借据当中写甲方大佬乙方流氓跟乙方合法吗

不用写甲乙方也可,就直接写,出借人某某某人,借款人某某某。
其他答案(共10个回答)
人,对方于某年某月某日(某时)在某地借了你多少钱,借款人(姓名)承诺什么时候还钱,如果到期不还怎么办等
最后两个人签名盖章,最好还找个见证人
兹有XX(借款人,最好写明身份证号码,单位)于二零零肆年壹拾壹月贰拾叁日向同学XX(你的名字,最好写明身份证号码,单位)借款50,000.0...
用鼠标右键单击桌面空白处,从弹出菜单中选择“属性”。在打开的“显示属性”窗口中选择“外观”选项卡,点击“项目”中的下拉箭头,从中选择“图标...
举个简单的例子:
《四库全书》的总纂官是纪晓岚,四库全书里的书不是纪晓岚写的,他负责编辑,修改、添加、删减、更正...
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如果甲方承包给乙方工程,在甲方单位施工,出现安全事故,甲方有责任吗
来源:网络
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网友1的回答
  甲方以正规程序将工程完全发包给有施工资质的乙方,安全事故责任由乙方承担,甲方不承担事故责任。  网友2的回答
这个责任主体是施工方,总包方、监理也要负责,甲方责任不大网友3的回答
现在合同管理与合同的填写各地都存在不规范现象,例如建设单位与施工单位可能是多年合作伙伴,久而久之相处网友4的回答
怎么约定的网友5的回答
“甲方”是个合同中指代用词,一般为合同中的出资方或委托方,“乙方”就是被委托方。甲方这个概念,这么说网友6的回答
重庆********立交 天然气管道迁建土建部分工程施工分包合同 协议编号: 甲方:*****项目经网友7的回答
合同(不限于工程合同)通常是由两方签订的。当然也有三方甚至多方,但主要是两方。在习惯上,签约双方称为网友8的回答
甲方单位是发包方,乙方个人是承包方?如果是这样,你们可以向甲方要工钱。但具体的操作程序比较复杂,建议网友9的回答
方和乙方一般可以自由约定,一般发包方应是甲方,但是根据习惯,施工方为乙方网友7的回答
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  法院对欠条能否证明借贷关系成立的认定规则
  欠条能否作为认定借贷关系成立的依据问题,在审判实践中情况比较复杂。针对这一审判实践问题,小编整理最高人民法院审判委员会专职委员杜万华大法官相关观点、法院相关案例、法律法规供读者参考。
  1.在民间借贷纠纷中,当事人仅凭欠条起诉要求对方归还借款的,需要对欠条形成的事实基础予以审查并作区分处理
  欠条与借条不是一回事,关于欠条能否作为认定借贷关系成立的依据的问题,在审判实践中情况比较复杂,概括起来大致包括以下四种情况:
  第一种是名义上是欠条但是实际上是借条的情况。例如,借款人向出借人借钱,拿到钱之后不写借条而写欠条,写的是借款人欠出借人多少钱,这种欠条实际上是借条。
  第二种情况是当事人想要履行还款义务但尚未履行,先打欠条用以表示其将来会履行归还欠款的义务。在实践中,有些借款人确实是因民间借贷欠出借人一定数额的借款,于还款期限届满之时仍未偿还,因此出具欠条用以保证限期还本付息。
  第三种情况是由其他债权债务转化而来而非来源于借贷关系的欠条。例如,在买卖合同中,供货方把货物交付给买受方,买受方没有支付货款,而是出具一张欠条,说明其欠出卖人多少欠款,并保证在约定期限内予以偿还。又如,在建筑工程承包合同中,发包方暂时难以给付工程款,向承包人出具一张欠条,说明其欠承包人多少欠款,并保证在约定期限内予以偿还。再如,在劳务合同中,劳动者提供劳务,接受劳务的单位应当支付劳动报酬,但是接受劳务的单位资金紧张,向劳动者出具一张欠条。再如,侵权人给受害人造成侵害,应当支付医疗费甚至残疾赔偿金等各种费用,但是侵权人当时无力全部负担,向受害人出具一张欠条。此外,欠条还包括因其他侵权之债转化而成的欠条。
  第四种情况是基于其他非法关系产生的非法债务而形成的欠条。例如,赌博所欠的赌债,输钱后不能马上交付的情况下可能会出具一张欠条。又如,某人“包二奶”,通过出具欠条的方式,向对方承诺会补偿其青春损失费。显然,这些所谓的欠条都是不受法律保护的。例如,某老板与某年轻女子是不正当男女关系,女方迫使男方在分手时出具高额欠条,称之为对其青春损失的赔偿费。类似的此种债务违背社会主义道德,当事人企图通过欠条的形式使其合法化。此外,在因拐卖人口等非法交易所形成的非法债权债务关系中,都可能出现以欠条的形式掩盖其非法目的的情况。
