劳务外包后，产生争议该找谁？劳务外包人员劳动保障权益如何维护近年来，随着社会经济的不断发展，劳动争议案件层出不穷。其中劳务派遣、劳务外包等复杂的劳动关系、劳动合同未及时签订、“事实用工”缺乏法律规范的保障，都存在着大量发生劳动争议的风险。
　　昨天，沧浪区人民法院公开审理了一起劳动争议案件，原告张华经由诚保护卫公司劳务外包至巨文公司担任保安的工作，因劳务纠纷协商不成，张华一纸诉状将诚保护卫公司、巨文公司双双告上了法庭。
　　法院审理查明，原告张华于日进入被告诚保护卫公司工作，被劳务外包至被告巨文公司从事保安工作，双方未签订书面劳动合同。3月29日因巨文公司认为张华上班经常迟到，对其工作表现表示不满，诚保公司告知其暂时不要上班，也未安排其他工作。4月5日，张华因不满不安排其上班，至巨文公司店铺损毁部分商品及货架，被公安机关处以行政拘留15天的处罚。4月10日，诚保公司向其驻巨文保安队下达以违纪为由解除张华劳动合同的决定，但未书面通知张华本人。之后张华再未到过岗，直至日到其他单位上班。
　　一、仲裁不服提起上诉
　　2009年7月，张华曾向苏州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，裁决结果为：诚保公司一次性支付张华2009年4月至9月期间工资、生活费及未签劳动合同期间的另一倍工资，共计6960元。张华不服该裁决，诉至沧浪法院，请求法院判令诚保公司支付未签书面劳动合同期间的双倍工资、法定节假日加班工资、工资损失、精神、物质(医药费)、名誉赔偿金、巨文公司补偿经济损失，共计4万余元。
　　沧浪法院经审理，判决被告诚保公司向原告张华支付2月19日至3月29日因未签订书面劳动合同而需补偿的另一倍工资、4月25日至10月25日期间未支付的工资损失，共计6404元，驳回张华的其他诉讼请求。在庭审过程中，三方的争议焦点聚集在张华到底是哪家公司的员工以及究竟工作时间有多长。
　　二、劳动关系的确认
　　被告之一的巨文公司认为，其与张华并不存在劳动关系。巨文公司与诚保公司之间订有保安服务合同书，是服务外包关系，原告张华由诚保公司管理。张华因严重违反诚保公司规章制度而被解除劳动关系，巨文公司不应承担解除合同的法律责任。
　　法院审理认为，诚保公司与巨文公司订立的合同《保安服务合同书》中约定了派驻保安员由诚保公司负责管理，故两者之间非劳务派遣关系，而是服务合同关系。诚保公司派驻的保安员与巨文公司间不存在劳动关系，巨文公司不需补偿张华损失。
　　三、工作时限的确认
　　诚保公司认为，张华因不符合任职条件，已于2009年3月被劝退，自2009年4月起双方已不存在劳动关系。未签书面劳动合同是诚保公司存在疏忽，但已向其支付未签合同期间(2009年1月至3月)的双倍工资。张华平时表现不佳，且在2009年4月冲砸巨文公司店铺，严重违纪，解除劳动合同行为是合法的。张华在岗的最后时间为日，因此张华要求赔偿4月至10月的工资损失、加班工资是不成立的。
　　根据《劳动合同法》规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，逾期未签，则应向劳动者每月支付两倍的工资。张华日入职后，诚保公司未与其依法签订书面劳动合同，自2月19日起需支付双倍工资，考虑到张华实际为诚保公司工作至3月29日，故诚保公司应向张华支付2月19日至3月29日的另一倍工资1729元。
　　关于工作时限，诚保公司的解除合同通知因未能送达张华本人而未生效，张华虽自日后未正常上班，但在张华与其他单位建立劳动关系之前，即在日前仍与诚保公司存在劳动关系，故由诚保公司承担张华日至10月25日的工资损失，其中扣除张华被行政处罚不能正常上班的半个月时间。考虑到原告未实际提供劳动，故诚保公司按本市最低工资标准赔偿原告工资损失4675元。
　外包业蓬勃发展，鱼龙混杂问题突出
　　今年7月，商务部外国投资管理司副司长孙鹏在介绍我国服务外包行业相关情况时说，截至今年上半年，中国新增外包企业超过1406家,新增从业人员29.7万人,目前全国已有6673家服务外包企业, 外包人员有70余万，并呈上涨趋势。由于劳动力成本相对低廉，中国成为世界上外包供应商最多的国家之一。各个地方也出台了地方性政策法规支持这一行业，如对培训基地给予财政补助等。9月2日在广州举行的国际服务外包发展大会上，中国商务部外资司副司长林哲莹表示：“中国今年多项鼓励和支持服务外包产业发展的战略措施不仅有利于经济发展,也是一项有益社会的‘民生工程’。”
　　外包业的兴起和快速发展，使得从事这一行业的劳工受到越来越多的关注，我国也已出台了专门针对劳务派遣的《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》。2008年1月颁布的《新劳动合同法》中专门要求企业对员工有齐全的保障措施。中国外包服务网专家杨红兵认为，随着员工的维权意识不断提高，一旦发生劳动合同纠纷，仲裁方面也是对企业的一个考验。
