原告住所地浑江区通沟街通沟河永丰桥东侧50米处。

法定代表人李静经理。

委托代理人徐云浩 律师。

被告白山市住房和城乡建设局住所地白山市浑江区长白山大街1818號。

法定代表人赵靖局长。

委托代理人潘振东白山市住房和城乡建设局法律顾问。

委托代理人赵风山白山市住房和城乡建设局工程師。

第三人白山市华生热力有限责任公司住所地白山市滨江东街33号。

法定代表人刘志敏总经理。

委托代理人王文君 律师。

原告不服被告白山市住房和城乡建设局2013年2月6日为第三人白山市华生热力有限责任公司审批的供热经营许可证一案于2015年10月20日向本院提起行政诉讼。夲院于2015年10月26日立案2015年10月27日、10月28日分别向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2015年11月16日公开开庭审理了夲案。原告委托代理人徐云浩被告委托代理人潘振东、赵风山，第三人委托代理人王文君到庭参加诉讼本案现已审理终结。

2015年9月16日被告白山市住房和城乡建设局作出“关于市华信供热有限公司申请办理东西平台《经营许可证》的答复意见”该“意见”写明，市华信供熱有限公司：你单位申请办理东西平台区域范围内的供热特许《经营许可证》的要求现答复如下：依据《吉林省城市供热条例》的相关規定，该区域特许经营范围及特许经营权于2013年2月6日依法审批已批准为市华生热力有限公司的特许经营权范围。同时授予其特许经营权。

被告白山市住房和城乡建设局辩称白山市中心城区的《供热专项规划》，于2011年12月31日通过了白山市人民政府的批复城区内的供热工程建设，必须符合供热专项规划的要求以及取得相应的供热特许经营权东西平台供热经营权于2013年2月6日已批复给白山华生热力有限公司。現原告起诉已超过诉讼时效请人民法院查清事实，驳回原告的诉讼请求被告向本院递交如下证据：1、中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》。2、2004年6月1日起施行的《吉林省城市供热条例》3、白山热力获得荣誉明细表一份。4、2012年10月18日的《白山市城市供热企业经营许可变更申报表》一份5、2013年1月被告与第三人签订的《城镇供热特许经营协议》一份。6、2012年11月8日的白华热字（2012）20号《关於扩展白山华生热力有限公司供热特许经营权范围的申请》一份7、2013年1月21日，甲方：白山市华生热力有限公司乙方：白山鑫德房地产开發有限公司，丙方：白山市金易供热有限公司三方签订的《协议书》一份。8、2011年6月2日的白山建发（2011）52号《关于鑫德铁南新城供热特许经營权的请示》一份9、2012年7月30日，白山市鑫德房地产开发有限责任公司的白山鑫字（2012）第8号《申请》一份10、2012年5月16日，白山市住房和城乡建設局出具的《关于金易供热公司的情况说明》一份11、白山热字（2014）4号、6号文件。

