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劳动者违章操作发生事故算工伤吗
　　劳动者违章操作发生事故能算工伤吗?下文找法网小编为您详细介绍：主要参照《工伤保险条例》中对工伤的认定情况，看其应当认定为工伤，还是视为工伤，还是不得认定为工伤或者视同工伤。下文找法网小编为您详细介绍：　　企业单位的职工应该自觉地遵守安全生产规章制度，不进行违章作业，并且要随时制止他人违章作业，积极参加安全生产的各种活动，主动提出改进安全工作的意见，爱护和正确使用机器设备、工具及个人防护用品。　　是否有违规操作，和认定工伤无关。工伤认定采取的是无过错原则，即使违规所致，符合工伤认定标准的也属于工伤。　　律师提醒：如果发生事故，不论是否属于职工违规操作造成的，用人单位都应该给受伤职工申请工伤认定。如果职工的行为属于《工伤保险条例》中规定的不能认定为工伤的情形的，用人单位可以依法不给受伤职工申请工伤认定。所以，用人单位对劳动者进行安全教育培训保证安全生产预防事故尤为重要。　　知识延伸——工伤认定依据、情形　　劳动者在工作或视同工作过程中因操作不当或其它原因造成了对人身的侵害，为了鉴定该侵害的主体而对过程进行的定性的行为。根据我国的相关规定，一般由劳动行政部门来确认。　　根据我国日实行的新修订的《工伤保险条例》，工伤一般包括因工伤亡事故和职业病，以下情形应当被认定为工伤：　　《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：　　(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。【前提条件是“工作时间”和“工作场所”是两个必须同时具备的条件，同时还得是“因工作原因”而受到的负伤、致残或者死亡。事故伤害是指职工在劳动过程中发生的人身伤害、急性中毒事故等类似伤害。】　　(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。【“工作时间前后”是指非工作时间内，具体讲是开工前或收工后的一段时间，譬如上班时间为9点到12点然后又14点到18点结束一天的工作，但是职工提前在8点30分到岗或者下班后做完收尾工作时间到 18点半等等，均可以认定为“工作时间前后”，但是有一点则特别重要，其目的必须是从事预备性或收尾性工作，比如为启动机器做准备工作，或者关闭机器后收拾与工作有关的机器、工具等。】　　(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。【“工作时间”和“工作场所”必须同时具备，并且必须是在履行本职工作，这里受到的伤害是“非工作原因”，是来自本单位或者外界的 “暴力、意外等”所致。打比方，有人在职工履行工作职责的时候蓄意对职工进行打击报复，对其人身进行直接攻击，致使职工负伤、致残或者死亡等。】　　(四)患职业病的。【即指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。】　　(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明。【“因工外出期间”含因工出差以及因工临时外出办理业务等，同时必须是在发生事故时正在履行工作职责，即因工作原因外出，受到伤害或者发生事故时下落不明。】　　(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。(新工伤保险条例全文(日起施行)【“上下班途中”指从居住的住所到工作区域之间的必经路途，必要时间所发生的人身伤害事故。对于探亲访友时遇到的人身伤害事故，不能认定为工伤。】受到机动车事故伤害的，还应该增加关于非法驾驶的问题，这种问题一般驾驶二轮摩托车居多，对于非法驾驶(无证驾驶的)的，达到交通肇事程度的，不予认定工伤。　　(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。　　这是一条法律上的兜底条款规定，由于工伤事故的复杂性和不确定性不仅需要专门的法律、行政法规的规范性强制性规定，也需其他法律法规做出相应调整，对于法律、行政法规规定为工伤的其他情形，也应当纳入本条例调整的工伤范畴中。】　　《工伤保险条例》第十五条规定：职工有下列情形之一的，应当视同为工伤：　　(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的。【两个条件须同时具备：“工作时间” 和“工作岗位”;“突发疾病死亡”是指：1、职工突发与工作无关的及并导致死亡。如果是与工作有关的疾病而导致死亡，应当按照《工伤保险条例》第十四条的规定认定工伤。2、在工作岗位上突发与工作无关并没有导致立即死亡的疾病，但是在48小时内经抢救无效死亡的，视同为工伤。】　　(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。　　(三)职工原在军队服役，因战、因工致残，已取得伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。【针对转业军人的保护，军人在战斗中或者在履行职责中负伤致残，依据《革命伤残军人评定伤残等级的条件》之规定，军人伤残对于经有关部门评残，取得伤残军人证的退伍军人，如果在用人单位旧病复发，视同为工伤。这主要考虑到革命军人为国家利益已经付出代价，为切实保障革命军人的利益而做出这样的规定。】　　《工伤保险条例》第十六条规定：职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：　　(一)因故意犯罪;　　(二)醉酒导致伤亡的;　　(三)自残或者自杀的。
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员工发生工伤后怎么申请赔偿