　　尽管如此，“鱼龙混杂”的劳务派遣业存在的问题也日渐突出，因劳务派遣单位不规范操作所导致的被派遣劳动者权益受到伤害的劳动争议案件逐步开始显现。在就业形势并不乐观的情况下，外包是个很有卖点的噱头，很多培训机构也纷纷打出培训加外包的宣传招揽生源。市场上兴起了一批专职外包培训的公司，其中IT外包培训公司的发展尤为引人注目。这些公司均称其与国外知名IT企业如IBM、惠普、摩托罗拉等有合作关系，学生毕业即可与合作公司签约，并向学员宣称“保证就业，否则退款”。然而，在这些培训公司的招生简章以及网站上，并未看到有关就业后劳动保障方面的内容。外包业权益保障问题不只是受雇人个人的维权问题，而是涉及到全国70余万外包人员的劳动保障权益如何维护的问题。
　　劳动者应加强自身保护意识
　　目前在外包培训公司参加培训的学员大多是20岁左右的年轻人，被问及未来就业后的劳动保障问题时，大部分人表示“从未想过这样的问题”。专家介绍，如果这些培训公司没有劳务派遣资质，那么也就是个中介性质，员工的保障完全是用人单位的事。如果培训公司与员工签定了劳务派遣合同，那么就是要承担员工劳动保障的责任。
　　劳动法专家左祥祺律师认为，劳务派遣公司一般通过缴纳工伤保险为员工提供劳动保障。如果公司没有缴纳这种保险，根据相应规定，员工的工伤就应由公司埋单。如果公司只与员工签定商业保险，员工得到的保险赔偿金不能算作公司给员工的赔偿。同时，新劳动合同法规定，劳务派遣中一旦出现纠纷，用人单位必须承担连带责任。也就是说该通讯公司作为用人单位，也应该承担相应的法律责任。左祥祺律师表示，目前国内的劳务派遣纠纷较多，工资、劳务等方面比较集中。涉外的劳务纠纷较少，同时每个案件的具体情况不同，没有案例依据，所以也导致相应案件比较复杂。如果是就业于中国公司在国外的项目基地，自然应该受到中国法律的约束;但如果是就业于外国公司，那就不属于中国法律的管辖范围了。因此，海外劳工的劳动保障究竟归哪方管，关键还是要看与哪方签订劳动合同。
　　广大劳动者在与用人单位签订劳动合同之前，一定要先考察用人单位是否有“外包”资质。“所谓的‘外包’，事实上还是一种劳务派遣，那么在签订合同之前就一定要看清中介公司是否有劳务派遣的资质。否则，假使在外包期间劳动者各方面权益受到损害，维权就会比较困难。”
　　企业在选择派遣机构时，一定要选择具有相关资质的、具有品牌和知名度的机构合作，而不要仅仅盯着价格。作为员工还是应该在签订劳动合同时，多了解国家相应的规定，保护自身权益。
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劳动纠纷信息河南鹏劳人力资源管理有限公司驻马店分公司（以下简称“鹏劳公司”）违反法律，与申新趁签订非全日制简易合同。后来，该公司以旷工为由，向申新趁下达了解除劳动合同通知书，申新趁通过法律途径维护自己的权益。最终，法院认定鹏劳公司与他签订的合同属于无效合同。鹏劳公司是一家以人才派遣、劳务派遣和人力资源外包为主要业务的公司。日，鹏劳公司与驻马店市民申新趁签订了一份非全日制用工简易劳动合同，约定公司根据工作需要，派申新趁前往河南省邮政速递物流有限公司遂平县分公司担任揽投工作，但对工作时间、劳动报酬、劳动保护和劳动条件均没有明确约定。日，鹏劳公司以申新趁经常旷工为由，向其下达了解除劳动合同通知书，双方矛盾因此爆发。申新趁随即向遂平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与鹏劳公司签订的非全日制简易劳动合同无效，并补缴工作以来欠下的社会保险费及赔偿无故解除合同造成的损失。日，遂平县劳动人事争议仲裁委员会做出遂劳人仲案字（2014）26号仲裁裁决书，裁决：鹏劳公司与申新趁签订的非全日制简易劳动合同无效；鹏劳公司为申新趁补缴日至日期间的社会保险费；支付申新趁赔偿金17573.92元。鹏劳公司接到劳动仲裁裁决书后，在第一时间向遂平县人民法院提出司法诉讼，请求撤销这一裁决。法庭调查得知，2012年，鹏劳公司与河南省邮政速递物流有限公司驻马店市分公司签订了有效期从日至日的业务外包合同，河南省邮政速递物流有限公司驻马店分公司委托鹏劳公司完成邮件运输服务、身份证收寄服务等业务。申新趁也是基于这一合同被派往河南省邮政速递物流有限公司遂平县分公司工作。审理后，遂平县人民法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。鹏劳公司认为其与申新趁签订的非全日制用工简易劳动合同从内容、鹏劳公司向申新趁支付劳动报酬的周期来看，该合同并不符合法律对于非全日制用工的规定。此外，鹏劳公司营业执照上的经营范围，与其提交的业务外包合同中涉及的项目不符。鹏劳公司作为具备人才派遣、劳务派遣和人力资源外包资质的公司，应按劳务派遣用工形式使用劳动者。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条规定，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，鹏劳公司与申新趁签订的非全日制用工简易劳动合同违反了法律强制性规定，应认定为无效，其与申新趁建立的实为全日制劳动合同关系。据此，鹏劳公司应自日起，为申新趁办理社会保险手续，并按时足额缴纳社会保险费。同时，由于双方建立的是全日制劳动合同关系，负有举证责任的鹏劳公司未能提供合法的解除双方劳动合同的依据，申新趁也未要求继续履行劳动合同，所以鹏劳公司应当就违法解除劳动合同的行为向申新趁支付赔偿金。