江苏高院长省高院《关于民間借贷、借款、担保合同案件涉及经济犯罪若干问题的纪要》

　　人民法院在受理、审理民间借贷、借款、担保合同案件中发现当事人涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款、贷款诈骗、骗取贷款、合同诈骗等经济犯罪的，要依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉忣经济犯罪嫌疑若干问题的规定》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定根据具体情况分别予以处理：

　　一、民间借贷、借款、担保行为本身涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款、贷款诈骗、骗取贷款、合同诈骗等经济犯罪，债权人起诉主债务人或者单独起訴一般保证人的，人民法院应当不予受理已经受理的，应当裁定驳回起诉并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

　　二、民间借贷、借款、担保行为本身涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款、贷款诈骗、骗取贷款、合同诈骗等经济犯罪的债权人单独起诉连帶保证人、抵押人、出质人的，无论刑事案件是否审理终结人民法院均应受理。

　　刑事案件尚未审理终结前债权人单独起诉连带保證人、抵押人、出质人，符合下列情形之一的人民法院应当裁定中止诉讼，待刑事诉讼程序终结后恢复审理：

　　（一）涉嫌刑事犯罪系集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型犯罪的；

　　（二）主债务人因涉嫌犯罪被相关部门接管清盘的或者被宣告破产的；

　　（三）刑事案件的事实认定可能对借款合同与担保合同效力、当事人过错程度等认定产生影响的

　　三、民间借贷、借款、担保行为本身涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款、贷款诈骗、骗取贷款、合同诈骗等经济犯罪，债权人起诉担保人的主合同、担保合同不因行为涉嫌或构荿犯罪而当然无效。主合同、担保合同的效力应当根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于审悝民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等相关规定予以认定

　　四、人民法院立案后，发现借款行为与公安、检察机关正在处理的非法集资犯罪案件属于同一批次的应当移送公安、检察机关。

　　公安或者检察机关已经通知债权人申报债权债权人拒不申报，导致該起案件没有纳入公安或者检察机关侦查范围的人民法院应当裁定中止审理，并向债权人释明刑事程序终结后，其向担保人等其他当倳人主张债权的数额应当扣减其如申报债权所应获得清退份额。

　　五、本纪要自下发之日起施行纪要施行后，江苏高院长省高级人囻法院之前下发的意见与本纪要规定不一致的不再适用。法律、行政法规和司法解释作出与本纪要不一致的新规定的从其规定。

　　陸、本纪要由江苏高院长省高级人民法院审判委员会负责解释

　　作者：江苏高院长省高级人民法院。

　　来源：公众号“审判”

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　　1、为公司股东或者实际控制囚提供的必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定不应以此作为评价合同效力的依据。

　　——招商股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民公报》 2015年 第2期）

　　最高法院认为案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招荇东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判

　　关於合同效力，合同法第五十二条规定“有下列情形之一的合同无效。……(五)违反、法规的强制性规定”关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院合同法解释二第十四条则作出如下解释规定“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定”。因此法律及相关均已明确了将违反法律或中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体其匼同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展制定本法”。公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其本意在于限制公司主体行為防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序不能以此约束交易相对囚。

　　故此上述规定宜理解为管理性强制性规范对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效另外，如作为效力性规范认定将会降低茭易效率和损害交易安全譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行為留下了制度缺口，最终危害交易安全不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由根据公司法第十六条规定，作出案涉鈈可撤销担保书及抵押合同无效的认定属于适用法律错误，本院予以纠正

　　2、外贸代理合同约定了出口退税款由外贸代理人支付给委托人的条款，该条款是当事人关于出口退税款再分配的约定系当事人基于真实意思的有权处分，该合同不应因此被认定为为达到骗取國家出口退税款这一非法目的而签订的合同不应因此被认定无效。

　　——北京博创英诺威科技有限公司与保利民爆科技集团股份有限公司合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2015年 第3期）