1、工伤报告：用人单位为劳动者在工伤保险机构投了工伤保险的才有这个程序。 单位应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起15日内，向当地劳动行政部门提出工伤报告。2、工伤认定：由社会保险经办机构对工伤（亡）事故进行调查确定是否属工伤，这是一般工伤必走第一步。但用人单位书面认可为工伤的，又没有投工伤保险的情况下，可以不走这一程序。注意工伤认定的两个时间：单位在发生工伤之日起一个月内没有提起工伤认定的，工伤受害者一定要在事故发生之日起一年内向劳动部门提出申请。社保经办机构调查认定后，书面通知单位及伤者。3、工伤鉴定：工伤鉴定是在申请工伤鉴定的职工被认定为工伤的基础上（即走完工伤认定程序后），在其医疗终结或医疗期满之后，由县以上劳动鉴定委员会对其进行的评定伤残等级的行为。4、协商工伤赔偿：工伤鉴定以后，就可以依据鉴定的标准计算出赔偿数额了。单位投了工伤保险的，就直接由国家工伤保险机构依据标准发放工伤保险待遇。没有投保的（特指在工伤保险机构投保），则依据标准与用人单位协商解决。5、劳动仲裁：与用人单位协商解决不了的，则可以依据劳动仲裁法规向当地的劳动仲裁部门提起仲裁程序。6、法院审理：对劳动仲裁不服的，可以向法院提起诉讼解决。对一审法院判决不服的，可以依法向二审法院提起上诉。7、执行：仲裁或者判决生效后，用人单位不支付赔偿费的，则可以依据生效法律文书向法院执行局提起执行申请，由法院执行。特别提醒，如果工伤受害者和所在单位未签订劳动合同，企业在认定工伤时对工伤受害者不予配合的，工伤受害者先要向当地劳动仲裁部门提出仲裁申请，提出证据如与用人单位签订的劳动合同书、工资收入证明、用人单位发放的上岗证、工作服等，这些证据可以证明劳动者与用人单位存在劳动关系，这是申请工伤认定的前提条件之一。另外各地对一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的赔偿标准不一，同等级的伤残获得的赔偿数额还与本人工资待遇及当地职工上一年度的月平均工资的高低有关。
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护理费一、申请工伤认定； 四、如果做伤残鉴定，评定了伤残等级，则可以享受“三个一次性”工伤保险待遇、住宿伙食费，看要不要继续做伤残鉴定、停工留薪期工资等都能享受。三、根据受伤情况，医疗费； 二、如果认定是工伤，就能享受工伤待遇
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转包人招的工人发生工伤事故，承包人是否承担责任？
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转包人招的工人发生工伤事故，承包人是否承担责任？——三亚市建筑工程总公司诉张先明、方丙正工伤事故赔偿纠纷案
承包人将工程转包给他人但未对其施工及用工情况进行监督的，转包人召集的工人发生工伤事故时，该承包人是否为用工合同的一方当事人？是否要承担责任？个体承包人雇佣他人从事工程，发生事故后被雇佣人能否认定工伤，赔偿标准如何？发生工伤事故后，受害者尚在医院治疗期间，事故责任方与受害者家属签订的一次性补偿协议是否有效？
上诉人(原审原告)：三亚市建筑工程总公司(以下简称三亚建筑公司)。住所地：三亚市解放二路。
被上诉人(原审被告)：张先明，湖南省人，住址不详。
被上诉人(原审被告)：方丙正，男，1952年生，侗族，湖南省人，现住址不详。
三亚建筑公司是海南省西线高速公路洋浦出口路段的施工单位。三亚建筑公司承领工程后，将该路段工程的第四标段零星工程交由被上诉人方丙正负责施工。1999年3月，张先明等民工被方丙正召到该路段施工期间，均由方丙正从三亚建筑公司支取施工款后向民工发放。1999年5月4日中午下班时分，张先明等人搭乘三亚建筑公司租用于运送水泥砂浆的手扶拖拉机下班，途中翻车。事故发生后，张先明被送往儋州市第一人民医院，经诊断为尿道断裂伤，多发性骨盆骨折，并施行尿道会师手术加膀胱造瘘术、耻骨后胶管引流术。张先明住院39日，于1999年6月11日伤势基本治愈出院。住院费为14，157．30元。另外，从出院后至二审诉讼期间，张先明先后在海南省人民医院、儋州市第一医院治疗花费医疗费1846．3元。三亚建筑公司在张先明住院治疗期间共垫付住院费及门诊费14，439．80元，张先明出院时，医院医嘱：1?全休2个月；2?借助拐杖走路。在张先明住院治疗期间，三亚建筑公司工程指挥部与方丙正、张先明之父张承能于1999年6月4日订立一份《协议书》，约定由三亚建筑公司再一次补偿给张先明10，000元及一次性支付张先明70个工日的工资2100元，此后，张先明的所有损失三亚建筑公司及方丙正概不负责。尔后，张承能替张先明领取了12，100元。1999年6月14日，张先明回湖南，在湖南省怀化地区第一人民医院施行尿道吻合手术，手术失败。其所花医疗费用为7067.60元。2000年4月10日，张先明到海南省人民医院诊治，经诊断为：1?双耻骨下肢骨折；2?尿道复杂性损伤性狭窄；3?膀胱造瘘术。医院建议第三次手术。医院并出具证明，证明张先明每月需更换尿管、尿袋、换药等所需费用为310元。
1999年12月17日，海南省劳动能力鉴定办公室对张先明鉴定为4级伤残，三亚建筑公司支付鉴定费100元。尔后张先明向儋州市人事劳动局提出对“99·5·4”事故进行调查处理，儋州市人事劳动局于2000年1月10日以儋人劳字〔2000〕1号做出“关于三亚建洋浦出口路工程指挥部‘99·5·4’事故的处理意见”，确认三亚建筑公司负事故的主要责任，张先明、方丙正对事故负有一定的责任。张先明因伤残赔偿问题得不到解决，向儋州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁，儋州市劳动争议仲裁委员会于2000年2月28日以儋劳仲裁字〔2000〕1号仲裁裁决书裁决：三亚建筑公司洋浦出口路工程指挥部一次性给予张先明赔偿工伤医疗费、伤残补助费、伤残抚恤金和医疗期间工资合计人民币11万元。在审理中，一审法院委托海南中级人民法院对张先明的伤残等级进行鉴定，结论为张先明伤残等级属4级。三亚建筑公司支付鉴定费933元。经张先明提出先予执行申请，三亚建筑公司先行给付张先明3000元。