2015年11月，遂平县人民法院依法作出一审判决，支持了遂平县劳动人事争议仲裁委员会所作出的（2014）26号仲裁裁决书大部分内容。对此，鹏劳公司依旧不服，法定期限内向驻马店市中级人民法院提出上诉。上诉书中，鹏劳公司辩称：其与申新趁之间签订的非全日制用工简易劳动合同是合法有效的合同；其无需为申新趁补缴社会保险，更无需向申新趁支付补偿金或赔偿金。然而，这一理由没有得到二审法院的认可。驻马店市中级人民法院审理后认为，双方签订的简易劳动合同违反了法律强制性规定，应认定为无效合同。同时，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，鹏劳公司应当为申新趁缴纳社会保险费，鹏劳公司违法解除与申新趁签订的劳动合同，应当支付赔偿金。近日，驻马店市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定作出（2015）驻民三终字第624号之终审判决：驳回上诉，维持原判。（张宝）
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地址：驻马店市驿城区开源大道电话：用人单位违法使用劳务外包劳动者被法院认定为&双方之间存在事实劳动关系
[兰台导读]：
自2013年劳动合同法修订以来，国家出台了一系列的制度对劳务派遣用工进行了严格规范，越来越多的用人单位开始舍弃了劳务派遣用工而转向了劳务外包用工。
劳务外包是企业将某个相对独立的劳动服务项目外包给专业公司，由专业公司依据发包企业的要求，组织和直接管理劳务人员完成劳动服务且对项目成果和质量负责的劳务承包形式。
基于劳务外包用工的法律定义，用人单位在使用劳务外包用工的过程中要特别注意劳务外包区别于其他用工形式的主要特征。例如发包企业仅对承包公司的工作成果进行监督，依据劳务外包合同向承包公司支付承包费用，发包企业不直接管理劳务人员，也不直接向劳务人员支付任何费用。
在实践中，用人单位在使用劳务外包用工中要注意以下几点：
用人单位外包的是独立的劳动服务项目，而非劳动者；
用人单位不直接管理劳务外包劳动者，不为其进行考勤与安排工作；
用人单位不能为外包劳动者发放工资与缴纳社保。
在本期案例中，某歌厅即是使用了不符合外包资质的外包组织，以及对外包员工进行了实质上的使用与管理，而最终被人民法院认定为与劳动者存在事实劳动关系。
任丘市某歌厅与左某等确认劳动关系纠纷上诉案
(2013)沧民终字第1840号：
上诉人（原审原告）：任丘市某歌厅。
负责人牛瑞卿，该歌厅业主。
委托代理人孟召鹤，系该歌厅经理。
委托代理人：宗振宵，河北金胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：左某。
被上诉人（原审被告）：江某。
被上诉人（原审被告）：姚某。
上诉人任丘市某歌厅因确认劳动关系纠纷一案，不服任丘市人民法院（2012）任民初字
第3001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，日，被告姚雪娇以个人名义申请注册了“任丘市赤诚信息服务部”，经营范围及方式为“信息咨询服务”。同年10月16日，被告江某（系被告姚雪娇之夫）以“任丘市赤诚服务”的名义与原告任丘市某歌厅签订了一份停车场保安承包合同书，内容为：甲（任丘某歌厅）、乙（任丘市赤诚服务）双方经过多次共同商讨、洽谈，甲方决定将停车场保安工作承包给乙方，由乙方为甲方提供停车场停车方面的服务。一、双方的责任。1、甲方责任。1）甲方协助乙方把所有保安人员入职到任丘市保安公司或华威保安公司，确保乙方保安的合法性。2）甲方负责免费为保安提供与其他员工同等的食宿条件。3）甲方负责免费提供执勤中服装保障、通讯器材和执勤设施、设备等物品。4）甲方积极提供相应条件并主动配合乙方妥善处理执勤中出现的乙方不能单方处理的问题，共同完成任务，保证正常的经营秩序。5）甲方应按时支付乙方保安人员的工资及管理费的一切应支付费用。2、乙方责任。1）按照甲方要求配备相应的保安力量。2）严格按照甲乙双方合约之约定的要求和执勤标准为甲方提供相关的服务，确保保安人员在管理、生活、执勤中的准军事化水平。3）保证在规定的时间段里，做好停车场的安全、正常停车秩序，确保客人的车辆正常停放。4）做到客人车辆无损坏、丢失，提醒客人锁好车门，确保客人车辆内物品安全。5）保安人员的管理工作由乙方全权负责。二、合同终止及违约责任。1、...2、...。三、结账方式。按甲方的要求配备保安八名，甲方应以保安人员每人每月1200元为标准，加上管理费每月1400元，总计11000元，前三个月付总工资的一半，于当月X日前以现金形式结算，由乙方开收款收据给甲方。合同到期余款付清。四、本合同从日至日，有效期为一年，期满双方无异议则自动顺延一年。五、本合同一式正本两份，甲乙双方各执一份，自双方签字盖章之日起即生效。六、...七、...八、甲方代表签字为“任丘市某歌厅（章）孟召鹤08.10.16”；乙方代表签字为“江某08.10.16”。
