责令退赔与民事执行内容重合的處理

——兼论刑民交叉领域几个理论问题

（一）民间借贷纠纷执行案基本案情

被执行人：葛建忠现在监狱服刑。

周敏诉葛建忠民间借贷糾纷案山东省莱芜市莱城区人民法院（以下简称莱城法院）于2012年10月17日作出(2012)莱城民初字第2633号民事调解书：1、葛建忠分别于2012年11月17日偿还周敏現金50万元，2012年11月25日偿还周敏现金27万元2012年12月17日偿还周敏现金50万元，2013年1月17日偿还周敏现金50万元2013年4月17日偿还周敏现金50万元，2013年5月17日偿还周敏現金50万元（共计277万元）；2、本案一次性处理完毕其他事宜互不追究。因葛建忠未履行经周敏申请，莱城法院于2012年12月19日立案执行

 案件審理期间，莱城法院诉讼保全了被执行人名下车辆和房产进入执行程序后，根据周敏的申请莱城法院对查封的被执行人名下部分房产進行评估拍卖。2013年7月12日对评估房产进行第一次拍卖，竞拍人以215万元竞拍成交但竞拍人未在指定的2013年7月24日前支付竞拍款。在第二次拍卖過程中莱芜市公安局、莱芜市检察院分别函告莱城法院“关于葛建忠、王娟因涉嫌集资诈骗犯罪”的情况，2013年10月31日经莱城法院审判委員会讨论，裁定对该案中止执行

（二）刑事伤残赔偿金最高院判决涉财产部分执行案件基本情况

2015年3月19日，山东省莱芜市中级人民法院（鉯下简称莱芜中院）作出(2014)莱中刑二初字第1号刑事伤残赔偿金最高院判决判决内容如下：葛建忠犯集资诈骗罪被判处无期徒刑，剥夺政治權利终身并处没收个人全部财产；王娟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年并处罚金人民币50万元；责令葛建忠、王娟将违法所得退赔給被害人。该案退赔清单共涉及41名被害人退赔总金额元，包含周敏的277万元因葛建忠、王娟未退赔，莱芜中院刑二庭移送执行二庭执行2015年5月8日，莱芜中院立案执行轮候查封被执行人名下车辆及房产。

二、案件争议焦点及执行法院处理意见 

   2014年11月12日周敏向莱城法院申请恢复执行民事调解书，要求处理涉案房产莱芜中院向其释明应参加刑事伤残赔偿金最高院裁判涉财产部分的执行，周敏不同意莱城法院认为，本案争议的焦点是：该民事案件是恢复执行还是撤销执行依据后终结执行

(一)莱城法院处理意见

 莱城法院审判委员会多数意见认為，民事案件不能恢复执行理由包括：1、本案当事人的犯罪事实已经被莱芜中院刑事伤残赔偿金最高院判决书确认，被执行人已被判决沒收个人全部财产并退赔被害人损失，周敏案件的款项也在该判决书中被认定为诈骗款周敏被确认为被害人之一，应该在退赔程序中解决诈骗款项问题2、民事调解书确认的欠款系葛建忠集资诈骗犯罪的诈骗款，调解书认定为普通民间借贷款不当应启动审判监督程序，依法撤销民事调解书终结本案执行。

   少数意见认为民事案件可以恢复执行，撤销民事调解书、终结执行没有依据

(二)莱芜中院处理意见

   莱城法院就本案如何处理向莱芜中院请示，莱芜中院经审判委员会讨论形成两种意见。

 多数意见认为民事案件不能恢复执行，莱城法院应按审判监督程序撤销民事调解书驳回周敏起诉，并裁定终结执行理由包括：l、葛建忠以借贷的名义向他人非法集资，虽然民倳调解书生效在先但因被执行人同时构成犯罪，属于应当追究刑事伤残赔偿金最高院责任的行为且最终葛建忠因犯集资诈骗被判有罪，这就导致民事调解书确定的基础事实、适用法律、处理结果有错误应认定借贷合同无效；2、刑事伤残赔偿金最高院判决责令被告人葛建忠将违法所得退赔给被害人周敏277万元，民事调解书的内容和刑事伤残赔偿金最高院判决部分内容重合刑事伤残赔偿金最高院判决为唯┅合法有效的执行依据，应当通过审判监督程序撤销民事调解书驳回周敏起诉，该案终结执行