　　【审理和判决】
　　一审法院经审判委员会讨论后认为，原告与张先明虽未订立劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，应予确认和保护，张先明当属原告的从业人员。张先明在上下班必经路上因乘坐原告租用的手扶拖拉机途中发生车祸，该事故应定为工伤事故。张先明因工致残后，经鉴定为伤残4级，应作为其享受工伤待遇的处理标准和依据，参照儋州市城镇从业人员1999年度上年度职工平均月工资527.22元计付。原告与方丙正及张先明之父订立的补偿协议，违背当事人真实意思且显失公平，属无效协议。但张先明已领取的补偿款额和原告已支付的医疗费数额，应在原告的赔偿款中扣除，张先明擅自回湖南手术所产生的医疗费、交通费应由其本人负担。张先明因工致残后，其精神受到打击，应由原告给予精神损害费50，000元，以示抚慰。据此判决：一、驳回原告三亚市建筑工程总公司的诉讼请求。二、原告三亚市建筑工程总公司应赔偿被告张先明医疗费10，205.86元、护理费517元、住院伙食补助费975元、医疗期间工资514元，一次性伤残补助金9489．96元、一次性易地安置补助费3163．32元、抚恤金118，624．50元、精神损害费50，000元，合计193，489．64元，扣除原告已支付的16，400元，实际赔付177，089．64元，限判决生效之日起10日内付清。三、驳回被告张先明的其他诉讼请求。
　　宣判后，原告三亚建筑公司不服，提起上诉称：1?张先明与我公司没有任何劳动合同关系，公司已把工程发包给方丙正，方丙正才是张先明事故的直接责任人。2?该案不是工伤事故，应适用《交通事故处理办法》，而不应适用《城镇从业人员工伤保险条例》。3?我公司已支付了张先明医药费、赔偿费共31，139.50元，而原审法院只认定支付了16，400元，与事实不符。4、按儋州市人事劳动局儋人劳字〔2000〕1号文件第三条责任认定，我公司并不负完全责任，手扶拖拉机驾驶员高土金、方丙正、张先明都负有一定责任。另外，张先明违反安全规定，没有乘坐我公司专送工人上下班的专车，私自乘坐手扶拖拉机造成事故，其应负主要责任。5?我公司曾与张先明的父亲订立补偿协议，已给张先明的父亲12，100元，该协议系双方自愿，无强迫行为，原审认定该协议无效错误。6?原审判令赔偿张先明精神补偿费5万元数额过大，没有法律依据。7、张先明是建筑工人，无固定工资，其工资应参照《1999年度海南省道路交通事故损害赔偿计算标准》中的规定，月收入为490.6元，原审认定527.22元过高。被上诉人张先明同意适用《城镇从业人员工伤保险条例》，但对原审认定的事实及判决无异议。被上诉人方丙正下落不明，经本院公告传唤未到庭参加诉讼。
二审法院认为，张先明没有与三亚建筑公司签订劳动合同，也没有向三亚建筑公司直接领取工资，张先明与三亚建筑公司之间没有形成直接的劳务、用工关系。方丙正向三亚建筑公司承领洋浦出口路段第四标段零星工程并召集、组织民工进行施工的事实应予认定，方丙正是该零星工程的施工者。张先明虽未与方丙正签订用工合同，但方丙正组织、召集包括张先明在内的民工到工地施工，并管理、发放民工工资，因此，张先明与方丙正之间形成了实际的劳务用工关系。张先明在下班途中因乘坐手扶拖拉机翻车造成4级伤残的事实，有本院的伤残鉴定及儋州市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决予以确认，应认定为工伤，用工者方丙正应对张先明的工伤承担赔偿责任。三亚建筑公司承领工程后，将部分零星工程转交方丙正施工，但没有对方丙正的施工及用工情况进行监督管理，导致事故的发生，亦有过错，应对方丙正的赔偿责任承担连带责任。参照劳动部《关于企业职工工伤保险试行办法》第二十二条及海南省《城镇从业人员工伤保险条例》第27、32条的规定，方丙正应赔偿张先明工伤医疗费、伤残补助金、残疾辅助器具费、工伤医疗期间工资、住院伙食补助费、易地安置费、易地安置交通费等费用。因张先明为建筑业临时工人，无固定工资，原审参照儋州市1999年度上半年人平均月工资527.22元计付有理，应予维持。张先明住院期间住院费14，157.30元及诉讼期间的治疗费1846.3元共16，003.6元均应认定为工伤医疗费；伤残补助金按4级伤残以18个月工资一次性计付为9489.96元(527.22×18)；因张先明自出院后至诉讼期间均需安置、更换导尿管，是实际发生的伤残器具辅助费，应予支持。但应从1999年6月12日至2000年12月12日止共18个月为5580元(310×18)；张先明住院39天，出院后按医嘱应全休2个月，因此，该99天应给付医疗期间工资为1739．8元(527．22÷30×99)；住院伙食补助费一审认定为975元合理，应予维持；易地安置费以月平均工资6个月计付为3163．32元(527．22×6)；易地安置交通费应以适当补偿1000元为宜。综上，方丙正应支付给张先明的各项伤残赔偿费用为37，951.68元。关于伤残抚恤金问题，因张先明是临时工，现该工程已完工，方丙正与张先明的用工关系已实际解除，且已给予张先明一次性伤残补助金，不应再计付伤残抚恤金。张先明的该项请求不属于《城镇从业人员工伤保险条例》规定的赔偿范围，不予支持。但是，张先明因工伤致4级伤残，在精神及身体上均遭受痛苦，方丙正应给予张先明精神补偿费50，000元，以示补偿及抚慰。据此，方丙正应给予张先明工伤赔偿费及精神补偿费共87，951.68元。三亚建筑公司已垫支及先行支付了29，539．8元，还应对方丙正应付的58，411.88元承担连带责任。上诉人上诉部分有理，应予支持。因上诉人提供新的证据，致使原审认定事实及适用法律错误，应予纠正。
