控辩双方集中三大焦点 马加爵是否会被判死？(图)&&社会法制
　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　
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控辩双方集中三大焦点 马加爵是否会被判死？(图)
马加爵的父亲在警察帮助下才进入法院。Photocome供图点击进入精彩专题：
&&&&马加爵最后陈述&
&&&&●其实最大的受害者是我家，我再也不能报答父母的养育之恩。&
&&&&●我的作案手段极其残忍，我不会逃避责任，请求法院对我判处极刑。&
&&&&●现在道歉已经没有用了，希望受害人家属能够调整好心态，好好生活下去；也希望我的同龄人能够吸取教训，凡事想开些。&
&&&&马加爵是否会被判死
&&&&关于故意杀人罪指控控辩双方集中三大焦点&
&&&&在昨天的庭审中，公诉人出示了了三组证据，指控马加爵涉嫌故意杀人罪。这三个方面是：马加爵是否有精神疾病；新出具的马加爵遗留在作案现场的血迹；马加爵是否存在自首情节。法庭上，马加爵两次自请极刑。那么，马加爵会被判处死刑吗？&
&&&&焦点一：马精神是否有问题&
&&&&应马加爵的辩护人赵耀的请求，法庭出示了由云南省精神疾病鉴定中心为马加爵作出的精神疾病鉴定书。该鉴定认为，马加爵精神正常，具有完全刑事责任能力。&
&&&&辩护人对该精神病司法鉴定提出了异议。辩护人认为，该鉴定是案发后两个月才作的，且从4月12日委托鉴定到17日作出鉴定结论，仅有5天时间，且鉴定书内文没有反映出司法鉴定部门是否使用了脑电波、核磁共振等现代化精神病鉴定手段。因此，辩护人向法庭提出重新鉴定的申请。&
&&&&由于辩护人未能提供相关法律依据，其要求被法庭依法驳回。&
&&&&焦点二：作案现场7处血迹&
&&&&马加爵昨天肯定地表示，自己在作案时“没有流血，没有受伤。”但由云南省公安厅法医鉴定中心作出的血迹及DNA鉴定显示，马加爵在现场共留有7处血迹。法庭准许了辩护人提出的要求，依法传唤云南省公安厅法医鉴定中心的法医师出庭作证，解答辩护人提出的问题。&
&&&&一方面马加爵说自己没有在现场流血受伤，另一方面现场又检验出马加爵的血迹。这是为了证明马加爵杀人时处于没有意识的精神不正常状态，还是为了证明马杀人时并非一帆风顺，而是经过相互的搏斗？法医解释说，现场有马的血迹，并不意味着他当时受了伤。&
&&&&龚博父母的另一位律师陶武平说―――不能排除马在作案的时候，自己弄伤了自己，同时由于紧张，没有意识和感觉到自己受伤，这完全符合人之本能。&
&&&&公诉人也表示，马加爵长期生活在宿舍中，里面发现他的血迹也属正常现象。&
&&&&焦点三：马是否有自首情节&
&&&&马加爵辩护人赵耀提到，马在被海南警方抓获的第一时间，承认了自己就是“马加爵”。他指出，海南公安作的是“询问笔录”，不是“讯问笔录”。在赵看来，一字之争含义完全不同。“询问”对象的身份没有特殊含义，但“讯问”对象则是针对嫌疑犯而言。因此，马加爵在接受“询问笔录”的时候，承认自己的身份，可以视为“自首”行为。&
&&&&公诉人答辩称，马加爵的通缉令遍布全国各地，海南警方在抓获马加爵之前，就已经知道马加爵是重要的在逃嫌疑犯。所以海南公安的“询问”笔录，并不能说明警方证明之前对他的情况一无所知，“这反而能够体现公安机关对此案的重视和谨慎。”
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刘志辉：刑事诉讼中精神病鉴定的提起问题研究（广东省第五届检察学理论研讨会二等奖）