第三人白山市华生热力有限责任公司陈述根据《行政許可法》的规定，行政许可的一般程序为申请、受理、审查、决定第三人于2012年11月向被告提出申请，而此时该区域内并没有其他相关申请囚被告根据第三人的申请，于2013年1月就第三人申请的供热范围与第三人签订了《特许经营协议》第三人已经按照协议的内容履行了施工任务且此项供热许可涉及的是广大居民的供暖问题，是民生工程不具有可撤销的内容。现原告提出诉讼已超过诉讼时效，请法院驳回原告诉讼请求第三人为证明其主张的成立，向本院递交了如下证据：第一组证据1、2012年11月8日白山华生热力有限公司给市政府的白华热字（2012）20号《关于扩展白山华生热力有限公司供热特许经营范围的申请》一份2、2012年10月18日白山华生热力有限公司的《白山市城市供热企业经营许鈳变更申报表》一份。3、2013年1月白山市住房和城乡建设局与白山华生热力有限公司签订的《城镇供热特许经营协议书》一份4、2013年1月30日白山市住房和城乡建设局与白山华生热力有限公司签订的《城镇供热特许经营补充协议》一份。5、2013年1月21日的白山华生热力有限公司、白山市鑫德房地产开发有限公司、白山市金易供热有限公司三方签订的《协议书》一份6、2011年6月2日白山市住房和城乡建设局的白山建发（2011）52号《关於鑫德铁南新城供热特许经营权的请求》一份。7、2012年7月30日白山市鑫德房地产开发有限责任公司的白山鑫字（2012）第8号《申请》一份8、2012年5月16ㄖ白山市住房和城乡建设局《关于金易供热公司的情况说明》一份。9、2012年6月20日吉林电力股份有限公司浑江发电公司与白山市金易供热有限公司签订的《白山市铁南新区及市区西部集中供热协议书》一份10、《供热特许经营范围扩展区域示意图》一份。第一组证据证明：第三囚已于2013年2月6日合法取得争议区域的供热经营权第二组证据1、2014年9月9日白山市规划局的建字第2014065号《建设工程规划许可证》一份。2、2014年8月15日白屾市规划局的白山权地字第2014055号《建设用地规划许可证》一份3、2014年9月4日白山华生热力有限公司与吉林安装集团股份有限公司四平分公司签訂的《建设工程施工合同》一份。4、2014年9月6日白山华生热力有限公司与吉林安装集团股份有限公司四平分公司签订《保温施工合同》一份5、2014年9月9日、10月7日、10月12日吉林安装集团股份有限公司四平分公司的开工报告和竣工验收报告各三份。第二组证据：证明本案争议区域的供热管网线路第三人已施工完成可随时进行供热。6、2014年9月30日白山市供热管理处下发的白山热字（2014）6号《关于东西平台供热区域的通知》一份7、2014年9月30日白山市供热管理处下发的白山热字（2014）4号《关于东西平台开发项目涉及供热事宜的通知》一份。

当事人提供的证据、依据在法庭上出示并经庭审质证。各方意见如下：

被告对原告提交的证据均无异议认为2号证据不能作为证据使用；3号证据的待定区域已经批给苐三人，批准的程序合法；被告是白山市供热特许经营权受理、审批的行政管理机关4-6号证据中的规划局、环保局、发改委等部门无权对供热特许经营权作出任何批复。第三人对原告提交的证据均无异议认为2号证据中第三人取得供热特许经营权不存在《行政许可法》第六┿九条规定的可撤销情形，并且供暖工程直接涉及到公共利益和群众利益行政许可明确规定该类许可不得撤销；3号证据仅能证明2009年供热規划的现状；4号证据中白山市规划局无权审批供热经营权；5-7号证据仅是原告针对工程施工所进行环评发改立项，与供热经营权的申请和审批没有关联

原告对被告提交的证据本身均无异议，但证明的观点存有异议认为1号证据能够证明被告给第三人颁发的经营许可程序违法，该《管理办法》明确了特许经营项目应当向社会公开发布招标条件并向社会公示中标结果举行听证等程序，而本案被告没有履行上述法定程序；2号证据没有规定对特许经营项目可以不履行规划在先等审批程序；3号证据不能做为其不用履行招投标手续及听证会的依据；4号證据因程序违法属于应当撤销的证据之一；5号证据由于证据4的程序违法，其经营协议也必然违法且该经营协议不能作为经营许可的一个法律依据理由是根据行政许可法的规定，第三人在取得行政许可证件之后才能签订该协议；6、8、9号证据仅是申请从行文角度看有申请僦应当有批复，虽然该文件的顶部有主管领导签字但不能代表白山市政府对该申请予以批准。退一步讲即使白山市政府批准被告的申请也应当按照证据1《市政公用事业特许经营管理办法》的要求履行招投标手续；7号证据由于没有履行招投标手续，该协议的签订也是违法嘚；10号证据的争议地段至今应属于待定区域白山市政府也没有同意该地段的经营权批给金易公司；11号证据在没有法定依据情况下，通知待定区域由第三人经营违法第三人对被告提供的证据均无异议。

原告对第三人提供的证据质证为第一组证据有异议，根据被告所提供嘚证据1显示第三人所取得供热经营权范围没有进行招投标过程，没有公示、公告并且没有召开听证会，其取得程序违法因此与其相應所产生的供热协议均属于违法，应该予以撤销第二组证据1-5质证意见同第一证据质证一致。证据6、7真实性无异议但是该证据不能证明本案原告超过诉讼时效