合同签订后，被告江某将以刘建超为队长的八名保安介绍至原告处从事保安工作，保安工作职务分为内保和外保两项工作内容。期间，被告江某于日、日、2月5日、5月5日、6月5日、7月5日在原告处签字领取了2008年11月至2009
年6月份的保安工资及管理费。之后，2009年7月至2010年8月份的保安工资及管理费除3月、4月两个月的由保安员李通支取外，其余全部由刘建超支取。
日，原告任丘市某歌厅工作人员李凤欣等人因用免费单在歌厅的吧台兑换现金，被歌厅得知后，对李凤欣等人作出扣发部分工资等处罚。李凤欣怀疑是歌厅工作人员卢刚举报。同年9月5日晚10时许，李凤欣在饭店与于威威、许伟、赵学志一起吃饭时，将扣发工资的事告知于威威等，想让其教训卢刚，并索要被扣的700余元的工资，于威威等人表示同意。9日凌晨2时许，几个人便到歌厅寻找卢刚，恰遇歌厅的经理孙波，孙波将于威威等人劝走，后发现于威威等人在歌厅北不远处的十字路口等候，便电话告诉保安队长刘建超等人保护好卢刚。凌晨2时30分左右，刘建超开车拉载卢刚、左某等人回宿舍的途中路径歌厅北十字路口时，被于威威等人用车逼停。于威威用砍刀将刘建超所驾驶的车辆前挡风玻璃砸坏后，与许伟、赵学志持刀棍对刘建超进行伤害，致刘建超左腿动、静脉断裂，后因失血性休克死亡。
日，死者刘建超之妻左某向任丘市劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求确认死者刘建超与任丘市某歌厅存在劳动关系。该委于日以任劳仲案字（2011）第025号仲裁裁决书，裁决确认刘建超与原告任丘市某歌厅之间存在劳动关系。原告不服裁决，诉至法院。
另查明，被告姚某于日申请注册的“任丘市赤诚信息服务部”，因未申
请年检，于日被吊销。
原审法院认定，劳务派遣单位应当依法登记取得劳务派遣资质，而本案无论是被告江某还是任丘市赤诚信息服务部均没有劳务派遣的资质，且从被告江某以任丘赤诚信息服务部的名义与原告签订的停车场保安承包合同的内容看，原告对此也是明知的。即使“承包合同”有劳务派遣的性质，该派遣行为也不符合法律规定，依法不予保护。受害人刘建超在原告处工作期间，受原告管理人员的指派，从事“承包合同”之外的工作过程中受害，因此应认定原告与受害人刘建超之间存在劳动关系。原告称与受害人刘建超之间不存在劳动关系，从而认为与被告姚某、江某形成雇佣关系的主张，未能提供充分有效的证据证明，不予采纳。
原审判决：原告任丘市某歌厅与被告左某之夫刘建超之间存在劳动关系。
判决后，原告任丘市某歌厅不服提出上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人与刘建超之间不存在劳动关系。其主要上诉理由：1、刘建超与被上诉人江某、姚某系雇佣关系，原审法院认定双方为介绍工作关系属认定事实错误。2、一审判决认定上诉人与江某签订的“停车场保安承包合同”为劳务派遣性质不妥，上诉人认为双方签订的承包合同是一个劳务外包合同，并非劳务派遣合同，一审判决仅以受害人刘建超是在受上诉人管理人员指派从事承包合同以外的工程中受害，就认定上诉人与刘建超之间存在劳动关系，没有法律依据。
经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：1、日被上诉人江某以任丘市赤诚服务的名义与上诉人任丘市某歌厅签订的“停车场保安承包合同”，其性质是劳务外包合同还是劳务派遣合同。2、刘建超与上诉人任丘市某歌厅之间是劳务派遣关系还是劳动关系。
上诉人主张其与江某签订的“停车场保安承包合同”是劳务外包合同，江某、姚某是为了履行与上诉人之间的劳务外包合同而雇佣刘建超等八名保安，刘建超与江某、姚某之间是雇佣关系，但在劳务外包合同中发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间均由劳务外包单位自行安排确定，在雇佣关系中雇员利用雇主提供的条件，在雇主的管理、监督下为雇主提供劳动并由雇主支付劳动报酬，而本案包括刘建超在内的八名保安是按照上诉人任丘市某歌厅确定的工作形式和工作时间进行劳动，接受上诉人的管理，并由上诉人支付劳动报酬，故上诉人与江某之间不具有劳务外包合同关系，江某、姚某与刘建超之间也不存在雇佣关系。
在上诉人与江某之间不具有劳务外包合同关系，江某、姚某与刘建超之间不存在雇佣关系的情况下，本案需确定刘建超与上诉人之间是劳务派遣关系还是劳动关系。劳务派遣是指有劳务派遣资质的劳务派遣单位根据用工单位的实际用工需要招聘合格人员，并将所聘人员派遣到用工单位工作的一种用工方式。在劳务派遣法律关系中涉及劳务派遣单位、用工单位和劳动者三方主体，即劳务派遣单位先与劳动者订立劳动合同，再与实际用人单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣到该单位工作。