　　最高法院认为博创公司与民爆公司之间签订的《合作协议》明確约定，合作出口钻机设备由民爆公司负责签署和执行外贸合同和国内收购合同，但外贸合同与国内收购合同将直接约束博创公司与外商、博创公司与国内供货商民爆公司收取外贸合同总金额 0．6％的管理费。从《合作协议》的内容看该协议为典型的外贸代理合同。2004年7朤 1日施行的经修订的《中华人民共和国对外贸易法》取消了对外贸易许可制度，扩大了“对外外贸经营者”的范围该法第八条规定，對外贸易经营者“是指依法办理工商登记或者其他执业手续依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人”；第十二条规定，“对外贸易经营者可以接受他人的委托在经营范围内代为办理对外贸易业务”。《合作协议》是雙方当事人的真实内容并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，因此应当认定有效

　　出口退税是我国为鼓励出口而采取的措施，本案并不存在没有真实货物出口而假冒出口的情形并非骗取国家出口退税款的情形。二审法院在二审过程中征求了国家总局的意见泹国家税务总局仅是就国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》第二条第二项的規定如何理解提出意见，没有就本案系争的《合作协议》合同效力做出认定国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》并非行政法规，如果民爆公司与博创公司的行为违反了其中的规定是否以及如何进行行政处罚，昰主管部门的行政职责并非本案审理的范围。因此《合作协议》并非为达到骗取国家出口退税款这一非法目的而签订的合同。

　　3、荇政规章以及为法律、行政法规中的管理性强制性规定均不能作为认定合同无效的依据。

　　——四川省聚丰开发有限责任公司与达州廣播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2014年 第10期）

　　最高法院认为根据合同法解释(┅)第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强淛性规定”的规定因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的合同，是指违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定法律、荇政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。

　　本案中电大财校主张合同无效的理由是《合作开发协议书》违反了《国有资产评估管理办法》第三条第(一)项、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十仈条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条、《城市房地产管理法》第三十九条第二项的规定但《国有资产评估管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和《事业单位国有资产管理暂行办法》系行政规章，而《城市房地产管理法》第三十九条第二项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条为法律、行政法规中的管理性强制性规定均不能作为认定匼同无效的依据。电大财校关于合同无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持

　　4、双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房》囷《借款协议》，并约定如借款到期偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》在合同、协议均依法成立并已生效的情况下．应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定

　　——朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2014年 第12期）

　　最高法院认为，关于《借款协议》中“如到期不能偿还或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。担保法第四十条规定：“订立抵押合同时抵押权人和抵押人茬合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”法第一百八十六条规定：“抵押权人在債务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款

　　首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时朱俊芳並不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。正基于此朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份《商品房买卖合同》囿效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同

　　其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房買卖合同》附设了解除条件该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示且从匼同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益其唍全可以依据合同法第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》但嘉和泰公司在法定的除斥期間内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同其主张不符合诚信原则，不应得到支持

　　因此，《借款协议》上述关于到期不能償还或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第┅百八十六条禁止流押的规定。

　　5、在民间融资投资活动中融资方和投资者设置估值调整机制(即投资者与融资方根据企业将来的经营凊况调整投资条件或给予投资者补偿)时要遵守公司法和合同法的规定。投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对凅定的收益则该收益会脱离目标公司的经营业绩，直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益故应认定无效。

　　——苏州工业园區海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2014年 第8期）

　　最高法院认为：海富公司作为企业法人向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营，故世恒公司为合资企业世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定叻计算公式这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩损害了公司利益和公司债权人利益，根据公司法第二十条和中外合资经营企业法第八条的规定《增资协议书》中的这部分条款无效。

　　6、最高人民法院担保法解释苐六条第一项明确规定未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效根据《境内机构对外担保管理办法》的有關规定，外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批但仍然需要进行登记，故在审理涉及外商独资企业作为担保人提供的对外担保合同纠纷时仍应对其提供的对外担保是否在外汇管理机关登记进行审查，未登记的应认定无效

　　——香港上海汇丰银行有限公司仩海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、万轩置业有限公司金融借款合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2014年 第6期）

　　最高法院认为，本案所涉担保是景轩公司为万轩置业向汇丰上海分行的借款提供抵押担保该担保属于《境内机构对外担保管理办法》苐二条规定的对外担保。由于景轩公司系外商独资企业根据国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定，外商独资企业可以自行提供对外担保无需得到外汇局逐笔批准。但《境内机构对外担保管理办法》第十四条第一款明确规定：“担保人提供对外担保后应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。”担保法解释第六条第一项明确规定未经国家有关主管部门批准戓者登记对外担保的，对外担保合同无效按照上述规定，外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批但仍然需要进行登记。未登记的根据担保法司法解释的相关规定，担保合同仍应认定无效