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2003年，在深圳一建筑工地打工的李某华被压断腿，其兄李某云、堂兄李某良、老乡侯某明共同为其讨得5万多元的赔偿款。事后李某华怀疑有更多的赔偿款被李某良、侯某明等人侵吞，便经常找侯某明等人讨要赔付款，遭到了侯等人的拒绝，并几次发生冲突。2007年4月，李某华找到李某良家，持刀将李某良的妻子陈某珍砍伤（案发时李某良并未在家），同时将在场的邻居杨某银也砍伤，随后逃离现场。2007年6月，李某华买了一把杀猪刀，找到侯某团家，将侯某明当场捅死。杀人后为了防止被人认出来，李某华将自己的上衣脱下来丢在楼梯处，随后乘坐公交车逃到离。
经深圳市康宁医院法医精神病司法鉴定所及广东精卫法医精神病司法鉴定所鉴定，均确认李某华患有“偏执性精神障碍”，实施上述故意伤害行为时未受精神病症状的直接影响，具有辨认和控制能力；杀害侯某明的作案行为是受被害妄想的支配，丧失了辨认能力。检察机关局据此对李某华故意伤害行为提起了公诉。日《晶报》以《砍伤人算犯罪、砍死人算精神病？——一个杀人凶手被鉴定为“精神病”的前前后后》为题，对该案件提出质疑，随后并引发了一波不小的网络舆情。
“李某华故意伤害一案”是罗湖区检察院办理的一宗普通案件，但由于李某华精神病人的特殊身份，使得该案件的处理衍生出一系列问题，并引起网络传媒的关注。事实上，这也并不是此类案件第一次诱发讨论，早在著名的“邱兴华案”中，就曾引发过理论界与实务界对此问题的深刻讨论。虽然“李某华案”在关注点上与“邱兴华案”有着本质的不同，但却也反映出一些共同的问题，比如关于精神病人的鉴定、刑事责任能力、精神病人的强制医疗等问题。本文仅就精神病鉴定的提起问题做一探讨。
一、精神病司法鉴定启动的困境
（一）精神病司法鉴定的启动主体问题
根据刑法第十八条的规定：“精神病人在不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任……间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”“尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”由于刑法条文中对于“鉴定确认”到底是指鉴定机构鉴定确认即为已足还是指鉴定结论尚需司法机关的进一步“确认”并未作出明确的规定，实务中一般便根据字面意思作解释，即将鉴定机构的鉴定结论作为适用刑法第十八条的充分条件。这在事实上就赋予了鉴定结论以绝对的证明力，鉴定结论本身已非证据，而是起到案件事实的作用。正是由于精神鉴定结论具有如此重要的作用，肯定的精神鉴定结论在司法实践中便有“免罪金牌”之称，也成了很多嫌疑人开脱罪责的工具。那么，如此重要的精神鉴定，到底该由谁来启动，才能既维护当事人的正当利益、又保证刑法的正当适用呢？
在实务中，一般认为只有司法机关有权启动精神鉴定。根据刑事诉讼法第一百一十九条：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”由于该条是放在“立案、侦查和提起公诉”篇中进行规定的，因此一般认为该条所指提起精神鉴定的主体特指侦查机关。而刑事诉讼法第一百五十八条第二款“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”及第一百五十九条“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”一般认为是授予了审判机关以鉴定的启动权。