劳务派遣法律关系中包括以下三种关系：一是劳务派遣单位和被派遣劳动者之间的劳动合同关系，劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位；二是劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议关系，劳务派遣单位与用工单位之间形成的是一种民事合同关系，用工单位依据劳务派遣协议实际使用被派遣劳动者，劳务派遣单位则通过提供劳动力而获利；三是用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系，在劳务派遣法律关系中，用工单位具有实际用工权，被派遣劳动者实际上由用工单位直接管理，在用工单位提供的劳动环境中从事劳动，并取得劳动报酬，但双方并不存在劳动合同关系。用工单位与被派遣劳动者之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。具体到本案，从上诉人任丘市某歌厅与被上诉人江某签订的“停车场保安承包合同书”的内容看，双方约定由江某按照任丘市某歌厅的要求配备八名保安，任丘市某歌厅每月向江某支付保安人员的工资和管理费，任丘市某歌厅负责免费为保安人员提供与其他员工同等的食宿生活条件，负责免费提供执勤中服装保障、通讯器材和执勤设施、设备等物品。该合同符合劳动合同法规定的劳务派遣协议应当具备的内容，但该劳务派遣协议存在主体不适格的问题，根据《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。本案被上诉人江某及姚雪娇开办的任丘赤诚服务部既不具备合法的劳务派遣资质，也不具备经营劳务派遣的条件，江某及任丘赤诚服务部与刘建超等八名保安之间也没有订立劳动合同，刘建超等八名保安一直在任丘市某歌厅从事保安工作，故本案刘建超与任丘市某歌厅之间的劳务派遣关系不能成立。本案在劳务派遣关系不成立的情况下，需审查刘建超与任丘市某歌厅之间是否存在事实上的劳动关系，本案虽然刘建超与任丘市某歌厅之间没有书面劳动合同，但双方之间履行了实际的劳动关系，刘建超接受任丘市某歌厅的管理，从事任丘市某歌厅安排的工作，为任丘市某歌厅提供保安劳动，由任丘市某歌厅支付劳动报酬，刘建超与任丘市某歌厅之间符合事实劳动关系的特征。依照《中华人民共和国民事诉讼
法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 珍
审判员 沈东波
审判员 张兆阳
二0一三年十月二十五
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论内部承包合同的法律问题
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在建筑企业接到工程后，须成立项目经理部并选择若干个班组开始施工。此时项目经理部会与具体班组签定合同，以达到组织生产，完成任务的目的。笔者认为，项目经理部和施工班组签订的该合同是内部承包合同。本文将对内部承包合同的法律问题一一论述。
　　一、内部承包合同暂无《建筑法》依据建筑企业内部承包合同，是指建筑企业与其内部职工之间约定建筑企业许可内部职工在企业资质范围内组织人员、物资及资金等众多施工因素完成一定的任务，内部员工须独立核算自负盈亏，并向企业缴纳管理费的合同。
　　建筑企业内部承包的法律特征：1、建筑企业内部承包合同主体之限制性，建筑建筑企业内部承包合同主体限于建筑企业与其内部承包人；2、内部承包人独立核算，自负盈亏。
　　内部承包协议在实践中广泛使用，但在《建筑法》和相关建筑法规中没有明确法律依据，已经有学者建议在新修改的《建筑法》草案中增加相关规定。
　　二、内部承包合同意思真实合法的有效尽管内部承包协议在《建筑法》及相关法规中没有明确法律依据，但是根据民法的一般原理以及《合同法》规定，如果当事人的民事行为没有违反法律、行政法规的强制性禁止规定，当事人的契约行为应该合法有效。
　　工程内部承包协议的效力问题在最高法院的判例《吉生发与中国建筑第四工程局第一建筑工程公司建筑工程内部承包合同纠纷案》[㈠]中得到肯定。在该终审判决中明确写道：“本院经审理认为：吉生发与四局一公司茅台分公司签订的工程内部承包合同，系双方真实意思的表示，其内容并不违反有关法律和行政法规的规定，应确认其合法有效。”实践中，类似的判决还有很多。
　　据此，笔者认为：意思表示真实且不违反法律规定的内部承包协议合法有效。
　　三、内部承包合同一般适用合同法内部承包合同在执行中发生争议的一般应当适用合同法。在相关涉及劳动内容的事项中，适用劳动合同法。
　　对此问题，劳动部办公厅的《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》中明确答复：“职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”
　　《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题意见》第七条亦规定：“用人单位与劳动者之间签订的内部承包、租凭合同涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议，应认为该争议属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会应予受理。劳动者与用人单位之间的劳动合同中不属于劳动争议范围的纠纷（如承包条款、租赁基数等），劳动争议仲裁委员会不予受理。”