  法官在审理民间借贷案件时,对于上述四种情况的欠条应当注意予以区分处理。
  第一种名义上是欠条实际上是借条的情况,应当按照借条的相关规则予以处理。即通过借条规则来判断是否成立借贷关系。对于有些借贷关系,不能仅凭欠条直接认定借贷关系成立,还必须要有其他证据形成完整的证据链条。
  第二种情况是双方当事人之间确实存在借贷关系,但是借款人没有履行还款义务,此时仍应按照借贷关系来予以审理。即按照原借贷合同,由借款人履行原合同义务以解决纠纷,此种情况处理起来相对比较容易。
  第三种情况是对于来源于其他债权债务关系中的欠条,能否按照借贷关系来处理的问题。就前述买卖合同而言,买受人因欠出卖人货款而出具欠条,究竟是应当按照买卖合同纠纷来处理,还是应当按照借贷纠纷来处理呢?答案是应当按照买卖合同纠纷来予以处理。因为,此类欠条的基础关系不是借贷关系,而是其他债权债务关系,应当按照其本来的法律关系来予以处理。如果只按欠条来简单处理,就可能会出现相对人存在其他抗辩不好处理等问题。如果是买卖合同关系,由于买方支付货款是买卖合同项下的义务,那么在处理时就应当按照买卖合同的约定要求其进行偿还。如果是侵权关系,由于欠条所体现的是侵权之债,那么在审理时就应当查清侵权行为等事实,明确侵权人所应当承担的法律责任,按照侵权行为之债来予以处理。例如,侵权人欠受害人医疗费、残疾补偿金,向受害人出具了一张欠条,这张欠条所记载的债务对于《侵权责任法》的相关计算标准而言可能是准确的。法官应当把侵权法律关系审查清楚,按照《侵权责任法》的相关规定来认定侵权人所应当承担的法律责任。如果是雇佣关系,就应当按照雇主责任的相关规定来确定所分担的责任份额。例如,雇员在履行职务过程中产生侵权问题,应当由雇主承担责任。在这种情况下,雇员向受害人出具欠条,应当由雇主承担侵权责任。在处理由其他债权债务转化而来的欠条时,法官应当首先搞清楚基础的法律关系,然后责任基于基础法律关系来判定,决不能用处理简单的借贷关系的方式来处理那些涵盖其他民事法律关系的案件,否则就会在无形中增加审判的难度。
  第四种情况是基于其他非法关系产生的非法债务而形成的欠条。在审查此类欠条时,应当审查清楚其基础法律关系,查清欠条形成的原因并要求举证证明责任人予以举证证明。如果在仅有欠条的情况下,不审理其基础的法律关系,那么法院就可能会成为违法犯罪分子进行洗钱的场所。据调研,目前此种情况并不鲜见,以欠条形式掩盖毒品交易的现象大量存在。关于这种情况的欠条,有一个广东某市的案件值得探讨。某男为了强迫某女与自己谈恋爱,以胁迫的方式让某女出具欠条,要求某女在欠条上声称欠其2万元用于买房。某女出具欠条之后仍然拒绝和某男谈恋爱,于是某男就拿着借条到法院起诉,要求某女还其所欠的2万元钱。审理该案的法官要求某女举证其出具欠条是由于受到胁迫,但是此事时隔数月,某女无法举证,后来法官判决某女败诉。某女的父母拿到判决之后就想不通,在判决生效之后法院强制执行时,某女的父母因为觉得冤枉喝农药身亡。后来检察院建议逮捕主审法官,一审法院甚至判处该案的主审法官以渎职罪,二审法院判决认定该法官无罪。该案的处理的确存在问题,但是不应以渎职罪论处主审法官。该案暴露出法官在审理民间借贷案件时存在处理上的疏漏和缺陷,该案本身也反映出了一个很大的问题,那就是欠条的效力问题。如果欠条之下隐藏着一种恶,那么法官应当认真审查清楚,这位法官的教训值得总结反思。如果对这些基于非法关系所产生的非法债务给予支持,就会大大违背包括诚实信用原则在内的社会主义道德和社会主义法治秩序。法官不能仅凭一个欠条来简单地认定借贷关系成立,一定要审查清楚基础的法律关系,查清楚欠条产生的原因,并且要求出借人予以举证证明。以这种方式来处理民间借贷案件,能够规范公民的法律行为,增强公民的证据意识,从而促使案件的处理结果更为公平合理,以及避免将违法行为合法化。
  2.民间借贷纠纷中被告下落不明的,法官应当根据案件情况判断是否需要司法鉴定加以证据补强