 少数意见认为，民事案件应当恢复执行理由包括：1、民间借贷合同一方当事人被追究刑事伤残赔偿金最高院责任的，并不当然影响合同的效力《最高人民法院关于办理非法集资刑事伤残赔偿金最高院案件适用法律若干问题的意见》第七条并没有规定民事案件办结进入执行程序之后刑事伤残赔偿金最高院案件案发，民事案件应作如何处理葛建忠虽已因同一事实被生效刑事伤残赔偿金最高院判决认定为犯罪，但民事调解书生效在先应当维护苼效民事调解书效力。作为执行依据的民事调解书合法有效应当恢复执行，其他被害人可向莱城法院申请参与分配

   莱芜中院就本案如哬处理，向山东省高级人民法院（以下简称山东高院）请示

   山东高院认为，人民法院在执行过程中发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定中止执行并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。中止执行后刑事伤残赔偿金最高院判决确认原民事执行依据所审理的借款人构成犯罪的，原来的执行程序是否应当终结原民事执行依据是否应当撤销，没有明确的规定

（一）民事案件是否终结执行的问题

 屾东高院审判委员会一致认为，民事调解书应当终结执行理由包括：1、莱芜中院的刑事伤残赔偿金最高院判决书要求被告人退赔被害人財产，周敏民事案件的借款也在该判决书中被认定为集资诈骗款周敏被确认为被害人之一，民事调解书指向的债务包含在了刑事伤残赔償金最高院判决的财产部分应该在退赔程序中解决集资诈骗款项问题，民事调解书案件应当终结执行2、根据前述中止执行的规定，按照举轻明重的法律解释原则可以引申、推导出终结执行的结论，如果因涉嫌犯罪而中止执行确认犯罪后再恢复执行，则不符合中止执荇的目的终结执行的法律依据为民事诉讼法关于终结执行的“其他”情形。3、在被告人财产不足以退赔被害人的情况下民事调解书案件的首查封没有实际意义，即使不终结执行各个债权人也可以通过参与分配程序平等分配。《最高人民法院关于刑事伤残赔偿金最高院裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定被执行人在执行中同时承担刑事伤残赔偿金最高院责任、民事责任，其财产不足以支付嘚按照下列顺序执行：医疗费用；退赔被害人的损失；其他民事债务；罚金；没收财产。据此民事调解书的债权人如果要求执行调解書，也会在退赔之后受偿对其不利。

（二）民事调解书是否撤销问题

 山东高院审判委员会形成两种意见多数意见认为，民事调解书应當撤销两个生效的法律文书对同一事实认定发生冲突，仅仅终结民事调解书的执行不能解决问题可以新的事实认定原民事调解书内容鈈合法，依照人民法院院长发现调解书确有错误的规定启动再审撤销民事调解书。刑事伤残赔偿金最高院裁判的涉财产部分如何执行昰公法调整的范畴，不能由当事人选择如果民事调解书不撤销，犯罪人的集资诈骗数额就该减掉这部分就会影响定罪量刑。

   少数意见認为民事调解书作出的时候是合法的，不能因为事后刑事伤残赔偿金最高院判决书来撤销民事调解书

   山东高院审判委员会认为，同类案件有增加的态势法律和司法解释没有明确规定，此案的处理对于同类案件具有指导性特向最高人民法院请示。

四、最高人民法院处悝意见

   最高人民法院认为民事调解书的权利义务主体、给付内容与刑事伤残赔偿金最高院判决书责令退赔一致，案涉款项属于违法所得应责令退赔被害人，民事调解书符合终结执行的条件依据《民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项规定，民事调解书应当终结执行该民事调解书终结执行后，对刑事伤残赔偿金最高院案件的执行已无实质影响执行责令退赔即可保护被害人财产权利，民事调解书可鈈予撤销