最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第一百九十九条规定, 人民检察院为了查明案情, 解决案件中某些专门性问题的时候, 也应当进行鉴定。这便又赋予了检察机关以精神鉴定的启动权。又，依刑事诉讼法第一百二十一条：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”因此实务界同时认为犯罪嫌疑人、被害人只具有补充鉴定或重新鉴定的申请权。综上所述，根据现行的法律及司法解释，只有侦查机关、审判机关和检察机关具有精神鉴定的启动权。如在李某华案中，公诉机关认为：“刑事案件从侦查机关立案之日起就进入了刑事诉讼程序，在立案后即应当进行侦查取证工作，而鉴定工作就是侦查取证工作的内容之一。委托鉴定机构进行法医鉴定的委托人是侦查、检察、审判机关，而辩护人、诉讼代理人及当事人只是享有申请进行鉴定或者申请重新鉴定的权利，是否同意，由侦查、检察、审判机关决定。”
在理论上，通说认为精神鉴定启动主体为侦查机关、检察机关与审判机关，同时诉讼参与人具有启动精神鉴定的申请权。但也有不同意见，如认为仅侦查机关具有精神鉴定的启动权。还有一种意见认为，精神鉴定的启动主体除了司法机关外，还包括了诉讼参与人，认为诉讼参与人无权启动精神鉴定是一种“误读”：“在《刑事诉讼法》既没有明确限制精神病鉴定程序的启动主体，又没有对被告人启动精神病鉴定程序作出明确否定性规定的情况下，如果从被告人辩护权的本质以及对辩护权应有的保障来解读立法之本意，被告人应当是可以直接启动精神病鉴定程序的。”
问题是，刑法所规范的对象是预定的精神健全的正常人，精神障碍则是行为人免除罪责的法定事由，因此精神鉴定本质上对当事人有利无害，如果每个犯罪嫌疑人或被告人都能够免费进行精神鉴定，当事人自然求之不得，并且从刑法的本意来看，法官在判决之前也必须确信被告人的精神状态正常；而由于物质条件的短缺和审判效率的需要，只能对部分确有可能患有精神障碍的精神病人进行精神鉴定。那么，应该对哪些案件的当事人进行精神鉴定呢？在我国是由司法机关来自由裁量，但精神障碍的症状十分复杂，司法机关在刑事诉讼程序所限定的有限时间内与当事人的接触也十分有限，是否能够准确判断出哪些当事人需要精神鉴定，存在很多不确定因素。而且从诉讼制度上看，公安机关的主要职责是揭露犯罪、证实犯罪，检察机关作为公诉机关，其主要职责也是控诉犯罪，它们主动对犯罪嫌疑人的刑事责任能力进行精神医学鉴定，进而将无刑事责任能力的犯罪嫌疑人不经审判地无罪开释，是否与其职责不符？发现犯罪嫌疑人有精神病而中止追究刑事责任固然有利于对精神病人权益的保护，但公安机关、检察院积极地为犯罪嫌疑人开脱责任，是否会引起社会上认为某些人、某些机关包庇罪犯的议论？
（二）精神病司法鉴定的启动条件问题
究竟在什么情况下有必要启动精神病司法鉴定？假设只有司法机关有权启动精神鉴定，那么要不要启动精神鉴定，在没有明确的规则规制的情况下，就会形成一种权力的恣意，亦即司法机关可以任意进行决定而必不受任何规则约束；假设诉讼参与人有权启动精神鉴定程序，但若同时又缺乏相应的规则限制，则任何诉讼参与人在任何时候都有可能会提起精神鉴定，这又势必会产生无尽的诉累，不符合诉讼经济的原则。因此不论在哪种情形下，似乎都无法避免实行上的难题。然而关键的问题在于，是否有相关的规则来对精神鉴定的启动程序进行规范，使得精神鉴定的启动主体有明确的规则指引来确定在何种情形下必须要启动鉴定程序。事实上，正是由于缺乏这样的规范，经常会导致司法机关在要不要进行精神鉴定的问题上陷入两难境地。这种两难的境地源自不受限制的权力所引发的质疑。