　　依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销海南省儋州市人民法院〔2000〕儋民初字第267号民事判决；二、方丙正应赔偿给张先明工伤赔偿及精神补偿费共87，951．88元；三、三亚建筑公司对方丙正承担的上述赔偿及补偿费用承担连带清偿责任。
本案中原告三亚建筑公司将在建工程部分转包给了被告方丙正，被告方丙正雇佣了被告张先明为其工作。被告张先明在乘坐三亚建筑公司提供的车时受伤。被告张先明申请劳动仲裁，仲裁书裁决三亚建筑公司赔偿其损失。三亚建筑公司不服仲裁，诉称其与被告张先明之间并无劳动关系，被告方丙正应是责任人，被告张先明系工伤，责任不全在己，并且其与被告张先明之父曾签有补偿协议。二审法院认定三亚建筑公司与被告张先明之间无用工关系；被告方丙正和被告张先明有用工关系，被告方丙正应赔偿张先明；但原告三亚建筑公司也有过错，应该负连带责任；认定双方签订的协议无效。
要认定发生工伤事故后，工程承包人即三亚建筑公司是否为合同一方当事人，是否要承担责任，需弄清楚三亚建筑公司、方丙正、张先明之间是什么关系。一是原告三亚建筑公司与被告张先明之间构成事实劳动关系。二是张先明与方丙正之间构成雇佣关系，与三亚建筑公司没有关系。方丙正雇佣被告张先明等人为其工作，通过提供劳务给原告三亚建筑公司，双方形成劳务合同关系。
这里涉及区分三种相似的合同：劳动合同、雇佣合同与劳务合同。三种合同具有很大相似性，但性质不同，在司法实践中三者很容易混淆。按照《劳动法》第十六条的规定，“劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。如果企业未按规定与职工签订劳动合同，但职工已履行了劳动义务，企业接受的，可视为双方当事人具有事实劳动关系。在劳动合同关系中，劳动方承担从事工作的义务，用人单位承担支付报酬的义务。劳动者与用人单位之间属于从属关系，即劳动者在工作的过程中，应当服从用人单位的指示，听从用人单位的指挥。
雇佣合同，我国法律没有进行规定。中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿草案合同编第十五章第三百零一条规定，“雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同”。王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。
劳务合同是以给付劳务为标的的合同，包括承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同等类型。劳务合同实际上涉及两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人(用人单位或自然人)与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者(劳动合同或雇佣合同中的雇佣人)与劳务接受者之间的劳务合同。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。
一审法院认为，认为原告三亚建筑公司与张先明虽未订立劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。而二审法院认为方丙正组织、召集包括张先明在内的民工到工地施工，并由其管理、发放民工工资，三亚建筑公司与张先明没有签订劳动合同，也不向其发放工资，张先明与方丙正之间属于劳务合同关系，三亚建筑公司之间没有形成直接的劳务、用工关系。如果原告三亚建筑公司对包括方丙正、张先明等民工不进行管理、指挥，对结算的民工工资直接支付给方丙正，由其发放给其雇佣的人，应该说二审法院的意见基本是正确的，但其解释不够明确，应认定原告三亚建筑公司与方丙正之间构成劳务合同关系，张先明为受方丙正雇佣的雇工，双方构成雇佣关系。
个体承包人雇佣他人从事工程，发生事故后被雇佣人能否认定工伤的问题，首先我们要明确，此次伤害事故发生后，三方均没有向劳动保障部门申请工伤认定。而工伤认定作为劳动保障部门固有的行政权力，是不能由其他部门包括法院和仲裁机构代行的。本案中仲裁机关和法院径行认定被告张先明所受伤害为工伤，应该说是值得商榷的。我们知道，按照《工伤保险条例》的规定职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应该被认定为工伤。要能被认定为工伤，要求发生伤害事故者要具有作为用人单位的职工的身份，只有与用人单位建立了劳动关系的职工发生工伤事故后，才能由用人单位申请工伤认定或者自行申请。本案中被告方丙正作为没有任何资质的雇主，是没有法律规定的劳动用工权的（按照条例能称为用人单位的是中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户），不是条例规定的用人单位，其所雇佣的人发生伤害事故，应该说并不能构成工伤事故，只能按照人身伤害事故的赔偿标准，要求雇主承担人身伤害赔偿的责任。
而本案中，法院之所以能够要求原告三亚建筑公司承担连带赔偿责任，正是依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》进行的，该解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”构成此种连带责任，除应当具备雇员职务行为受害责任的构成要件之外，还需要符合两个条件：第一，该人身损害因安全生产事故所造成，即因雇主未具备法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件或者相应资质导致了损害的发生。第二，发包人、分包人在进行发包或分包时，存在选任的过失，即发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件而仍然将标的发包或分包给该雇主。