  在审理民间借贷纠纷时,如果被告下落不明,应当如何认定原告所提交的借条的真实性呢?是否需要用司法鉴定来加以证据补强?在被告下落不明的情况下,法官务必要慎重审理民间借贷纠纷案件。目前,在司法实践中,有很多民间借贷纠纷案件中的被告都下落不明,然后法院最终作出缺席判决了结案件。此处应当注意一点,那就是原告起诉的时候,原则上就应当有明确的被告,并且能通知被告的法院应当尽量地通知被告。目前,送达问题比较严峻,但是要尽可能地让当事人前来应诉。在穷尽各种法律手段仍确实无法找到被告时,按照《民事诉讼法》的规定可以缺席判决。但是,在审理民间借贷案件时,应当尽量避免缺席判决。因为,在现实生活中,有些原告原本能够找到被告而故意向法院说被告下落不明,从而达到其让被告不能行使相应诉讼权利的目的。之前在许多此类案例当中,法院在作出缺席判决之后,被告自行找到法官,说原告明知其住所而拒不提供,并且不告诉自己其已起诉的事实,导致自己在缺席判决中败诉。缺席判决在客观上剥夺了被告的抗辩权,因此原告应当在被告缺席的情况下承担相应的证明责任,即法官在审理案件时,应当首先根据案件情况来判断是否需要司法鉴定加以证据补强。对于确实需要司法鉴定加以补强的,决不能仅凭原告所提供的一张借条就支持其诉讼请求。
  (摘自《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录》,杜万华著,人民法院出版社2016年10月出版)
  相关案例
  1.欠条所反映的当事人之间的债权债务不一定是民间借贷关系――孙某诉钟某债务纠纷案
  本案要旨:虽然原告持有被告出具的欠条原件,但综合案情及生活常理,可以推定原、被告之间的总债务数额,在被告已经履行了债务之后,原告已无权再行主张。另外,根据后协议优于先协议的原则,在前后协议内容不一致时,应以后协议为准。
  案号:(2011)甬鄞民初字第323号
  审理法院:浙江省宁波市鄞州区人民法院
  来源:《人民司法?案例》 2012年第2期
  2.欠条存有瑕疵且无合理解释的,不应据此认定借款事实――李艳平诉周和山民间借贷案
  本案要旨:在民间借贷纠纷中,出借人起诉借款人归还借款,并提供欠条证据,因在形式和内容上均存在诸多不符合正常书写规范和生活常理之处,存在明显证据瑕疵,证据的真实性受到合理怀疑,且举证方没有做出合理解释的,认为该欠条并不具备证明借款事实存在的证明效力,起诉借款人归还借款的诉讼请求不能获得支持。
  案号:(2008)一中民终字第14056号
  审理法院:北京市第一中级人民法院
  来源:《中国审判案例要览(2009年民事审判案例卷)》
  3.欠条并未载明的债权债务关系,应根据证据情况进行认定――曹祥才诉北京财满柒天酒店管理有限公司采购及安装工程合同纠纷案
  本案要旨:欠条以一定的基础合同关系为前提,是双方债权债务关系的结算凭证,对基于同一基础合同关系而产生,欠条并未载明的债权债务关系,应根据证据情况进行认定。在无直接证据证明的情况下,应依据出具欠条时该债权是否处于应予清结状态,进而推定出具欠条当时双方对该债权是否已予以确认、变更或消灭。由此,也决定了举证责任的分配。
  案号:(2012)朝民初字第3264号
  审理法院:北京市朝阳区人民法院
  来源:《人民司法?案例》2012年第12期
  4.欠据是否具有债权凭证的证明效力需要当事人举证证明――王洪亮诉苗梅民间借贷案
  本案要旨:当事人出具的欠据是否具有债权凭证的证明效力需要当事人履行举证义务,举证不能的应承担举证不利的法律后果。
  案号:(2012)齐民一终字第70号
  审理法院:黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
  来源:《中国法院2014年度案例,借款担保纠纷》,国家法官学院案例开发研究中心编,中国法制出版社,出版
  5.非法债务不受法律保护――林育文诉许育珊债务纠纷案
  本案要旨:“六合彩”赌债属于非法债务,不受法律保护。当事人以“欠条”形式对赌债确认为欠款的,应坚持客观事实与法律事实高度统一的认定原则,在查明事实的基础上,不予认定。
  当事人据此起诉的,应判决驳回其诉讼请求,并适当进行法律制裁。
  案号:(2008)揭中法民一终字第84号
  审理法院:广东省揭阳市中级人民法院
  来源:法信精选
  法律依据
  1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
  第二条 出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。
  当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回起诉。
  2.《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》