有时候提起精神鉴定会受到被害人一方的质疑，关于李某华案精神病鉴定的提起问题，在该案件的处理过程中，就受到了这种质疑。被害人一方认为，凭什么要给李某华做精神病鉴定？公安机关原本就没做，检察机关为什么要提出来做，是否有为被告人开脱的嫌疑？有时候这种质疑可能会来自社会舆论，比如2010年福建“南平惨案”，由于受害人范围广、案件情节严重、社会影响极其恶劣等因素，在判决前事实上社会舆论已经营造了一种“不杀不足以平民愤”的氛围，如果此时司法机关提出进行精神鉴定，势必会将自己推到舆论的风口浪尖上去。那么拥有提起精神鉴定决定权的司法机关，我们又怎么期待其可能去选择可能会不利于自己的精神鉴定呢？有时候，这种质疑会来自法律人共同体，如在“邱兴华特大杀人案”中，虽有诸多证据反映邱兴华极有可能是精神病人，并经著名学者、专家、律师多次呼吁要求对其进行精神病司法鉴定，但均遭拒绝，最后被判处死刑，陕西省高院抢在最高人民法院收回死刑复核权期限之前仓促执行死刑。1999年南通市王逸毁容案、2007年吉林徐敏超杀人案、2004年云南马加爵杀人案、2008年上海杨佳杀人案，2006年西安刘巍杀人案等等，都由于精神病鉴定的草率和混乱，导致患有精神病或疑似患有精神病的被告被判处有罪或被执行死刑。在这些案例中，有的是因为司法机关的疏忽或不作为，有的是因为司法机关收到舆论等外界的压力。但不论何种理由，都反映了司法机关在精神鉴定启动程序中的绝对权力以及因此而来的质疑，也凸显了对精神鉴定的启动条件加以规范的必要性。
二、精神病司法鉴定启动的比较法考察
根据上文，精神鉴定的提起，是指哪些主体在什么条件下可以决定对被告人进行精神鉴定，主要包括了由谁提起、在什么条件下提起这样两个维度。这个问题既要考虑精神鉴定的必要性，又要考虑精神鉴定的性质。对此问题，英美法系和大陆法系的规定差别很大。
（一）英美法系的当事人启动制
在英美法系国家，鉴定结论属于证人证言，而非独立的证据之一种，同时由于奉行的是当事人主义，强调的是庭审中控辩双方的平等对抗，因此赋予当事人精神鉴定的启动权便成为维护当事人诉讼权利的应有之义。据伦敦大学诺库斯教授调查，早在十四世纪就有外科医生在刑事案件中应审判官的要求提供意见的例子，到了十六世纪中叶，人们认为法官对自然科学等法学以外的专门事项要听从相关领域的专家意见是理所当然的事情。这种传统产生了以陪审为基础的直接主义、口头主义的审判方式。后来在当事人主义审判模式下，精神鉴定制度更为发达，鉴定结论是证人证言的一种，鉴定人被称为专家证人。比如在美国，“对司法活动的涉及需要判断当事人精神病的状况是由专家证人制度解决的，由专家对当事人的精神状况提出意见供法庭采纳，当事人可以自己选择专家证人，但是否采纳专家意见的权力在于法庭。”
（二）大陆法系的司法官启动制
大陆法系国家的刑事诉讼结构属于职权主义模式, 精神鉴定的启动权通常被作为司法权的组成部分, 并被认为是证据调查职权的延伸。而调查案件事实既是侦查起诉人员的权力, 也是审判人员的权力。因此, 不同诉讼阶段的司法人员一般都享有鉴定启动权, 但在不同国家及不同案件中司法人员的范围则有所不同。例如在法国，精神鉴定是由法官“依职权”进行“自由的”命令而启动的。与法国的规定相似，《日本刑事诉讼法典》第165条规定，法院可以命令有学识经验的人进行鉴定。而在德国，法官和检察官均享有精神鉴定决定权, 辩护方仅有鉴定申请权。依据德国刑事诉讼法的规定, 法官和检察官的鉴定决定权要受法律规定的限制, 对于法律列举的事项必须聘请鉴定进行鉴定, 其中涉及到精神鉴定的内容, 即当命令被告进入精神病院接受精神状态观察时, 或者认为被告有移送精神疗养院必要的,都属于强制鉴定的事项。