　　必须强调的是劳动部办公厅的答复不属于法律和法规，上海高院的司法解释原则上只对上海法院系统有指定意义，但在实践中一般的法院和仲裁庭都认可这一观点。
　　据此，笔者认为：内部承包合同一般适用合同法，在涉及劳动内容的事项中属于劳动争议，可以适用劳动合同法。
　　四、内部承包合同适宜不能分包的主体结构工程在主体结构施工中，建筑企业以项目经理部作为发包人并称为甲方，以施工班组做分包人并称为乙方，签订分包合同。这种做法不妥当，混淆了内部承包和分包这两种不同的法律关系。内部承包和分包在法律上的区别很大：
　　（一）两者的法律依据不同。分包是建设工程法律中特有的一种法律关系，在《建筑法》和《合同法》中都有相关的法律依据；内部承包并不是专属与建筑法的概念，在《建筑法》中没有相关的规定，其法律依据是《民法通则》和有关规定。
　　（二）两者对资质的要求不同。分包行为受到建筑法律的严格规制，分包人必须具备相应资质，无资质将导致分包合同无效；内部承包是有资质的施工企业内部行为，无涉资质问题。
　　（三）两者的价款性质不同。在分包中，分包人得到的价款是工程款；而在内部承包中，承包人取得的是承包费，并非工程款。
　　（四）两者的主体资格要求不同。在分包法律关系中，总承包人和分包人都是独立的主体，并且总承包人应该是施工企业而非项目经理部，项目经理部不是适格的诉讼主体；而在内部承包协议中，双方当事人都是建筑企业内部的员工，主体要求比较模糊，项目经理部和班组可以签订内部合同。
　　（五）两者的适用范围不同。分包行为的适用范围有严格限制，主体结构工程不能分包；但是在内部承包中没有这种限制。
　　在《建筑法》第二十九条中规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”依据该条规定，主体结构必须由总承包单位自行完成，不能分包。
　　另在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该规定把承包人承担责任的范围界定为地基基础和主体结构，比起《建筑法》的范围增加了地基基础。
　　但是必须注意的是：两种表述不同。《建筑法》的表述是必须自行完成；《施工司法解释》的表述是承担民事责任。对此，笔者认为：主体结构必须自行完成并承担责任，地基基础的质量要承担责任。
　　实践中，地基基础工程在建筑学上是分成两块，持力层以下是地基，持力层以上是基础分部。具体的分部工程包括：加固，桩基，排水等工程。主体工程中仅限定在结构部分，结构常用三种：砌体结构，框架结构，框剪结构。现在城市里的建筑物用框架和框剪结构的居多，分部工程有：钢材、混凝土、模板工程。这些工程不能分包，只能由总承包商自行完成。除此之外的其他工程都可以分包。然而、内部承包没有这种范围的限制，只要是总承包人的工程都可以内部承包，所以主体结构工程可以签订内部承包合同。
　　（六）两者的法律责任不同。在分包中，分包人对分包工程独立承担责任，总承包人承担连带责任；但在内部承包中，法律责任首先由总承包人承担，而后再依据承包合同追究承包人责任，双方之间不是连带责任。
　　基于分包合同和内部承包的六种区别，笔者认为：在主体结构工程中适宜使用内部承包合同。因为主体工程不能分包，采用内部承包合同便于加强施工管理。在其他工程中适宜使用分包合同，分包可以减轻总承包人的风险和责任。
　　五、内部承包在主体结构施工中优于劳务分包在主体结构施工中，项目经理部和施工班组签订劳务分包合同，该做法是不恰当的。
　　劳务分包和内部承包都可以适用于主体结构工程。但是劳务分包和内部承包有区别：其一、劳务分包有资质要求，内部承包没有资质要求；其二、主体不同，劳务分包是两个独立的主体之间的法律关系，内部承包是一个公司内部的合同，合同双方共同隶属于一个主体。
　　鉴于上述区别，建筑企业在对外签定劳务分包合同时，应当严格审查劳务分包企业的工商登记、注册资本、经营范围、及企业劳务作业的资质等情况，以免签定无效的劳务分包合同，产生不必要的劳务分包纠纷。而内部承包中，双方不涉及上述问题，所以没有这种审查义务。
　　据此，笔者认为，在主体结构施工中内部承包优于劳务分包。本公司施工班组没有劳务分包资质，所以项目经理部和施工班组不能签订劳务分包合同。
　　六、内部承包不构成违法分包内部承包合同有时候会被质疑为违法分包，这种说法不正确。
　　合法分包必须具备两个条件：1、发包人同意；2、分包人具备资质。这两个条件中，有一个不具备都构成违法分包。内部承包合同从这两个条件判断，不涉及违法分包。首先，内部承包合同约定的是总承包人的内部任务分配事宜，合同的一方是项目经理部，另一方是施工班组，双方属于隶属管理关系，不涉及发包人同意问题。第二，有无资质是施工企业的问题。而内部承包合同的双方是项目经理部和施工班组，两者同样隶属于施工企业。只要施工企业有资质，则项目经理部和施工班组不存在资质问题。
　　所以，笔者认为：合法的内部承包协议不构成违法分包。
　　七、内部承包不构成转包内部承包合同有时候会被质疑为转包，这种说法不正确。