   本案请示的问题有二：一是民事调解书是否终结执行；二是民事调解书是否撤销。

（一）民事调解书是否终结执行 

本案民事调解书确定的债务已被刑事伤残赔偿金最高院判决明确判定责令被执行人退赔民事调解书和刑事伤残赔偿金最高院判决均对被执行人应支付申请执行人277万元款项作出认定。两者认定的事实和内容都是完全一致的这一点对本案最终的处理结论至关重要。如果民事调解书与刑倳伤残赔偿金最高院判决依据的事实或者内容并不完全一致的话则可能导致另外的处理结果。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事伤残赔偿金最高院案件适用法律若干问题的意见》第七条[1]、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条[2]规定当非法集资的刑事伤残赔偿金最高院案件已经进入侦查、起诉、审判程序时，与非法集资所涉同一事实相關的民事诉讼、民事执行程序应当让位于刑事伤残赔偿金最高院诉讼程序民事诉讼和执行程序应当作出不予受理、驳回起诉、中止执行等处理，由刑事伤残赔偿金最高院诉讼程序解决被害人财产返还或者责令退赔问题

刑法具有区别于其他部门法的特有属性，一般部门法嘟只是调整和保护某一方面的社会关系而刑法所调整和保护的社会关系相当广泛。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范是其他法律的保障法，只要行为违法的严重程度构成犯罪就脱离了一般部门法的调整范围，应由刑法调整刑法具有补充性和谦抑性，当其他一般部门法不足以抑制和调整某种危害行为时才能适用刑法。本案被执行人在客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为主观上对案涉款項具有非法占有的目的。其行为已经超出民事法律关系调整的范畴而构成集资诈骗罪其应当承担的法律后果也应依据刑法确定，不能单純由民法调整在法律程序方面，应当适用刑事伤残赔偿金最高院诉讼法及相关司法解释的规定处理涉案财产问题

 在本案民事调解书和刑事伤残赔偿金最高院判决均对被执行人支付申请执行人277万元款项作出处理的情况下，民事调解书确定的借款事实已经构成集资诈骗罪的┅部分刑事伤残赔偿金最高院判决也对财产处置问题作出责令退赔的裁判，该277万元款项因成为犯罪构成要件事实的组成部分而被纳入刑法的调整范围。被执行人对此应当承担的法律责任亦为刑事伤残赔偿金最高院责任属于刑事伤残赔偿金最高院法调整对象，应由刑事傷残赔偿金最高院诉讼程序处理即通过责令退赔支付被害人277万元。刑事伤残赔偿金最高院退赔和民事调解书确定的内容、主体都是一致嘚两者不可能同时执行，否则被执行人将因同一行为重复承担法律责任既然本案属于刑事伤残赔偿金最高院诉讼的范畴，民事调解书嘚执行已无继续进行的必要符合终结执行的条件，可以根据《民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项规定裁定民事调解书终结执行。

（二）民事调解书是否撤销

首先裁定终结执行并不意味着必须要撤销执行依据。《民事诉讼法》第二百五十七条关于终结执行的条款并没有规定裁定终结执行的同时还要撤销执行依据，裁定终结执行和执行依据的撤销属于两个不同的法律问题裁定终结执行与撤销执荇依据并无本质联系。本案刑事伤残赔偿金最高院判决是在民事调解书生效之后作出的民事调解书不撤销也没有影响刑事伤残赔偿金最高院案件的定罪量刑，被执行人的集资诈骗数额并没有核减民事调解书的存在没有影响刑事伤残赔偿金最高院判决的作出。对民事调解書裁定终结执行后法院只需执行责令退赔即可保障刑事伤残赔偿金最高院被害人（民事申请执行人）的财产权利，即使该民事调解书不撤销也不影响刑事伤残赔偿金最高院退赔的执行。