两大法系在鉴定的提起问题上之所以产生上述差别，是因为鉴定制度在两大法系的诉讼结构体系中的地位和性质不同。在英美法系中，精神鉴定是取得证据的一种方法，在其当事人主义的诉讼模式下，法官处于消极中立地位，控辩双方在认定事实和提供证据方面都享有主动权，因此鉴定结论被看作证人证言的一种，控辩双方自然都有权提起精神鉴定。在大陆法系的职权主义庭审模式下，法官承担着查清案件真相以有效惩罚犯罪的任务，鉴定人被看作法官的辅助者，其作用是弥补法官专业知识和经验的不足，精神鉴定带有行使国家权力的性质，鉴定人承担着近乎法官的准司法职能，因此是否提起精神鉴定，当然更多的决定于法官。但是，由于精神鉴定也具有保障被告人合法权利的性质，因此大陆法系国家在赋予法官提起精神鉴定的职权的同时，也赋予检察官和被告人提起精神鉴定的申请权，以保障其合法权利。
三、完善我国精神鉴定启动程序的建议与思考
对现行精神鉴定启动程序的完善，可以在借鉴两大法系做法的基础上，结合实际从启动的主体、启动的条件两个方面来着手。
首先，在启动主体上，继续将司法机关作为启动主体，同时赋予诉讼参与人启动精神鉴定的申请权与救济权。现实中，诸多学者建议赋予诉讼参与人鉴定启动权,但考虑到现阶段我国的诉讼模式更倾向于职权主义,因此精神鉴定的启动权仍宜由公安司法机关来行使。但同时必须要赋予诉讼参与人以启动精神鉴定的申请权与救济权，以因防止权力滥用导致诉讼参与人权利得不到保障。
其次，在启动要件上，不论是司法机关自行提起还是诉讼参与人申请提起，都要在立法中明确规定司法机关强制启动精神鉴定程序的标准。具体来讲, 可参考以下标准, 即在刑事诉讼中发现行为人具有下列情形之一的, 应当对其进行精神鉴定： (1) 行为人有精神异常史或精神病家族史的; (2) 虽然没有明确的精神疾病发作史, 但行为人家属及其周围人员反映其性格乖戾、行为冲动、情绪不稳、动作幼稚、睡眠规律反常、或者有抽搐发作史的; (3) 行为目的、动机、方式、过程等有悖常理的, 或者缺乏作案目的或动机, 或者虽有一定动机与目的, 但与行为的严重后果显著不相称的; (4)作案后或在诉讼过程中有精神反常表现的; (5) 行为人具有药物或酒精依赖史的等。强制启动标准主要起一个过滤机制的作用，目的是避免如“邱兴华案”、“杨佳案”等要不要进行精神鉴定由司法机关自行决定而又不需受任何约束的情形一再出现。
（广东省深圳市罗湖区人民检察院）
除特别说明外，本文所指精神鉴定特指刑事诉讼中的精神鉴定，不包括民事及行政诉讼中的精神鉴定问题。
“台湾实务认为，对于心神丧失或者精神耗弱的判断，是法官职权内的问题，不得以医学或心理学上的事实判断替代法院的判断。”参见黄荣坚《基础刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第425页。
参见《五问如何破解有关精神病的刑事司法困局》，《检察日报》日。
参见《精神病？凶手？检察机关有话说》，《晶报》日。
“鉴定是指侦查机关为查明案情，指派或聘请具有专门知识的人，就案件中某些专门性问题进行鉴别和判断并作出结论的一种侦查行为。”参见龙宗智、杨建广《刑事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第265页。
张晋红、许琦科：《精神病鉴定程序的启动》，《中国司法鉴定》2011年第2期。
参见黄丽勤：《司法精神病鉴定若干问题研究》，转引自，最后点击时间日。
张爱武、罗少芳：《司法精神病鉴定制度研究》，《吉林公安高等专科学校学报》2005年第1期。
参见黄丽勤：《司法精神病鉴定若干问题研究》，转引自，最后点击时间日。
]参见张爱艳：《精神鉴定的合理启动研究》，《中国刑事法杂志》2010年第9期。
孙大明:《对邱兴华杀人案的司法鉴定学反思》，《犯罪研究》2008 年第5 期。东北新闻网