而本条司法解释又是依据《安全生产法》第十六条对安全生产条件的要求做出的，该法第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”
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打赢工伤事故赔偿官司的步骤
发布者：罗桂勇律师|时间：日|分类： |1851人看过
工伤索赔第一步——确认事实劳动关系一、什么是事实劳动关系事实劳动关系指用人单位与劳动者之间，虽然没有签订书面劳动合同，但双方在事实上存在劳动关系的状态。事实劳动关系能不能确认，决定了您会不会获得赔偿。二、向哪个部门申请确认事实劳动关系劳动者与用人单位对是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请确认事实劳动关系。三、确认事实劳动关系的证据1.工资支付凭证、缴纳各项社会保险费的记录。2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。3.劳动者填写的用人单位招聘“登记表”等招用记录。4.考勤记录。5.其他劳动者的证言等。四、确认事实劳动关系是申请工伤认定的前提劳动者与用人单位没有签署书面《劳动合同》可以进行工伤认定。但是需要先向劳动争议仲裁委员会申请事实劳动关系确认，等事实劳动关系确认下来后，再申请工伤认定。工伤索赔第二步——工伤认定一、申请工伤认定是否有时间限制1.职工发生事故，单位应从事故伤害发生之日或被诊断为职业病之日起30日内，向劳动部门提出工伤认定申请。2.用人单位没有在规定的时限内提交工伤认定申请，则工伤职工或者其近亲属应在在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起最迟1年内，必须要提出工伤认定申请;否则，将不予认定工伤。二、向哪个部门申请工伤认定申请工伤认定，应当向工伤事故发生地或者用人单位注册登记地的劳动局提出。通过县区级劳动局提出申请，再由地市级劳动局作出工伤认定。三、申请工伤认定应当准备哪些材料1.工伤认定申请表2.与用人单位存在劳动关系的证明材料3.医疗诊断证明或者职业病诊断证明书千万不要拿自己赔偿的大事做试验，搞不定就请专业律师帮助来完成这些事情。绝不能因一时的大意，造成不可挽回的重大损失。&四、要多长时间才能作出工伤认定一般来说，劳动部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。但有以下两种例外情况：1.对事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，劳动部门应当在15日内作出工伤认定的决定。2.作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。五、劳动部门不受理工伤认定申请该怎么办申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对劳动部门不予受理工伤认定申请的决定不服，可以依法申请行政复议，也可以依法向法院提起行政诉讼。六、对工伤认定结论不服的救济途径申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。七、用人单位认为不是工伤，由谁承担举证责任职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障部门可以根据伤害职工提供的证据依法做出结论。八、哪些情形下职工伤亡应当认定为工伤下面我们将法律规定构成工伤的具体情形，为您作详细分析。如果您不能自行判断，请联系我们的专业律师，在认真了解您的事情后，将免费为您全面分析是否属于工伤。1.在工作时间和工作场所内，因工作原因发生伤亡这里的“工作时间”，可以简单理解为从事单位安排的工作需要的时间。而“工作场所”是指职工日常工作所在的场所，以及领导临时指派其所从事工作的场所。例如，某职工的日常工作场所是在单位的车间。某一天，领导指派其去帮助单位进货人员进货，那么进货工作所在地，就是该职工当日的工作场所。2.工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害这里的时间要求是开始工作之前或者是工作结束之后，地点要求是工作场所范围内，所作的行为必须是与本职工作相关或者是领导指派的预备性或者收尾性工作。预备性工作指在职工所从事的主要工作开始之前，需要做的一些前期筹备工作。比如，生产工人领取原材料、检查设备、启动生产设备以及其他与工作有关的事项。而收尾性工作指在职工所从事的主要工作结束，进行的后续工作。如生产工人将产品送交库房，关闭生产设备，对设备进行保养以及其他与工作有关的事项。3.在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”有两层含义：一层是指职工因履行工作职责，使某些人的不合理的或违法的目的没有达到，这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害。例如，某大型商场内，有个小偷正在偷窃一顾客的钱包，保安看到后立即加以制止，窃贼恼羞成怒，拔出刀子猛剌保安，保安因此受到伤害。该保安受到的伤害，就属于因履行工作职责而受到的暴力伤害。另一层是指在工作时间和工作场所内，职工因履行工作职责受到的意外伤害，诸如厂区失火、车间房屋倒塌以及由于单位其他设施不安全而造成的伤害等。