  第七条 注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中,要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据,从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”,要结合其他证据认定是否存在借贷关系;对现金交付的借贷,可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的,要及时依职权或者提请有关部门调查取证,查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的,驳回其诉讼请求,并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁;对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》
  第三条 劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理。
  4.《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》
  第二条 当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提起诉讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。
  关于以物抵债协议,你需要了解......
  郭月霞 大成律师事务所
  近年来,债权人与债务人通过以物抵债协议或物权转让协议解决债权债务纠纷较为普遍。双方当事人所签订的以物抵债协议的效力,在性质上是属于债权的担保、附条件民事法律行为或是一种新型合同关系。以物抵债也称代物清偿,在我国法律体系中具有特殊性,在债的法律关系中既没有“代物清偿”的有名合同,也没有让与担保的非典型性担保方式。现行法对以物抵债虽然没有明文定义,但现实中出现各种原因与形式的以物抵债现象却屡见不鲜地普遍存在。
  在债权债务案件的审判、执行中,除了符合法律规定的以物抵债行为,也存在以转移财产、规避法律、侵害他人权益的虚假诉讼。对于以物抵债协议,如何最大限度的保护当事人合法权益,识别协议的效力问题便显得尤为重要。
  一、什么是以物抵债
  (一)基本概念
  经协议双方协议,以他种给付来替代原定给付而消灭债务的法律行为;或者债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有,用以消灭债务人对债权人所负金钱债务的协议。实务中常见的以物抵债协议有债务履行期届满前达成的以物抵债协议和债务履行期届满后达成的以物抵债协议两种存在形式。
  (二)以物抵债的相关法律规定
  1、物权法第195条、第219条、第236条:债务届期,债务人不履行债务时,抵押权人、质押权人、留置权人可以与抵押人、出质人、债务人协议以抵押的、质押的、留置的财产折价,或者以拍卖、变卖的方式优先受偿。
  2、合同法第286条:发包人未按约定支付价款,承包人可以催告发包人在合理期间内支付。发包人逾期支付的,除按照工程性质不宜折价、拍卖的以外,承发包双方可以协议折价,也可以申请法院依法拍卖。就折价款、拍卖款优先受偿。
  3、最高人民法院《关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》第301条:“经申请人和被执行人同意,可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”。
  4、最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条:拍卖时无人竞买或者竞买人最高价低于保留价,到场的申请执行人或者其他债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受财产的,应当将财产交其抵债。
  5、《中国人民银行以物抵债管理办法》第2条:以物抵债,是指债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归银行所有,用以偿还银行债务。
  二、经典案例及分析