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试论辩诉交易的必要性和可性性
广州市萝岗区人民检察院
参加广州检察机关第四届检察理论研讨会文章
试论辩诉交易的必要性和可性性
萝岗区院 缪伟辉
摘要：辩诉交易产生于美国，其以诉讼效益为首要诉讼目标，体现了控辩双方的平等对抗性和主体性，可以有限的诉讼资源来解决日趋增多的犯罪案件，但其实现形式正义、提高诉讼效率的同时，牺牲了一定的司法公正。我国暂不需要通过辩诉交易来提高庭审效率，也不具备辩诉交易必要的便宜起诉主义、检察院求刑权等诉讼体制，贸然引进该制度的作法欠谨慎。
关键词：辩诉交易；公正与效率；起诉法定主义；求刑权
日，《法制日报》上刊登了这样一则案例：
日，被告人孟广虎与被害人王玉杰因争道引起口角并厮打。孟觉势单力薄，遂打电话叫来五六个人参与斗殴，致被害人王玉杰重伤。
案发后，被告人孟广虎被抓获，其他同案人均在逃，几名同案人中，孟只认识其中一人，此人案发后又已逃往国外。在未能抓获其他同案人的情形下，公诉机关牡丹江铁路运输检察院以故意伤害罪将孟广虎起诉至牡丹江铁路法院。孟的辩护人认为：该案事实不清，证据不足。公诉机关则认为：追逃需要大量时间和人力物力，而且本案是多人混战造成的后果，证据收集也将困难重重。但此案是共同犯罪案件，主要原因是孟广虎找人行凶导致被害人重伤的后果，对此后果犯罪嫌疑人孟广虎应承担全部责任。控辩双方意见严重分歧。受诉法院建议辩护律师与公诉机关协商采用辩诉交易方式了结此案。辩护人征得孟的同意后，主动找公诉机关协商并达成辩诉交易协议：孟广虎承认伤害的犯罪事实，并主动承担被害人的物质损失。辩护律师放弃本案事实不清、证据不足的观点，同意公诉机关指控的事实、证据及罪名，为孟广虎作有罪辩护，要求对被告人从轻处罚。后由公诉机关在开庭前向受诉法院提交了辩诉交易申请。法院接到申请后，由合议庭对协议进行了程序性审查，最终决定予以受理。开庭前，合议庭组织被告人和被害人双方就民事部分进行了调解，达成赔偿协议。
日，牡丹江铁路运输法院开庭审理此案。首先，由公诉人向法庭陈述与辩方就此案的刑罚进行诉辩交易的过程及诉辩交易的主要内容。法院当庭询问被告人是否委托其辩护人就其刑罚问题与控方进行交易，对诉辩交易内容是否清楚，是否明了，法院一旦确认该诉辩交易其将面临的刑罚后果等问题。法院还对被害人提出了对本案刑事处罚和民事赔偿有何意见等问题。
法院休庭合议后，当庭宣判：孟广虎犯故意伤害罪判处有期徒三年，缓刑三年。整个审理过程仅用了25分钟。①
这起被称为国内辩诉交易第一案的案件经媒体披露后，引发了一场辩诉交易合法性与公正性的讨论。究竟何为辩诉交易？在追求效率与公平正义的价值平衡问题上，辩诉交易起到了怎样的作用？目前中国是否具备引进该制度的条件？本文尝试作一个探讨。
一、辩诉交易的含义。辩诉易是英文plea bargaining 的翻译。Plea的意思是“答辩”，bangain 的意思是“讨价还价”，plea bargaining 即“围绕答辩而进行的讨价还价”，故又译“答辩交易”。美国《布莱克法律词典》称：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”