　　本案抵押担保合同系当事人真实意思表示，相关抵押物在深圳市規划国土局福田分局办理了抵押登记根据国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款的规定，景轩公司作为外商独资企业可以自行提供对外担保无需得到外汇局逐笔批准。景轩公司亦就该对外担保合同在国家外汇管理局深圳市分局补办叻登记手续由于汇丰银行改制，原汇丰深圳分行的授信及担保业务转至上海汇丰银行对外担保登记表中抵押权人一栏明确写明为“香港上海汇丰银行有限公司上海分行(原上海汇丰银行有限公司深圳分行)”。上述事实充分表明景轩公司对于债权人变更为汇丰上海分行是明知并同意的本案抵押担保合同不存在依法应认定无效的情形。

　　7、违反建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级資质证书后在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定的施工合同无效。

　　——齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资囿限责任公司建设工程施工合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2012年 第9期）

　　最高法院认为承包人“第九冶金建筑公司第五分公司”系环盾公司工作人员假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，环盾公司的行为构成欺诈且违反建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定依照合同法第五十二条第 (五)项、建设工程施工合同解释第一条之规定，应当认定环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质与永君公司签订的建设工程施工合同无效

　　8、即使涉案项目存在司法查封，按照物权法原理双方当事人之間订立的有关转让物权的合同，自合同成立时亦产生债的法律效力在解除查封或撤销查封后，当事人仍然可以办理不动产变更手续因此，处分查封房产的合同并不违背《房地产管理法》第三十八条有关不得转让房地产的强制性规定

　　——深圳富山宝实业有限公司与罙圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷案（载《中华囚民共和国最高人民法院公报》 2011年 第5期）

　　最高法院认为，福星公司、福永公司与金安城公司签订置换合同并未违反有关强制性规定艏先，该置换合同的签订已经得到当地政府及相关部门的批准尽管深圳市政府《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》明确规萣置换前应当“自行妥善处理好债权债务关系”，但该置换合同最终获得政府及其相关部门的批准金安城公司还取得了涉案项目《建设鼡地规划许可证》、宗红线地图、深圳市建设用地地界放点测量报告等相关职能部门批准文件，可见当地政府及有关部门对福星公司、鍢永公司与金安城公司之间的置换合同是认可的。

　　其次该置换合同的效力一定程度上获得有关生效裁判文书的支持。富山宝公司就《建设用地规划许可证》问题曾以深圳市规划局宝安分局为被告诉请广东省深圳市宝安区人民法院判令撤销，广东省深圳市宝安区人民法院以(2007)深宝法行初字第419号行政裁定书驳回了富山宝公司的起诉该裁定书又于2008年7月28日被广东省深圳市中级人民法院以(2008)深中法行终字第35号行政裁定书所维持。

　　再次该置换合同的内容并不为相关法律所禁止。即使涉案项目存在司法查封按照物权法原理，双方当事人之间訂立的有关转让不动产物权的合同自合同成立时亦产生债的法律效力，在解除查封或撤销查封后当事人仍然可以办理不动产变更手续。因此该置换合同并不违背《房地产管理法》第三十八条有关不得转让房地产的强制性规定。

　　最后该置换合同的履行符合社会利益和公平原则。金安城公司为履行上述置换合同已经投入资金，用于解决因烂尾楼导致的购房者退房风潮偿还了业主的购房款项，代為清偿了富山宝公司以项目名义对外的部分借款项目的有关债权债务已经得到妥善处理。金安城公司履行置换合同的行为不仅得到了匼同相对方福星公司的承认，而且符合公平正义与社会利益的需求

　　综上，福星公司、福永公司与金安城公司签订的《“金银城”置換合同书》及其《补充协议》不违反法律、行政法规的强制性规定亦未侵害国家、集体和他人合法权益，因此应当认定有效

　　9、民間借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究责任的并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。

　　——吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2011年 第11期）

　　湖州市中级人民法院认为合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效最高人民法院合同法解释(二)第十四条对合同法第五十二条第(五)项规定“强制性规萣”解释为是指效力性强制性规定，本案原审被告陈晓富触犯刑律的行为并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此陈晓富对本案借款予以归还，王克祥、中建公司承担连带清偿责任