　　转包行为在《建筑法》中有两种情形：一是总包人将其承包的全部建设工程转包给他人的行为；二是总包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转让给其他单位承包的行为。在日修订的《湖北省建筑市场管理条例》中规定一种情形：施工承包单位未在现场设立项目管理机构，或者施工现场的项目负责人及主要工程管理人员不属于承包单位工作人员。
　　从以上规定看，内部承包协议存在被认定为转包的风险在于项目经理部和施工班组是否为一个单位，双方是否和一个用人单位建立劳动关系，共同隶属于该用人单位。
　　所以、笔者认为：如果合同双方隶属于同一个用人单位，则内部承包协议不会构成转包。
　　八、总结综上所述，本文针对内部承包有关问题有如下观点：
　　（一）内部承包虽然没有法律明确规定，但是意思真实且不违反法律规定的内部承包协议合法有效。
　　（二）内部承包合同一般适用合同法，在涉及劳动内容的事项中属于劳动争议，适用劳动合同法（三）在主体结构工程中适宜使用内部承包合同，不可签订分包合同。
　　（四）本公司施工班组能签订内部承包协议，不能签订劳务分包合同。
　　（五）合法有效的内部承包协议不构成违法分包。
　　（六）如果合同双方隶属于同一个用人单位，则内部承包协议不会构成转包。
内部承包的法律特征及本质属性
　　1、内部承包的法律特征
　　企业内部承包并不是一个标准的法律术语，在我国现行法律法规中，对企业内部承包问题一直没有系统性的专门规定，内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止，因此内部承包模式表现出了很强大的生命力。
　　最高法院关于内部承包的答复以及劳动部门的一些请示答复也曾经对内部承包有所涉及，劳动部办公厅曾于日发布《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》。函复阐明：企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。但这仅仅是内部承包合同与劳动争议的区分标准，并没有对内部承包做一明确的定义，有些方面可以肯定，第一，内部承包合同主体上承包方必须是内部人员，即施工企业内部职工;第二，内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是承包人需要向施工企业交纳管理费。交纳的管理费与承包事项相对应，所谓承包事项，即承包的内容不是劳动权利义务关系所指向的劳动权利事项。笔者认为，这一点成为区别劳动合同的一个重要特征。第三，内部承包合同的承包人在经济上可能独立核算，自负盈亏。
　　因此，从上述三个方面来看内部承包的定义，所谓内部承包合同是指在施工企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。
　　2、内部承包的本质属性
　　就内部承包的本质属性而言，它本质是企业的一种经营模式，但有两个方面要看到，一是内部承包合同对内属性，二是内部承包合同的对外属性。
　　(1)承包合同的对内属性：
　　所谓内部承包的对内属性是指在内部承包合同中施工企业与承包人的法律关系。首先必须要解决的一个问题，当承包人与施工企业发生纠纷，内部承包合同是不是受合同法调整?对待这一问题在司法实践上也有争议，但多数人认为，内部承包合同发生纠纷一般受合同法的调整，但是涉及承包人与施工企业的属于劳动法调整的争议事项时，受劳动法的调整。认为受合同法调整的理由是：a)虽然内部承包合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个内部承包合同的内容。内部承包合同的内容亦充分显示了合同法意义上合同所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。b)内部承包合同明显体现了对价原则。企业许可内部承包人使用其资质是为了获得管理费，而承包者支付管理费是为了获得企业资质的使用许可，从而取得内部承包的收益。司法实践中也是基于上述原则来处理承包合同纠纷。
　　另外，对于内部承包合同而言，绝大多数的承包合同均表现施工企业允许承包人使用其资质，承包人支付管理费，同时承包人在工程项目的具体实施上获取了更大的独立自主权，如成立项目部或者分公司、独立对外签订合同、财务上独立核算等，这些依据承包合同产生的一系列法律行为上，它的效力如何?法律责任又如何划分?这就牵涉到第二个问题，即承包合同的对外属性。
　　(2)承包合同的对外属性：
　　就目前来看，内部承包合同的承包人大部分是公司项目经理实行承包责任制，成立项目部或者分公司独立工程项目事务，项目经理承包责任制前提下，第一个问题对外签定的合同引起的法律后果是施工企业承担责任还是项目经理个人承担责任?弄请这个问题前，笔者认为，有必要对项目经理的性质有所认识。一是《建设工程施工合同》示范文本通用条款中，对项目经理的定义是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。二是在建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定，项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第6条规定，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。基于上述认识，可以看出项目经理是指具有相应的项目经理资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。笔者认为建筑施工企业项目经理是具有项目经理资质的企业职工，其受企业法代表委托从事项目管理工作的施工企业代表人。