我国在改革开放以后，市场经济获得了急速发展，人们在广大的市场中对各种各样的交易行为司空见惯了，然而这种涉及定罪量刑的交易，对正义的讨价还价，着实让国人吃了一惊：杀头，坐牢之类的事情，阶下囚也能跟国家讨价还价？！在高度民主的美国，公民与政府在人格上是平等的。刑事诉讼中双方不仅存在对抗，而且可以进行平等的协商；这种理念当然让习惯了等级差别的国人艳羡不已。一时间追捧、贬责之声四起，开始出现以改革名义尝试引进辩诉交易制度的做法，令人担心。这项盛行英美的制度，在大陆法系国家通常遭到反对，即便在辩诉交易最为发达的美国，反对人士也大有人在，甚至有学者称其为“灾难性的辩诉交易”。②引进之前，必须立足于中国实际作充分的分析研究、理性的思考，而非简单的模仿、移植。真正把握该项制度的合理内核，才有可能设计出符合正义要求的法律程序。
二、辩诉交易制度的诉讼目标及其弊端
依照法哲学理论，公正和效率是现代司法活动的两大基本目标。司法活动与任何社会活动一样，必须通过一定的司法资源收投入，才能实现一定的社会利益。不同的是，效益不是刑事诉讼追求的惟一、或首要价值，公正才是司法的本质和核心。而公正的实现又存在及时性（timeliness）的要求，正所谓“迟来的正义为非正义“（Justice delayed is justice denied）！由此就出现了公正和效率的价值平衡问题，任何一项制度的设置都必须在保障最低限度的司法公正的基础上兼顾诉讼的效率。辩诉交易也不例外。
辩诉交易出现于19世纪80年代初期的美国，在1970年美国联邦最高法院确认其合法性之前，这种交易一直以“地下状态”存在着，1974年美国《联邦刑事诉讼规则》正式确认其为一项司法制度。迄今，辩诉交易已迅猛发展成美国绝大多数刑事案件的解决模式。其存在有着特定的社会原因和法制背景：居高不下的犯罪率是其社会原因；其次，众所周知，英美法系国家为防止法官不恰当地行使自由裁量权，及为免陪审团成员受非法证据的误导，设置了相当繁冗的诉讼程序及精密细致的证据规则，这为程序正义的充分实现提供了坚实的基础，同时也牺牲了效益作为代价。据悉，在美国判处一个死刑罪犯平均要花费500万美元、10年的时间。③“世纪审判”前橄榄球明星辛普森，一个无罪判决花去政府830万美元，共有126名证人出庭作证，法庭审理历时266天。④由此可知，要将意见证据规则、交叉询问制度等对于确保正义功不可没的制度推广到所有案件的法庭审判中适用，缺乏现实可行性。因而，美国迫不得已选择了另一种迅捷的办案程序来处理被告人认罪的案件――辩诉交易。毫无疑问，这种选择以诉讼效益为首要诉讼目标，与此同时充分体现了控辩双方的平等对抗性，折射出尊重当事人的处分权、主体性等现代人权理念，有其可称道之处。它标志着一种新的诉讼目的――解决纠纷――理论的诞生，只要纠纷能够得到解决，矛盾得到化解，案件就获得了成功的处理。显然，这种模式实现的只能是一种形式正义。依控辩双方达成的协议最终确定的刑罚很可能不是建立在犯罪的基础上，罪犯改造的实际需要、社会对犯罪进行强有力控诉的期望，都变得与量刑毫无关系；随着交易演变成一种惯例，一些无罪之人会面临一种认罪的不当压力；检察官为了增加与辩护方的谈判资本，容易滥用指控权，提起比实际更为严重的指控；而且，交易形成过程的不公开性也直接影响法官正确判断交易的公正性；凡此种种，都意味着“同样情况同样对待”（Treat like cases alike ）的正义内涵在辩诉交易过程中被置于次要的地位。
三、辩诉交易在中国的必要性与可行性分析
（一） 必要性。
在我国，案件的超审限问题、被告人的超期羁押问题，其严重性是有目共睹的。来自媒体的消息，2000年上半年经过全国性的法院积案清理工作后，全国法院未结案仍有185万件！同样严重的讼累，中国与美国不同之处在于造成讼累的具体原因不同。我国审限制度监督机制的阙如、未决羁押制度的立法缺陷才是根本性的因素，不存在因庭宙程序复杂而拖延诉讼的现象。当然，由于缺乏相关的司法统计，在此无法以数据来说明我国刑事案件庭审之迅捷。