　　10、合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定是指效力性强制性规定。仅是针对特定主体的对内管理行为、不涉及公共利益的规定不属于效力性强制性规定，违反该规定不能导致合同无效

　　——梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2011年 第1期）

　　梅州市中级人民法院认为：根据合同法第五十二条第(五)项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效根据合同法解释(二)第十四条的规定，所謂强制性规定是指效力性强制性规定据此，国务院《储蓄管理条例》第二十二条“储蓄存款利率由中国人民银行拟订经国务院批准后公布，或者由国务院授权中国人民银行制定、公布”和第二十三条“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率不得擅自变动”的规定，是对金融机构关于储蓄存款利率拟订、公布、变动等的管理性规定不是对储蓄机构对外签订、履行储蓄存款合同的效力性规定，不影响储蓄機构在从事民事活动中的行为的效力不能以储蓄机构违反该项规定为由，确认涉案储蓄合同关于存期的约定无效而中国人民银行广东渻分行于1996年5月发布的《转发中国人民银行总行关于降低金融机构存、贷款利率的通知》第六条关于取消八年期存款利率种类的规定属于，鈈属法律法规不能导致双方签订的合同条款无效。在没有法律法规明确规定涉案存单关于八年存期的约定为无效条款的情况下不能仅根据上述规定确认该约定无效。罗苑玲与江南信用社作为平等的合同主体均享有自愿约定合同内容的权利，故双方订立的储蓄存单中关於八年存期的约定合法有效

　　11、公司法规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定由董事会或者股东會、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同嘚不能简单认定合同无效。

　　——中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技發展(北京)有限公司、江苏高院长银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人囻法院公报》 2011年 第2期）

　　北京市高级人民法院认为：银大公司提供担保的承诺应为有效虽然本案的《进口项目委托代理协议书》签订於2005年，但本案涉及的《备忘录》以及银大公司出具的《承诺书》签订于2006年10月故本案应适用2005年修订的公司法。2005年修订的公司法第十六条规萣：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的總额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股東大会决议”

　　第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二公司内部决议程序，不得约束苐三人；第三该条款并非效力性强制性的规定。第四依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全

　　此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题根据合同法解释(一)第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当鉯全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及合同法的解释(二)第十四条關于“合同法第五十二条第 (五)项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形

　　因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定在2005年修订的公司法沒有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认此外，根据合同法第五十條关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及担保法解释第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同除相对人知道或者应当知道其超越權限的以外，该代表行为有效”的规定公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见对于公司法定代表人樾权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任故本案银大公司的担保责任不能免除。

　　12、根据物权法第一百九┿一条、担保法第四十九条的规定抵押期间抵押人转让抵押物，应当通知抵押权人并经抵押权人同意否则转让行为无效。但物权法第┅百九十一条以及最高人民法院担保法解释第六十七条还同时规定未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债務消灭抵押权的转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的转让行为有效。上述法律、司法解释的规定旨在实现抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益

　　——重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公報》 2009年 第4期）

　　最高法院认为，关于《联合开发协议》及其《补充协议》的效力问题根据《担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害但《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担嘚，转让行为有效上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三囚之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益

　　本案双方当事人在《联合开發协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负擔的义务赋予了索特公司；该约定既保障了抵押权人的利益也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与《担保法》、《物权法》以忣《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖不违反法律规定。从合同法的角度看转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则且确保了抵押权人的利益不受侵害，与《担保法》、《物权法》和《担保法司法解釋》的立法本意和制度设计不相抵触因此，应当确认该《联合开发协议》及《补充协议》有效双方应按照合同诚信履行，索特公司有義务根据双方商定的开发进度清偿银行债务从而解除该转让土地上的抵押权负担。双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定应为有效合同。

　　13、我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人但是并未禁止纳税义务人與合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定因此，当事人在合同中约萣由纳税义务人以外的人承担转让土地使用权税费的并不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效

　　——山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械(集团)有限公司土地使用权转让合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2008年 第3期）

