每条麻袋1.5元，并签订了书面合同，收了定金3万元。但是，当张某转回来找上家签订合同时，上家突然改口，也要求价格上涨为每条麻袋1.5元。张某一看无利可图，就携带三万元逃之夭夭。其后，下家报案，张某承认获款3万元的事实，表示今后想办法来还，但是，眼下没钱，要命有一条。对于张某的行为，应当如何定性，是否构成合同诈骗罪？对此，我认为张某不应当构成合同诈骗罪。张某的行为是一种侵占的性质；但由于他又同意返还，因此，构成侵占罪也有疑问。
（四）骗取财物的数额问题
关于合同诈骗罪中的骗取财物数额问题，实际上主要涉及以下两个问题：
一是数额种类问题。合同诈骗罪所涉及的数额种类有多种：合同标的数额、行为人获利数额、被害人实际损失数额、被骗财物数额。其中，只有&被骗财物数额&才能作为本罪的定罪数额。但在量刑时，还要考虑其他数额。
二是数额档次问题。根据法律规定和司法解释，本罪的数额档次分为三挡：数额较大、数额巨大、数额特别巨大。
《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69条规定：&以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，涉嫌下列情况之一的，应予追诉：1.个人诈骗公私财物，数额在五千元至二万元以上的；2.单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在五万元至二十万元以上的。&
再如，《四川省高院关于审理破坏社会主义市场经济秩序罪案件适用法律若干问题的意见》第36条的规定也有一定的参考价值：&刑法第224条规定的合同诈骗罪中的&数额较大&，以一万元以上为标准；&数额巨大&，以十万元以上为标准；&数额特别巨大&，以五十万元以上为标准。&
三、合同诈骗罪的主体特征
合同诈骗罪的主体要件是一般主体，包括自然人和单位。 其中，在认定单位犯本罪时，一般来说必须同时具备下列三方面要素：一是必须是经单位集体研究决定或者由负责人员决定实施的；二是必须是以单位名义实施的；三是必须是为单位谋取利益，并且非法所得基本归单位所有的。
关于本罪的犯罪主体要件，还要注意以下具体情形的分析处理：
一是自然人&中饱私囊&行为的定性问题。銆&如果主管人员和责任人员以单位名义实施合同诈骗行为 ，但行骗目的是为了自己个人或者少数几个人的利益，骗取的财物全部或者大部分归个人所有的，如何定性？对此，我认为应当认定为自然人犯罪。銆&反之，如果全部或者大部分归单位所有的，应当认定为单位犯罪。
二是私营企业的合同诈骗行为的定性问题。 如果该企业为法人单位，应视为单位犯罪；否则，应为自然人犯罪。
三是&皮包公司&的行为的定性问题。&皮包公司&又称&四无公司&，即无经营场地、无自有资金、无技术设备、无固定从业人员的公司。銆&由于它不是法人单位，因此，应当视为自然人犯罪。
四是个人承包或者租赁经营国有或者集体所有的企业，并以单位名义实施的合同诈骗行为的定性问题。銆& 对此，有学者提出了这样的处理意见：如果是个人定额上缴承包，承包人进行合同诈骗的，一般应认为是自然人犯罪；如果是责任制承包，承包人只根据企业效益提成和按比例提取奖金，这种情形下承包人进行合同诈骗的，一般应按照单位犯罪定性处理；如果是租赁承包，企业在租赁期间实际上已经改变了原有的性质，因此承包人进行合同诈骗的，应视为自然人犯罪。但是，上述这些看法有违法律规定，并不妥当。我认为，个人承包或者租赁经营国有或者集体所有的企业，并以单位名义实施的合同诈骗行为，只要该企业是具有法人资格的单位，符合单位犯罪的特点的，就应当认定为单位犯罪；不具有法人资格的，才可以视为自然人犯罪。
四、合同诈骗罪的主观特征
合同诈骗罪的主观故意应当是直接故意，并且具有非法占有他人财物的目的；间接故意和过失都不能构成本罪。因此，合同诈骗罪属于&目的犯&。