4.因工外出期间由于工作原因受伤害或发生事故下落不明只要是在因工外出期间，由于工作原因受到伤害或发生事故下落不明的，就应认定为工伤。“因工外出”是指职工不在本单位的工作范围内，由于工作需要被领导指派到本单位以外工作，或者为了更好地完成工作，自己到本单位以外从事与本职工作有关的工作。“由于工作原因受到伤害”是指由于工作原因直接或间接造成的伤害，包括事故伤害、暴力伤害和其他形式的伤害。这里的“事故”，包括安全事故、意外事故以及自然灾害等各种形式的事故。5.在上下班途中，受到本人不负主要责任的交通事故对“上下班途中”的理解，应作“合理时间”和“合理路线”的限定。“上下班途中”包括职工按正常工作时间上下班的途中，以及职工加班加点后上下班的途中。例如，按规定职工上午8点上班，职工在8点前来到单位的途中应属上班途中。如果职工应该下午5点下班，但是由于单位安排加班，职工晚8点才从单位走，那么职工在8点后从单位回到家的途中，也应属于下班途中。“受到机动车事故伤害的”既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的，也可以是职工因其他机动车事故造成的。但发生事故后，需经交警部门作出交通事故责任划分，并且需要伤亡职工不是负主要责任或者全部责任。6.在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡职工在工作时间和工作岗位突发疾病当场死亡的，以及职工在工作时间和工作岗位突发疾病后没有当时死亡，但在48小时之内经抢救无效死亡的，应当视同工伤。职工虽然是在工作时间和工作岗位突发疾病，经过48小时抢救之后才死亡的，不属于视同工伤的情形。这里的“工作时间”，是指法律规定的或者单位要求职工工作的时间。“工作岗位”是指职工日常所在的工作岗位和本单位领导指派所从事工作的岗位。“突发疾病”指上班期间突然发生任何种类的疾病，一般多为心脏病、脑出血、心肌梗塞等突发性疾病。“48小时之内”以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。7.在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害凡是与抢险救灾性质类似的行为，都应当认定为属于维护国家利益和维护公共利益的行为。需强调的是，在这种情形下，没有工作时间、工作地点、工作原因等要素要求。例如，某单位职工在过铁路道口时，看到铁路道口附近有个小孩正牵着一头牛正在过铁路，这时，前方恰好有一辆满载旅客的列车驶来，该职工赶紧过去将牛牵走并将小孩推出铁道。列车安全地通过了，可该职工却因来不及跑开，被列车撞成重伤。该职工的这种行为，就应属于维护国家利益和公共利益的行为。8.患职业病职工患职业病的，应认定为工伤。职业病指职工在职业活动中，因接触粉尘、&放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。职业病必须是列入《职业病目录》中，与职业有明确的相关关系，由法定职业病诊断机构按照职业病诊断标准明确诊断而得出的。常见的职业病有尘肺、职业中毒、职业性皮肤病等。9.职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发“因公负伤致残”，是指在执行公务中致残，经医疗终结，符合评残条件的情形。而“旧伤复发”，是指职工在军队服役期间，因战、因公负伤致残，并取得了革命伤残军人证，到用人单位后其在军队服役期间因战、因公负伤的伤害部位(伤口)发生变化，需要进行治疗或相关救治的情形。10.因见义勇为伤亡可认定为工伤见义勇为指非因法定职责或者特定义务，为保护国家、集体利益和他人人身财产安全，不顾个人安危，挺身而出，所实施的下列行为：①同正在实施的违法犯罪行为作斗争;②在发生自然灾害或者安全事故时，抢险、救灾、救人。11.法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形能够扩大工伤认定情形的规范性文件仅限于法律和行政法规。比如《云南省奖励和保护见义勇为人员条例》规定，单位职工因见义勇为导致伤亡，可按工伤处理。九、哪些情形下职工伤亡不能认定为工伤职工在因工伤亡，但同时伤亡过程中有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：1.故意犯罪《工伤保险条例》只将因故意犯罪导致事故伤害的规定为不认定为工伤的情形，而过失犯罪和违反治安管理导致事故伤害的仍可认定为工伤。2.醉酒醉酒导致伤亡的情形不能被认定为工伤。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》规定：“驾驶人员血液中的酒精含量大于(等于)20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行为属于饮酒驾车，含量大于(等于)80毫克/毫升的行为属于醉酒驾车。”3.吸毒因吸毒导致发生事故受到伤害的，不能被认定工伤。4.自残自残指通过各种手段和方法伤害自己的身体，并造成伤害结果的行为。5.自杀自杀指通过各种手段和方法结束自己生命的行为。例如，某职工与女朋友在头一天闹别扭，第二天，他坚持到单位去工作，工作时，他一想起女朋友将离他而去，觉得自己活着也没什么意思，于是，从20多米高的作业台上纵身跳下，当场死亡。该职工的这种行为就属于自杀，不能被认定为工伤。十、陪客户吃饭突发疾病死亡能否认定为工伤按照公司领导的安排陪客户用餐，明显属于延伸性的工作时间，是出于工作需要，在用人单位临时指派的工作地点即餐馆，从事与单位利益有关的工作。因突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡的应视同工伤，享受工伤保险待遇;48小时的认定应自医疗机构初次诊断之时起算。