  (一)债务履行期届满前达成以物抵债协议,但未转让担保物权的协议效力。
  案情介绍
  日,天骄公司与南通三建签订建设工程施工合同,约定:由南通三建承建天骄公司的某别墅楼工程,付款方式为天骄公司每月按形象进度的70%付款,验收合格时付至工程款的80%,余款在保修期满后三个月内结清。随后,南通三建即开工建设。2009年1月,因天骄公司未能如约支付工程款导致南通三建拖欠农民工工资,双方产生争议。日,经当地政府部门介入协调,双方达成补充协议,约定:天骄公司承诺给付南通三建工程款300万元,如其在日前不能按时给付300万元,则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性转让给南通三建。补充协议签订后,天骄公司仍未按约付款。南通三建公司便诉至法院,要求天骄公司履行补充协议,将涉案土地变更至自己名下。
  法院判决结果
  该案一审认为补充协议合法有效,天骄公司协助办理权属变更登记手续。二审及再审均被法院驳回,维持原判。最高人民法院经审查认为,补充协议中以土地抵工程款的约定系流抵契约,根据相关规定属于无效条款,遂裁定指定高院再审。
  法律分析
  双方当事人在债权未届清偿期之前达成以物抵债协议,虽然不是直接约定成立担保关系,但抵债有对价,抵债协议的本质,是为了担保债权的实现。由于当事人双方没有就债务不履行时将抵债标的物进行清算的约定,以物抵债协议其性质上仍为流抵契约,故应认定为无效。
  涉及的法律关系:流抵契约
  流抵契约的法律概念是指在债务履行期届满前,担保权人与抵押人或者出质人所达成的,如果债务人在债务履行期满后不履行债务的,担保权人可以取得担保物的所有权的约定。
  流抵契约的目的,在于直接以担保物的价值实现债权人的利益,没有经过对担保物的价值进行评估、清算或结算程序,因此有可能会出现担保物的价值超过被担保的债权数额,从而导致担保物的提供者(债务人或第三人)的利益受到损害。
  我国《物权法》第186条、第211条明文规定禁止流押、禁止流质。究其原因,是考虑到流抵契约的对象是担保物的所有权归属,在债务人不履行债务时,无需对担保物的价值进行评估、清算,债权人便可直接取得担保物的所有权,即使事后债务人清偿债务,亦无法重新取得担保物的所有权。如此,很有可能出现担保物的价值超过被担保债权的数额,从而导致担保物提供者的利益受到损害,故我国法律明确禁止流抵契约,协议中出现的相关条款将毫无疑问地被认定为无效条款。
  (二)清偿期届满前签订以物抵债或“物权转让”协议,且该物权已经转移。
  相关案例:(2013)民提字第135号判决
  日,杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》,涉及53间商品房,并约定了过户、违约责任等问题。次日,双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏诉请确认该合同有效,判令被告交付房屋,被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系,而是民间借贷关系,商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。
  法院判决结果
  一、二审法院均支持了原告诉请,申请再审后,最高法驳回了杨伟鹏要求交付房屋的诉讼请求。
  法律分析
  结合双方签订该合同的具体情况、双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为符合让与担保的法律特征,属于非典型担保方式。既然属于担保,就应适用物权法有关禁止流押的原则,也就是说在债权人实现担保债权时,对设定的担保财产,应当以拍卖或者变卖的方式受偿。
  涉及的法律关系
  让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权,将担保标的物之所有权转移给担保权人,在清偿债务后,标的物的所有权再返还给债务人或第三人,债务不履行时,担保权人可以就标的物受偿。在让与担保法律制度中,是先转移担保物的所有权给担保权人,但担保权人取得所有权是暂时的,若债务清偿,标的物所有权应返还于让与担保的设定人;若债务不履行,担保权人始得就标的物受偿。与流抵契约无需清算、直接取得担保物所有权不同的是,在就担保物受偿时,仍需履行变卖标的物或协议估价的清算程序。
  (三)债务履行届满后达成以物抵债协议,但转让物物权未发生转移的协议效力。