应当明确的是：包括合同诈骗罪在内的所有诈骗犯罪，行为人在主观上都必须具有非法占有的目的；如果行为人主观上无非法占有的目的，就不能构成诈骗犯罪。 可以说，&具有非法占有的目的&，是包括合同诈骗罪、金融诈骗罪在内的一切诈骗犯罪的本质特征。
就合同诈骗罪而言，可以通过行为人的一系列客观行为，来认定（或推定）行为人主观上具有非法占有的目的。如，根据1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定精神，在行为人客观上实施了刑法所规定的欺诈行为的前提下，可以推定下列情形的行为人&具有非法占有的目的&：（1）采取欺诈手段签订合同后，携带对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金、保证金等逃匿的。（2）故意挥霍对方当事人交付的款物，致使无法归还对方当事人的款物的。（3）使用对方当事人交付的款物进行违法犯罪活动的。（4）隐匿对方当事人的款物，拒不返还的。等等。
针对合同诈骗罪的主观故意问题，还需要说明的是：
（一）应当注意行为人产生或者具有非法占有财物的目的的&时间&问题
我认为，行为人产生非法占有的目的的时间不同，对于认定是否构成合同诈骗罪具有重要意义：如果行为人在签订合同之前或者在签订合同的过程中，就具有非法占有财物的目的，可以构成合同诈骗罪；如果行为人只是在签订合同之后才产生非法占有财物的目的，并且在签订合同的时候没有欺诈成分，那么，对此，不宜认定为合同诈骗罪，而应当作为合同纠纷处理；个别情况下拒不返还财物数额较大、符合侵占罪特征的，只能认定为侵占罪。但是，在现行刑法规定的界限内，单位不能构成侵占罪；对单位侵占的，只能按照合同纠纷处理。
（二）如果行为人在主观上确实不具有非法占有的目的，应当如何定性处理
行为人在主观上并不具有非法占有的目的，只是在客观上具有欺诈行为，主要是想通过合同行为谋取&合同利益&或者&借鸡生蛋&，则不能构成本罪；对此，一般应作为合同纠纷处理。合同纠纷，是指签订合同的当事人之间，在履行合同、实现各自的合同利益的过程中，对于实现合同所规定的权利义务所发生的争议和纠纷。 例如：行为人在签订合同时具有欺诈成分，如在经济生活中大量存在的夸大自己的履行能力，使用不真实的担保证明等，但是，证据能证明行为人并不具有非法占有财物的目的，而是想通过履行合同，谋取合同利益，之后也有真诚的履行合同的努力和表示，只是由于客观条件的限制而无法履行合同、无法返还财物的，不应当作为合同诈骗罪论处。可见，合同诈骗与合同纠纷区别最根本的地方在于行为人的主观故意内容不同：是否具有非法占有财物的目的，是它们区别的关键。合同诈骗必须&具有非法占有财物的目的&，即具有直接骗取对方当事人的财物（包括标的物、担保物、定金等）的目的；而合同纠纷（还包括民事欺诈）的行为人，则不具有直接骗取对方当事人的财物的目的。 例如：民事纠纷与欺诈的行为人的主观目的，虽然可能也是为了谋取不法利益或者不正当利益，但是，行为人是想通过合同的履行来获取利益；而且，行为人为获取对方当事人的利益，行为人往往要想办法履行自己的义务并支付一定的对价，只不过行为人的履行存在一定的瑕疵而已。对此，要综合考虑行为人的主观故意和客观行为情形，进行综合判断。尤其应当重点考察以下因素：一是行为人在签订合同时，有无履约能力； 二是行为人在签订和履行合同过程中，有无严重的欺诈与诈骗行为；三是行为人在签订合同之后，有无履行合同的实际行为和努力；四是合同标的物、担保物、定金等款物的去向；五是行为人是否携带款物逃匿；六是行为人违约或者未履行合同义务的原因；七是行为人违约以后，是否努力避免损失、是否愿意承担责任，等等。通过对这些因素的综合分析，才能比较准确地判断行为人主观上是否&具有非法占有财物的目的&。
（作者系四川大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员）
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