仅以大陆法系代表性国家德国的情况作一未必恰当的比较，相信熟悉实务工作的人会对这组数据及其结论的参考价值作适当的认可：根据一项对德国混合法庭制度的实证研究，研究者们发现：“大约一半的刑事案件（47%）（庭审）持续不超过三分之一天或者大约2小时。‘较小法庭’审判的平均持续时间是三分之一天或者大约2小时。‘较大法庭’的平均持续时间是一天……。”⑤美国法学家认为，“审判程序之迅捷是解释德国没有辩诉交易的基本理由。不象美国，德国的审判程序保持了一种效率，这种效率使得每一个可能判处监禁的犯罪案件都能接受审理。” ⑤应当承认，德国的这种庭审效率与我国非常接近，可举一二为例说明：著名的“枪下留人”案――2001年陕西延安董伟、乔胜利故意杀人、窝藏一案，庭审用了两个小时；云南大学学生马加爵故意杀人案，庭审持续了一天；2003年河南平舆黄勇特大杀人案，庭审用了四小时零五分。以上各案被告人均被处以极刑……与强奸杀害8名幼女的比利时狂魔马克?迪特鲁历时八年的诉讼被判终身监禁相比,不可谓不神速!我们的立法没有确立证据开示制度、交叉询问制度；实践中证人、警察、鉴定人几乎都不出庭作证；二审绝大多数实行书面审理；死刑复核权下放；还有普通程序简易审……一般案件庭审时间只需要２小时到半天，整个审判程序几乎是名存实亡。与西方不同的是，适用于事实简单、可能立即进行判决案件的速审程序，却被我们常用于各类严重刑事案件，尤以严打为甚。前述震惊世人的黄勇杀人案，案发仅５天办案机关就确定了死亡人数，１５天就提起公诉，27天后被告人被判处死刑；马加爵案被告人３月１５日落网，４月２２日开庭审理，４月２４日一审判决，６月１７日裁定核准死刑并执行……中西方之间的反差颇耐人寻味……
从制度到实践，我们都没有任何理由低效率，每个罪犯都有条件接受法庭的公正审判。（则：引进辩诉交易的目的是何？）然而我们还是出现了超期羁押的现实问题，而且与刑讯逼供、律师受迫害、执行过程中减刑假释问题的滥用并列为刑事诉讼过程中的四大问题。对此可以下述一二例窥一斑而知全豹：被告人邓某某、颜某某、曹某某等四人涉嫌盗窃抢劫于２００１年５月９－１０日先后被羁押，２００５年７月１日广东某中级法院一审宣判后被取保候审，羁押时间超过所判刑罚一年有余；被告人杨某某、鲍某某、李某某、何某某涉嫌贩卖毒品、非法持有毒品于２００３年７月３１日被羁押，２００４年２月２５日开庭半天，２００４年４月２７日一审判决，２００５年７月１４日二审法院将案件发回重审，迄今各被告人仍在看守所承受遥遥无期的未决羁押。这些活生生的普通案例反映了庭审过简而又效率低下、致被告人权益严重受损的中国刑事诉讼实际。其中深层次的原因主要在于我国立法在未决羁押制度上的缺陷，不能针对性地完善立法，依靠引进辩诉交易，并非对症下药之良策，届时反赔了夫人又折兵，公正不能很好地实现，效率依然低迷。据此，引进辩诉交易制度更有必要再作参详。有学者以为“从中国的法治背景来看，应当将效率列为优先兼顾的目标”。⑥鉴于居高不下的犯罪率和法院的沉重讼累，进而得出应当设置辩诉交易制度的结论。姑不论此效率优先的前提是否经得起推敲，上述事实至少说明，现行庭审程序并非效率问题的根本原因，找不中症结点，贸然开刀的结果只能是徒劳。
（二） 可行性
（１） 起诉法定主义下是否有辩诉交易制度的生存空间？
我国刑诉法１４２条赋予检察机关不起诉的自由裁量权，仅限于情节轻微、依法不需要判处刑罚或免除刑罚的犯罪；依该法１４１条规定，对于犯罪事实已经清楚，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，检察机产“应当”作出起诉决定。据此，被告人如欲与控诉|<<
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