　　可以看出，项目经理对于施工企业来讲是履行合同代表，他在工程项目中所处的地位不是代理而已代表，代理和代表不是同一个概念，对合同相对人来说，代理需要授权来确定授权范围，而代表不一定需要授权，他对相对人来看本身就代表了施工企业。所以内部承包合同下在工程项目的管理上项目部或者项目经理与第三人签订合同的效力至关重要，有下面几种请要需要明确：
　　1、内部承包与违法分包的界定
　　在如何判断是违法分包还是内部承包的事实认定上是比较难掌握的。如：某一班组的负责人(项目经理)以自己的名义与总包单位签订了某一分项工程的承包合同，有关职工名册又体现该负责人系该总包单位的员工，现双方就承包合同的性质发生争议。班组负责人主张承包合同系分包合同，因个人无施工资质，故合同无效，应据实结算;总包单位主张承包合同不是分包合同，而是公司内部班组的责任承包合同，不受施工人有无资质的限制，应为有效合同，工程价款应按合同约定结算。此类问题在现实中较为普遍。有的班组负责人长期在某一施工单位供职，与施工单位建立了一种密切的类似分包的关系，虽然合同的名称是内部承包合同，但有关工程的结算是参照分包结算进行的，此类承包合同的性质该如何界定，实践中较为困惑。
　　笔者认为，合同性质的界定，关键还在于班组负责人的身份是否为施工单位的员工。施工单位承担证明班组负责人是其单位员工的举证责任，班组负责人可就其非施工单位员工提供证据予以反驳，是否为施工单位员工，主要围绕可证明劳动关系的证据展开。如确为施工单位员工，则认定承包合同为内部承包合同，不因施工人的资质问题而确认为无效合同;如认定承包合同为分包合同，则施工人是否具备施工资质是认定合同效力的依据之一。
　　2、内部承包下项目经理与第三人签订合同的效力认定
　　项目经理与第三人签订合同(材料款)，如何判断其是职务行为还是个人行为成为判断合同效力的关键。第三人起诉施工企业要施工企业承担责任，往往施工企业认为不应该承担责任，因为承包合同没有约定项目部可以对外签订一定金额的合同或者属于项目经理个人行为，面对这样的纠纷，司法实践上是施工企业承担责任，其主要理由是项目部构成表见代理，所谓表见代理即《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限定理的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。其核心问题是相对人具备善意和相应的注意义务，因项目经理是具体负责履行工程管理的代表，对相对人来说，代表了施工企业，相对人基于工程管理的常识判断，项目经理与之签订的合同相对人有理由相信是代表了施工企业，所以从这个角度看，项目经理对外签订合同构成代表施工企业的表见代理。
　　3、关于总公司与分公司的内部承包问题
　　所谓总公司和分公司之间的内部承包是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，依据内部承包协议将承包的建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于总公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国新《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备前文所述转包的构成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。
　　4、总公司与子公司之间的内部承包问题
　　所谓总公司与子公司之间的内部承包是指总公司承包建设工程后，将承包的建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。要界定总公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键还是要看子公司相对于总公司是否属于“第三人”或他人。我国新《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于总公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立为总公司之外的第三人。根据上述同样的分析，我们不难得出总公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包;如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第1条第2款规定的借用资质的情况。&
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