十一、上下班途中发生交通事故受伤，可以认定为工伤，而且可以同时获得交通事故赔偿和工伤事故赔偿在工伤事故中，如果职工发生交通事故并依法认定为工伤的，那么就应当按照《工伤保险条例》的规定给付相应的工伤待遇。不能减少法律规定的工伤保险待遇，否则就是不合法。同样是工伤保险，权利义务应相等。如果认为交通事故肇事方赔偿了，工伤保险待遇就可以抵销，无形中权利义务就不相等。何况交通事故赔偿与工伤事故赔偿是两个完全不同的法律关系，所适用的法律也截然不同。所以，职工在上下班途中遭遇交通事故的，可以同时获得交通事故赔偿和工伤赔偿。十二、签订“工伤概不负责”协议后受伤可认定为工伤根据《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》规定，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。作为单位对职工理应依法给予劳动保护，但却与职工签订“工伤概不负责”的协议。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。“工伤概不负责”条款的内容是无效的，也是不受法律保护的。职工发生工伤事故后，可以享有法律规定的权利，申请工伤认定，在被认定为工伤后，依法享受工伤保险待遇。十三、职工出差途中被抢劫死亡，能否认定为工伤对外出工作的职工受伤，因其工作区域、工作性质的特殊性，不能简单地以是否在正常上下班时间，是否在工作场所，是否正在进行工作来判定其受伤是否属于因“工作原因”。否则，将难以得到有效保护职工的合法权益。所以，职工出差途中被抢劫死亡，应当认定为工伤。十四、企业被吊销营业执照后，职工发生工伤如何赔偿被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。工伤索赔第三步——劳动能力鉴定一、什么是劳动能力鉴定劳动能力鉴定指劳动能力鉴定委员会对职工在职业活动中因工负伤或患职业病后，根据国家工伤保险法规规定，在评定伤残等级时，通过医学检查对劳动能力功能障碍(伤残程度)和生活自理障碍程度作出的判定结论。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。二、什么时候才能进行劳动能力鉴定职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。三、谁可以申请劳动能力鉴定工伤职工及其近亲属、用人单位可以申请鉴定。四、哪个部门负责进行劳动能力鉴定劳动能力鉴定通过区县级劳动局提出申请，具体由设县区的州市级劳动能力鉴定委员会进行鉴定。五、需要多长时间才能拿到劳动能力鉴定结论设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出鉴定结论，必要时可以延长30日。六、不服第一次劳动能力鉴定怎么办1.申请再次鉴定申请鉴定的单位或个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。2.申请复查鉴定劳动能力复查鉴定指已经过劳动能力鉴定委员会鉴定的工伤职工，在鉴定结论作出一段时期后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为残情发生变化，向劳动能力鉴定委员会提出申请，劳动能力鉴定委员会依据国家标准对其进行重新检查后所做的鉴定。劳动能力复查鉴定的申请时间为劳动能力鉴定结论作出之日起1年后。七、伤残等级的划分根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，劳动能力鉴定的国家标准共分10级，1级最高、10级最低。八、伤残等级晋级原则在劳动能力鉴定时，对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级;如果两项及以上等级相同，可以提高一个伤残等级。工伤索赔第四步——工伤赔偿项目及计算一、工伤事故伤亡人员参考赔偿金额工伤事故受伤人员参考赔偿金额伤残级别赔偿金额1级伤残48—63万元2级伤残40—57万元3级伤残40—47万元4级伤残30—40万元5级伤残21—27万元6级伤残17—21万元7级伤残12—16万元8级伤残10—11万元9级伤残7—9万元10级伤残4—6万元备注说明以上赔偿参考金额都不包括前期医疗费用。工伤事故死亡人员参考赔偿金额的计算因工伤事故导致死亡的赔偿金额为60—80万元。二、职工因工伤导致伤残的赔偿项目及计算1.医疗费2.交通费3.住院伙食补助费4.护理费5.停工留薪期待遇6.残疾辅助器具费7.伤残津贴8.一次性工伤医疗补助金9.一次性伤残就业补助金10.一次性伤残补助金伤残级别赔偿标准一级伤残为27个月的本人工资二级伤残为25个月的本人工资三级伤残为23个月的本人工资四级伤残为21个月的本人工资五级伤残为18个月的本人工资六级伤残为16个月的本人工资七级伤残为13个月的本人工资八级伤残为11个月的本人工资九级伤残为9个月的本人工资十级伤残为7个月的本人工资三、职工因工伤导致死亡的赔偿项目及计算1.丧葬补助金2.一次性工亡补助金3.供养亲属抚恤金四、关于煤矿工伤事故赔偿的特殊规定发生煤矿安全事故后,事故伤亡人员或者其家属除按照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇外,还有权按照《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》要求煤矿企业支付一次性赔偿金。煤矿企业对事故伤亡人员或者其家属支付的一次性赔偿金分为伤残赔偿金和工亡赔偿金。1.一次性工亡赔偿金工亡赔偿金在事故确认后15日内,由煤矿企业一次性支付给受害职工家属。一次性工亡赔偿金标准为:煤矿安全事故发生地所在州(市)上年度职工年平均工资的11倍。