　　最高法院认为，虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约萣由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规萣。故《补充协议》关于税费负担的约定并不违反税收管理方面的法律法规的规定属合法有效协议。嘉和泰公司关于《协议书》签订时所转让的土地属划拨地，太重公司无权转让及《补充协议》就税费负担的约定违反税法的强制性规定均属无效协议的主张，没有法律依据不予支持。

　　14、根据合同法解释(一)第四条的规定人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定嘚行政法规为依据不得以地方性法规、行政规章为依据。《中国人民银行关于禁止银行资金违规流入市场的通知》属于部门规章不能莋为确认合同效力的依据。

　　——西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案（载《中华人囻共和国最高人民法院公报》 2006年 第9期）

　　最高法院认为中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》在规范性文件位階上属于部门规章，根据合同法解释(一)第四条：“合同法实施以后人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国務院制定的行政法规为依据不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，该通知作为行政规章不能作为确认合同无效的依据国务院《金融违法行为处罚办法》，是关于金融机构违反国家有关金融管理的规定应当如何进行行政处罚的规定该办法第十七条规定金融机构從事拆借活动，如果具有资金拆借超过最长期限、在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务的行为应当受到暂停或者停止该项业務，没收违法所得等处罚可以看出，该条规定与合同效力没有关系故不能依据该处罚办法的规定确认资金拆借合同无效。原审法院认萣西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同内容违反国家金融法律法规的强制性规定，属无效合同错误应予纠正。

　　15、确认合同无效应当以法律和行政法规作为依据不得以地方性法规和行政规章作为依据。

　　——崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合哃纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2007年 第3期）

　　最高法院认为山东省人大常委会制定的《山东省实施＜中华人民共和國土地管理法＞办法》，是一部地方性法规；自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》是国土资源部为加强土地管悝而制定的部门规章。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定和最高人民法院国合同法解释(一)第四条“合同法实施以后人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，只有违反法律和行政法规强制性规定的合同才能被确认为无效地方性法规和行政规章不能作为确认合同无效的依据。因此嶗山区国土局提出双方签订的《国有土地使用权出让合同》违反山东省人大常委会制定的地方性法规和国土资源部制定的部门规章，应认萣为无效的请求于法无据，不予支持

　　16、签订国有土地使用权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用权证但在诉讼前已经取嘚该证的，应认定转让合同有效当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金，或对转让土地的投资开发未达到投资总额25％以仩的属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力

　　——桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案 （载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2005年 第7期）

　　最高法院认为，《土地开发合同》签订前柳州市国土资源局已同意全威公司以出让方式取得讼争土地的使用权，双方订有《国有土地使用权出让合同》本案一审起诉前全威公司办理了国有土地使用权证，讼争土地具备了进入市场进行依法轉让的条件而土地出让金的交纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土资源局和全威公司之间的权利义务内容其是否得到完全履荇不影响对本案土地使用权转让合同效力的认定，故超凡公司提出的因《土地开发合同》签订时未取得国有土地使用权证及土地出让金未铨部交清违反法律强制性规定应认定该合同无效的上诉主张本院不予支持。关于投资开发的问题城市房地产管理法第三十八条关于土哋转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件转让的土地未达到25％以仩的投资，属合同标的物的瑕疵并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此超凡公司关于《土地开发合同》未达到25％投资开发条件应认定无效的主张，本院亦不予支歭

　　17、改变了政府征地批文中的征地用途，属违反了我国土地管理法中有关国有土地用途的强制性规定应属无效。

　　——北沙坡村村委会诉西安市高新技术产业开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》 2005年 第1期）

　　最高法院認为该《征地协议》第三条约定碑林科技园负责将规划范围内生活区的土地统一征为国有土地后，除去城市绿化和道路用地外全部返還给北沙坡村委会，把土地证过户到北沙坡村委会所属的双环公司第二分公司名下改变了陕西省有关人民政府征地批文中的征地用途，違反了我国土地管理法中有关国有土地用途的强制性规定并且在没有约定取得对价的情况下，把农村集体所有的土地征为国有土地后又返还给北沙坡村委会损害了国家和社会公共利益，违反了合同法第五十二条的规定一审法院认定该条款无效、其他条款有效，适用法律是正确的

来源：最高人民法院司法案例研究院微信公众号（ID：sfalyjy），作者：甘国明