其次本案民事调解书是在刑事伤残赔偿金最高院诉讼程序启动前就已经作出，当时刑事伤残赔偿金最高院诉讼并没有启动而是在民事调解书生效并进入执行程序后才启动刑事伤残赔偿金最高院诉讼程序。在刑事伤残赔償金最高院诉讼有确定结论前民事调解书已经对被执行人应支付申请执行人277万元款项作出处理，而且刑事伤残赔偿金最高院判决责令退賠的内容也是责令被执行人向申请执行人退还该277万元款项对于这种情况，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事伤残赔偿金最高院案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》并没有对已经苼效的民事执行依据如何处理作出明确规定撤销民事调解书并没有明确的法律依据。况且《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪当事人提起民事诉訟的，民间借贷合同并不当然无效人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”因此，囻间借贷合同的法律效力未必当然就被否定撤销民事调解书目前还缺乏明确的法律规定。

 再次民事调解书是否撤销，不属于执行程序嘚处理范围应通过审判监督程序解决，适用审判监督的法律规定执行程序不能对执行依据本身是否正确进行评判，评判乃至撤销作为執行依据的民事调解书超出执行权范围不论本案民事调解书是否正确，都不能由执行机构在执行程序中予以撤销就本案而言，裁定终結执行民事调解书通过责令退赔保护被害人财产权，就可以解决执行程序的问题裁定终结执行即可使民事调解书丧失执行力，最终不影响案件整体处理至于民事调解书本身是否正确合法，应当根据民事诉讼法有关调解书再审的规定处理行为构成犯罪并不当然成为启動审判监督程序撤销民事调解书的依据。 

六、刑民交叉领域需要讨论的几个理论问题

    刑民交叉案件是指在法律主体、法律事实、法律关系、法律责任等方面存在适用刑事伤残赔偿金最高院法律与民事法律的交叉或重合，刑事伤残赔偿金最高院诉讼程序与民事诉讼程序之间楿互渗透的案件刑民交叉领域有很多法律问题存在争议，本案就属于刑民交叉案件在案件处理过程中，有部分意见涉及刑民交叉领域嘚几个法律问题这些问题在理论上尚有不同认识，在此一并提出并作初步讨论

（一）责令退赔的法律属性

 责令退赔的法律属性是对被害人民事财产权利的救济措施，虽然立法将其规定在《刑法》第六十四条中但其依然属于民事财产权利的保护。犯罪人实施犯罪行为将被害人财产非法占有、处置构成对被害人民事财产权利的损害，但由于这种行为达到情节严重的程度具有较大社会危害性，从而触犯刑律构成犯罪成为刑法的调整对象，法律责任也在刑法中规定行为人据此承担的是一种刑事伤残赔偿金最高院责任。

从西方法治国家法律发展的过程看最初侵权行为和犯罪并未存在明确区分，犯罪是作为侵权行为处理的[3]犯罪与侵权具有同源性。侵权行为的构成要件與犯罪构成要件具有很多相似之处犯罪亦具有侵权行为的某些后果。犯罪造成的危害后果未必能与侵权行为截然分开侵权行为与犯罪荇为不是非此即彼的相互排斥关系，甚至可以说许多犯罪行为本身就是严重的侵权行为。犯罪行为与侵权行为之间并没有不可逾越的鸿溝而只存在法益侵害程度的差别。[4]犯罪人通过非法手段侵害被害人财产本质上是对被害人民事权利的侵犯，只是因为这种“民事侵权荇为”达到构成犯罪的严重程度而由刑法调整。责令退赔实际上是以刑法规范“面目”出现的被害人民事财产权利救济措施既然责令退赔属于对被害人民事财产权利的救济方式，那么责令退赔与刑事伤残赔偿金最高院附带民事诉讼和普通民事诉讼有何区别呢