  案情介绍
  日,陈某向廖某借款4.5万元,约定日偿还。日,因债务无法清偿,双方达成房屋买卖合同,约定借款转为购房款,但只有陈某在《存量房屋买卖合同》上签字,陈某向廖某出具收到5万元购房款的收条。2010年,陈某将房屋产权证及钥匙交予廖某,2011年,廖某诉至法院,要求办理过户手续。
  法院判决结果:
  一审法院支持原告主张,二审驳回了原告主张。
  案例分析:双方签订了房屋买卖合同,在债务已届清偿期后约定以物抵债,其本质为代物清偿,而代物清偿为实践性法律行为,不仅需要当事人的合意,还需要履行物权转移手续。本案中,双方之间存在的是借贷关系,双方达成以物抵债协议后,虽然交付了房产证和钥匙,但因未办理物权转移手续,即未“交付”,所以以物抵债协议尚未成立。陈某不履行以物抵债,廖某不得要求其履行,当然,其可以另案起诉陈某,要求陈某偿还借贷债务。
  所以,债务清偿期届满后当事人约定以物抵债,但未办理物权转移手续的,如债务人反悔,债权人要求继续履行以物抵债协议的,法院应不予支持。但经释明,要求履行原债权债务合同的,法院应予支持。
  涉及的法律关系:以物抵债归类为实践性合同的法律因素。
  (1)从以物抵债的目的出发,决定了合同的实践性。
  根据债法原理,清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外,还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时,才发生给付的效果,债务消灭的目的才实现。
  以物抵债和代物清偿是一样的,当事人合意的目的就在于使债的关系消灭。与原债关系的区别仅在于给付的标的不同。那么,只有债务人现实提出、并且债权人实际受领了,才达到清偿的效果。如果双方仅仅达成以物抵债的合意,但并未实际履行,那么原债的关系并未消灭。
  所以,从抵债的目的来看,应坚持其实践性特点。即:当事人仅达成合意并不当然成立以物抵债,还必须履行物权转移手续,即动产完成交付,不动产完成移转登记。
  (2)以物抵债作为的实践性合同,对债权人和债务人相对公平。
  实践合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前,审慎评估利害关系的机会,即使债务人反悔,不履行现实给付,意味着债务人认为他种给付于己不利,而此时仍按原债的关系履行,并未损害债权人利益,也未增加债务人的利益。反而,如果按以物抵债处理,可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡,更有对案外人的利益造成损害的潜在可能性。
  (3)从诉权角度分析。以物抵债源于债权,但表现形式却在物权转移,在一个债的关系中,既要审查债权,也要审查物权。但物权与债权是两个完全不同领域。审查的理念、规则、要素完全不同:
  债权依据意思自治、鼓励交易原则,侧重从合同自由角度审查订约、履约、解约等情况。
  物权则根据物权法定原理,重在审查物的占有使用状态、是否善意、处分权是否受限制、有无公示效力等方面。
  (四)债务履行届满后达成以物抵债协议,已转让物权的协议效力。
  1、案情介绍 (最高人民法院(2007)民二终字第148号民事判决书)
  1994年,某乡政府为扶持辖区内乡镇集团企业某焊材厂,先后向供销公司法定代表人李某借款155万元,并约定了年利率。后由于无力偿还,某乡政府(甲方)于日与供销公司(乙方)签订了《产权整体移交协议书》,约定:双方协商自日起由甲方将所属“焊材厂”整体移交给乙方,产权归乙方所有;甲方从李某等6人处借的155万元本金及利息等由乙方承担,并负责偿还;其余发生在乙方接受前的该企业一切债权债务由甲方承担,协议生效后,该企业所发生的一切债权债务由乙方承担……同年1月8日,某乡政府将焊材厂全部资产登记造册整体移交给供销公司。同时,双方在焊材厂资产移交明细表上盖章签字确认。之后,供销公司即接管了焊材厂,并开展生产经营活动。之后,双方发生纠纷,供销公司主张其与某乡政府之间的《产权整体移交协议书》是无效协议。
  2、法院判决结果
  一、二审法院均认为《产权整体移交协议书》及《补充协议》为有效协议。
  3、涉及法律关系:以资抵债属于清偿债务的一种方式,通过债务人将其固定资产作价转移给债权人,从而清偿其对债权人负有的相应债务。只要双方的意思表示真实,协议内容不违反国家法律的强制性规定,便为有效合同。合同一方不能因为事后经营抵债的资产不成功便质疑原以资抵债合同的有效性。具有以资抵债的性质,双方意思表示真实,协议不违反国家法律的强制性规定,应为有效合同。