2.一次性伤残赔偿金伤残赔偿金在事故确认和工伤认定、劳动能力鉴定后15日内,由煤矿企业一次性支付。一次性伤残赔偿金标准为:煤矿工伤致残情况下的一次性伤残赔偿金标准一级伤残赔偿基数的10倍二级伤残赔偿基数的9倍三级伤残赔偿基数的8倍四级伤残赔偿基数的7倍五级伤残赔偿基数的6倍六级伤残赔偿基数的5倍七级伤残赔偿基数的4倍八级伤残赔偿基数的3倍九级伤残赔偿基数的2倍十级伤残赔偿基数的1倍注意：以煤矿安全事故发生地所在州(市)上年度职工年平均工资为赔偿基数。五、非法用工单位对伤亡人员应当一次性赔偿非法用工单位伤亡人员指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成伤残、死亡的童工。1.非法用工伤残情况的一次性赔偿一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。非法用工的一次性伤残赔偿金标准一级伤残赔偿基数的16倍二级伤残赔偿基数的14倍三级伤残赔偿基数的12倍四级伤残赔偿基数的10倍五级伤残赔偿基数的8倍六级伤残赔偿基数的6倍七级伤残赔偿基数的4倍八级伤残赔偿基数的3倍九级伤残赔偿基数的2倍十级伤残赔偿基数的1倍注意：这里所称赔偿基数指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。2.非法用工死亡情况下的一次性赔偿受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。六、职工投了意外伤害保险，是否还可以得到工伤赔偿根据保险法的有关规定，职工所享受的工伤保险和商业保险公司提供的人身意外伤害保险并不冲突。所以，发生工伤事故并确认为工伤后，除了可以依照保险合同领取人身意外伤害保险外，还可以享受工伤保险待遇。因为，人身意外伤害保险是商业性保险，工伤保险是社会保险，二者的性质不同，其保险对象、实施目的、基金来源、管理体制、保障水平、实施方式等都不相同，两者可以相互补充，但不能互相取代。七、用人单位分立、合并、转让的工伤如何赔偿用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。八、对工伤保险待遇不服该怎么办投保工伤保险的工伤职工或者其近亲属对工伤保险待遇有异议，可以申请行政复议，也可以向法院提起行政诉讼。工伤索赔第五步—劳动仲裁、行政复议和行政诉讼一、劳动争议仲裁职工与用人单位之间发生的工伤待遇方面的争议在性质上属于劳动争议。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼。1.申请仲裁的时效劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2.申请仲裁的方式申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。3.仲裁委员会受理劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的应当受理，并通知申请人。认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向法院提起民事诉讼。4.被申请人答辩劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在5日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在10日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在5日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。5.开庭劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起5日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。仲裁庭应当在开庭5日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。6.仲裁调解当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。7.仲裁裁决仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。8.起诉对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院提起诉讼。期满不起诉的，裁决书发生法律效力。9.执行当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向法院申请执行。二、行政复议和行政诉讼申请工伤认定的职工或者其近亲属对工伤认定结论不服;对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的，都属于行政争议，可以通过行政复议和行政诉讼解决。工伤职工认为行政机关实施的行为侵犯自己的合法权益，可以从知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议。复议机关应当在收到申请书之日起2个月内作出决定。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15内向法院提起行政诉讼。三、民事诉讼1.确定原被告2.确定诉讼请求3.确定管辖的法院4.向法院提交资料5.民事诉讼案件流程①起诉和受理②审理前准备③开庭审理④裁判⑤上诉⑥二审⑦执行
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