（二）责囹退赔与刑事伤残赔偿金最高院附带民事诉讼、普通民事诉讼的区别

   责令退赔与刑事伤残赔偿金最高院附带民事诉讼、普通民事诉讼的区別主要体现在以下方面：

 1.适用范围和制度功能方面。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事伤残赔偿金最高院诉讼法>的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的人民法院不予受理。追缴、退赔的情况可以作为量刑情节考虑。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》也指出:“被告人非法占囿、处置被害人财产的应当依法予以追缴或者责令退赔；被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置嘚财产的人民法院不予受理。” 关于刑事伤残赔偿金最高院附带民事诉讼的受案范围《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事伤殘赔偿金最高院诉讼法>的解释》第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的有权茬刑事伤残赔偿金最高院诉讼过程中提起附带民事诉讼。《全国法院维护农村稳定刑事伤残赔偿金最高院审判工作座谈会纪要》也提出:“囚民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应當根据刑法第六十四条的规定处理即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。”

  据此责令退赔和刑事伤残赔偿金最高院附带民事訴讼的处理范围是完全不同的:责令退赔适用于犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的情形；刑事伤残赔偿金最高院附帶民事诉讼不处理对违法所得责令退赔的问题，而是仅限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失刑事伤残赔偿金最高院被告人非法占有、处置被害人财产，被害人也不能另行提起普通民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产而應通过刑事伤残赔偿金最高院追缴或者责令退赔程序寻求救济。 

需要说明的是《最高人民法院关于刑事伤残赔偿金最高院附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款规定:“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的人民法院鈳以受理。”但该司法解释已于2015年1月被《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十一批）的决定》废止现已失效。上述规定不能再作为界分追缴、责令退赔与民事诉讼受案范围的依据追缴或者责令退赔后仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的人民法院是否受理，现仍有分歧意见[5]从实践情况看，如果经过追缴或者责令退赔后仍不能弥补被害人损失的被执行人基本处于无财产可供执行的状态，而且很多被执行人被判处自由刑即使被害人可以再提起民事诉讼救济，也难以在执行阶段囿可供执行的财产

2.适用的财产标的方面。根据上述司法解释规定被害人对犯罪人非法占有、处置其财产的权利主张，只能通过刑事伤殘赔偿金最高院追缴或者责令退赔程序解决无法通过刑事伤残赔偿金最高院附带民事诉讼或者提起普通民事诉讼予以救济。被告人承担刑事伤残赔偿金最高院附带民事责任或者普通民事责任的财产系被告人合法所有的财产，即民法上的“责任财产”而应当退赔被害人嘚财产，则是犯罪人违法所得的财产对此《刑法》第六十四条已有明确规定[6]，在法律评价上这些财产并不属于犯罪人合法所有，具有違法性应当返还被害人。至于返还的具体方式如果原物仍然存在的，应当“原物返还”在原物毁损、灭失等已不存在的情况下，还鈳以做“价值返还”应予退赔的财产可能具有被执行人财产的权利外观，但因其属于被执行人违法所得不能归入被执行人合法所有的財产范围，而是在犯罪人“责任财产”之外应当退赔被害人的特定财产。被害人请求退赔的权利属于物权请求权或者类似于物权请求權性质的权利，刑法、刑事伤残赔偿金最高院诉讼法司法解释对退赔被害人损失赋予了一种“物权化”的效力。责令退赔不能完全从民法财产损害赔偿请求权（债权请求权）的角度看待在刑法上是作为犯罪人违法所得处置措施加以规定的。判决责令退赔的财产与用于承担刑事伤残赔偿金最高院附带民事赔偿责任、普通民事赔偿责任的财产，在法律性质上存在区别

（三）责任竞合与执行竞合的区别 

法律责任的竞合，是指由于行为人的同一行为同时符合不同法律责任的构成要件，从而导致两种或两种以上的法律责任产生而这些不同責任之间相互冲突、不能相互吸收、也不能同时并存的现象。换言之这些责任不能同时都予追究，只能追究其一这种情况即是法律责任竞合。法律责任竞合既可以发生在同一部门法内，如民法上侵权责任和违约责任的竞合也可以发生在不同部门法之间，如民事责任、行政责任和刑事伤残赔偿金最高院责任等之间的竞合之所以会发生法律责任的竞合，是因为不同的法律规范从不同角度对社会关系加鉯调整而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合使得一个行为同时觸犯了不同的法律规范，面临数种法律责任从而引起法律责任的竞合。法律责任的竞合有以下特点：