  从本案可以看出最高院对在债务履行期届满后达成的以物抵债,且已经办理物权转移手续的法律行为持肯定态度。
  以上分析了不同情况下以物抵债协议的效力,值得注意的,若债权人、债务人达成的以物抵债协议损害了第三人的合法权益,第三人可以依法行使撤销权,若债权人、债务人恶意串通,第三人还可以主张以物抵债的约定无效。
  三、关于人民法院的民事调解书是否发生物权变动的效力
  1、案情介绍:2010年8月张三向李四借款100万元,两人约定一年内归还本金和利息。到了约定期限,李四多次催要欠款,但张三一直以资金紧张为由拒绝还款。2011年10月,李四一纸诉状将张三告上法庭。在诉讼过程中,张三提出将自己的一处宅基地折顶给李四,两人遂达成调解协议,法院就此出具民事调解书。此后,李四多次向张三催办过户手续,但均未成功。2012年1月,李四向县人民法院申请强制执行。
  2、涉及法律:在诉讼中,双方当事人达成以物抵债协议并有人民法院出具调解书。在当事人一方不主动履行时,另一方当事人向人民法院申请强制执行,人民法院可否依据民事调解书来确定物权的转让或变更?当然不可以,原因如下:
  (1)根据《最高人民法院裁判文书公布管理办法》的规定,民事调解书不具有公示效果,这就有可能损害其他不知情的债权人的权益而造成不公。
  (2)民事调解书和民事判决书都是法院出具的具有执行效力的法律文书,两者虽具有同等的法律效力,但调解书的内容与当事人的诉讼请求不相符。《民事诉讼法》明确规定,调解必须双方自愿,且调解协议内容不得违反法律规定,调解书的内容与当事人的诉讼请求存在不相符之处。诉讼请求是债权法律关系,以物抵债协议是物权转移法律关系。
  (3)民事调解书与民事判决书具有同等效力,指的是当事人的执行力。从理论上来讲,民事诉讼分为三大类型:确认之诉、给付之诉和形成之诉。与其对应的裁判则分别是给付判决、确认判决和形成判决。给付判决是指人民法院制定的责令一方当事人向另一方当事人交付一定金钱、财物或履行一定义务的判决。判决的执行力只适用于给付判决,确认判决与形成判决均无执行力。因此,作为执行依据的民事调解书,必须具有给付内容才能申请执行,否则调解书便没有执行力。对于以物抵债协议,因双方订立的民事调解书并没有给付内容,所以也就没有执行力。
  (4)在民事案件处理过程中,民事调解协议有当事人意思自治的成分。也就是说,当事人个人的意思通过民事调解书这样的法律形式予以表达。当事人意思自治要受到法律强制性规范的限制。因此,民事调解书确定的物权变动内容,并不必然发生物权变动效力。
  综上,物权变动受物权法规制,债的履行受合同法的制约,民事调解书调整的是债的法律关系,而不是物权变动法律关系。要实现物权变动必须依物权法和强制执行有关规定进行,应当满足物权变动的条件。仅仅通过民事调解书这种形式,并不必然引起物权变动。
  四、关于执行中的以物抵债协议
  1、执行中以物抵债协议的概念
  以物抵债是指在民商事案件的执行中,因被执行人不能及时履行生效法律文书所确定的金钱给付义务,以被执行人所有的财产折价交付给申请执行人抵偿生效法律文书确定的债务结束双方之间权利义务关系的一种执行措施。
  2、法律依据:根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》第301条规定:经申请执行人和被执行人同意,可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务,对剩余债务,被执行人应当继续清偿。在司法实践中,对于被执行人的财产无法拍卖时,执行法院适用强制以物抵债的情形,司法解释规定较为具体,不再赘述。对于双方当事人经协商达成执行合议以物抵债,由于这种方式现行司法解释对其适用的规定较为原则,没有操作规程,容易造成以物抵债执行裁定被撤销而使当事人权益处于不稳定状态。为此,针对该条法律的规定在具体操作过程中,个人提以下建议供参考:(1)法院未查封、扣押的财产,申请执行人与被申请执行人达成以物抵债协议的,法院告知当事人按照案外和解方式处理,法院不参与调解、不向当事人及相关部门签发协助执行裁定。(2)对于法院已经查封、扣押等采取司法措施的被执行人财产,应当经过司法拍卖、变卖程序。
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