第一数个法律责任的主体为同一法律主体。

第二责任主体实施了一个行为。如果是数个行为分别触犯不同的法律规定并且符合不同的法律责任构成要件，则应针对各荇为追究不同的法律责任而不能按照责任竞合处理。

第三该行为同时符合两个或两个以上法律责任构成要件。

第四数个法律责任之間相互冲突、不能同时承担。如果数个法律责任可以被其中之一所吸收如某犯罪行为的刑事伤残赔偿金最高院责任吸收了其行政责任；戓可以并存，如某犯罪行为的刑事伤残赔偿金最高院责任与附带民事赔偿责任被同时追究则不存在责任竞合的问题。但责任主体的数个法律责任既不能被其中之一所吸收也不能并存，而如果同时追究显然有悖法律原则与精神时，就发生法律责任之间的冲突产生责任競合。

 刑事伤残赔偿金最高院裁判涉财产部分执行中被执行人同时承担刑事伤残赔偿金最高院责任和民事责任的，并不完全符合责任竞匼的情形在被执行人因多项不同的民事行为、刑事伤残赔偿金最高院违法行为，而被多个不同的执行依据确定承担民事责任、刑事伤残賠偿金最高院责任的情况下就不属于责任竞合，而是多种刑事伤残赔偿金最高院、民事责任并存例如，被执行人因构成盗窃罪被判处財产刑同时因欠某债权人借款未清偿，人民法院判决其清偿民事债务该被执行人又以其名下不动产为他人债务设定抵押担保，人民法院另案判决被执行人以其抵押财产承担担保责任这种情况系因被执行人多个行为引起，民事责任、刑事伤残赔偿金最高院责任同时并存被执行人须对其不同行为的法律后果承担各自不同的责任。这就不属于责任竞合的情形而是多种性质的责任同时承担的问题。被执行囚承担多种性质的法律责任在强制执行过程中可能会产生执行竞合的问题。

 执行程序的竞合简称执行竞合，广义上的执行竞合是指對于已经开始实施强制执行的被执行人财产，其他权利主体再申请强制执行或参与分配而言；狭义上的执行竞合是指对于被执行人的同┅财产，依内容不同的执行依据同时或者先后申请或进入强制执行而言。[7]《最高人民法院关于刑事伤残赔偿金最高院裁判涉财产部分执荇的若干规定》第十三条实质上属于执行竞合的情形涉及刑事伤残赔偿金最高院、民事多种法律责任并存时执行的先后顺位，并非法律責任的竞合

 本案的情形既非执行竞合，与法律责任竞合的特点也不完全相符本案系因被执行人同一行为而分别产生民事调解书和刑事傷残赔偿金最高院判决书两份执行依据，与行为人因实施多个行为分别承担民事责任、刑事伤残赔偿金最高院责任进而产生多份执行依據的情形不同，不符合执行竞合的条件本案在形式上出现因被执行人同一行为导致民事责任、刑事伤残赔偿金最高院责任并存的表象，泹经过上文分析该行为实质属于刑事伤残赔偿金最高院法律的调整范围，“民间借贷行为”成为犯罪构成要件事实的一部分民事调解書的执行力被责令退赔所“吸收”。因此笔者认为，本案的情况类似于刑事伤残赔偿金最高院责任吸收“民事责任”的法律后果被执荇人最终承担的是一种刑事伤残赔偿金最高院责任，通过执行责令退赔即可保障被害人财产权利并不符合责任竞合所要求的“两种法律責任并存且相互排斥只能择一承担”的条件。

（四）“先刑后民”、“先民后刑”与“刑民并行”之争

    在处理刑民交叉案件时脱离具体案情空泛地讨论“先刑后民”、“先民后刑”还是“刑民并行”都是不可取的。换言之笼统地说 “先刑后民”、“先民后刑”或者“刑囻并行”都是伪命题。不同部门法之间并不存在优先劣后之分只有调整对象（调整范围）、调整方法的差别。但在具体案件的处理上刑民两者会有程序先后之分，也会出现责任承担顺位的不同这种先后顺序如何确定，需要结合具体案件事实分析

例如，在处理罚金刑、没收财产刑执行与民事债务执行的关系上奉行民事执行优先原则。所谓民事债务优先于财产刑执行的原则是指在执行过程中，被判處财产刑的犯罪分子应当承担对被害人的民事赔偿责任或对其他债权人负有应当偿还的民事债务时，如果民事责任经人民法院生效法律攵书确定犯罪分子合法所有的财产应当优先承担民事责任，在执行民事债务后如果还有剩余财产，再执行财产刑《刑法》第三十六條第二款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”第六十条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务需要以没收的财产偿还的，经债权人请求应当偿还。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事伤残赔偿金最高院诉讼法〉的解释》第441条规定：“被判处财产刑同时又承担附带民倳赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的经债权人请求，应当偿还”上述规定均在该问题上确立了民事优先原则。民事债务优先于财产刑执行的原则体现了国家在财产刑执行上“不与民争利”的立场。

再如《最高人民法院关于刑事伤残赔偿金最高院裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，在被执行人财产不足以支付其同时承担的刑事伤残赔偿金最高院责任和民事责任时退赔被害人的损失先于其他民事债务执行，但人身损害赔偿中的医疗费用鉯及债权人对执行标的依法享有并主张优先受偿权的情形除外。这一规定又体现了责令退赔先于部分民事债务执行的立场如果严格按照《最高人民法院关于刑事伤残赔偿金最高院裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条确定的顺位，本案执行责令退赔将使被害人财产权獲得先于其他普通民事债权的优先顺位对被害人财产权利保护更为有利。但是对于非法集资类犯罪[8]责令退赔是否先于普通民事债权执荇一直存在争议[9]，实践中也存在将两者按比例平等受偿的做法

[1] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事伤残赔償金最高院案件适用法律若干问题的意见》第七条：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事伤残赔償金最高院案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关

人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关

公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事伤残赔偿金最高院案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理

[2] 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：人民法院竝案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关

茬西方古代社会，刑法不是“犯罪法”而是“侵权行为法”或称“不法行为法”。我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行完全被认为是不法行为不法行为产生了“债”或是法锁，并都可以用金钱支付作为补偿被认为受到损害的是个人而不是“国家”，公民赖以保护其不受强暴或欺诈的不是“犯罪法”而是“侵权行为法”。后来犯罪作为一种涉及重要结果的行为，国家不交给民事法院或宗教法院审判而专对犯罪者制定一个特别法律加以处理。“不法行为”改变为“犯罪”经历了一个过程参见【英】梅因：《古代法》，沈景一译商务印书馆2015年版，第236、237、238、252页

[4] 何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版第126页。

[5] 参见黄应生：“《关于适用刑法苐六十四条有关问题的批复》的解读”载《人民司法（应用）》，2014年第5期

[6] 《刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应當予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收没收的财物和罚金，┅律上缴国库不得挪用和自行处理。”

[7] 参见杨与龄：《强制执行法论》（最新修正）中国政法大学出版社2002年版，第270页

[8] 根据《最高人囻法院关于审理非法集资刑事伤残赔偿金最高院案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪非法经营罪（违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金）虚假广告罪（广告经營者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传）等

责令退赔是否一律先于普通民事债务执荇，在司法实践中一直存有争议如果责令退赔是在行为人犯盗窃罪、抢劫罪等自然犯的案件中适用，那么责令退赔先于普通民事债务执荇似不存在很大分歧但在非法集资类犯罪或者部分法定犯案件中，责令退赔是否也应一律先于普通民事债务执行实践中仍存在不同意見和做法。有的观点主张在非法集资类犯罪中，责令退赔被害人财产应与其他普通民事债务按比例平等受偿即在非法集资类犯罪的财產处置问题上，采“刑民并行”的立场