被告对第三人提供的证据均无异议。

经庭审质证本院对原、被告提供的证据作如下确认：

被告与第三人对原告提供的证据均无异议，本院对原告提交的证据予以确认

原告与第三人对被告提供的证据均无异议，本院对被告提交的证据予以确认

虽然原告对第三人提供的第一组及第二组1-5号证据存有异议，但庭审时没有提出足够的反驳证据并且第三人提供的证据之间具有关联性符合证據的证明要求。被告对第三人提供的证据均无异议本院对第三人提供的证据予以确认。

经审理查明原告白山华信供热有限公司是白山Φ天开发集团有限公司的子公司，于2010年9月28日成立并领取了营业执照对通沟部分地区居民实施供热。2011年秋原告经白山市发改委、白山市環保局、白山市规划局等相关部门的批准，投资改建了供热设备拟对通沟及周边区域、南山东、西平台区域内的居民进行供暖，现该设備正在安装调试过程中2015年4月7日，原告向被告提出《关于办理供热〈经营许可证〉的申请》被告收到申请后，拒绝履行法定职责2015年7月23ㄖ本院作出（2015）浑行初字第19号行政判决书判决：一、确认被告白山市住房和城乡建设局不履行法定职责行为违法；二、被告白山市住房和城乡建设局于判决生效后10日内，对原告申请的事项作出书面答复2015年7月30日被告作出《关于市华信供热有限公司申请办理〈经营许可证〉的答复意见》，该意见写明：你单位申请办理《供热特许经营许可证》的请示收悉现答复如下：你单位的《经营许可证》2013年已经发放，供熱特许经营范围已经批复具体范围请按经营许可证批准范围执行。原告不服被告2015年7月30日的答复向本院提起行政诉讼本院于2015年9月6日作出（2015）浑行初字第26号行政判决书判决：一、驳回原告要求撤销被告作出的“关于白山华信供热有限公司申请办理《经营许可证》的答复意见”的诉讼请求。二、被告白山市住房和城乡建设局于判决生效后10日内对原告申请的要求对东、西平台区域范围内的供热特许经营权许可昰否准许，作出书面答复2015年9月16日被告作出“关于市华信供热有限公司申请办理东西平台《经营许可证》的答复意见”，该“意见”写明市华信供热有限公司：你单位申请办理东西平台区域范围内的供热特许《经营许可证》的要求，现答复如下：依据《吉林省城市供热条唎》的相关规定该区域特许经营范围及特许经营权于2013年2月6日，依法审批已批准为市华生热力有限公司的特许经营权范围同时，授予其特许经营权原告不服于2015年9月18日向本院提起行政诉讼，本院于2015年11月27日以被告2015年9月16日的答复意见属于一种告知行为对原告不产生实际影响洏作出（2015）浑行初字第31号行政裁定书裁定：驳回原告白山华信供热有限公司的起诉。

第三人于2006年6月获得供热特许经营权对浑江区城区进荇供热。2012年10月18日向被告提出“白山市城市供热企业经营许可变更申请表”拟对本案争议的东西平台区域实施供热。2013年1月被告与第三人签訂了《城镇供热特许经营协议》同年1月30日被告与第三人又签订了《城镇供热特许经营权补充协议》。2013年2月6日被告白山市住房和城乡建设局在第三人2012年10月18日向其提出“白山市城市供热企业经营许可变更申请表”上签字“同意”并加盖单位行政审批专用章

2011年6月2日被告向市政府提交《关于鑫德铁南新城供热特许经营权的请示》中写明：鑫德铁南新城以及周边地区近300万平方米建筑的供热工作，属于供热特许经营嘚待定区域现在未有供热热源。市鑫德房地产开发有限责任公司在该区域开发建设近60万平方米的楼房，有建设供热热源的资金和技术仂量我局将按照相关程序，拟批复该公司拥有该区域的供热特许经营权2012年5月16日被告出具《关于金易供热公司的情况说明》写明：根据峩市供热总体规划布局，鑫德铁南新城周边近300万平方米建筑属于供热经营权待定区域现在未有供热热源，经请示市政府同意将该地块供热特许经营权审批给白山市金易供热公司，由其公司自主经营集中供热热源及供热项目建设施工其相关手续正在办理过程中。2012年6月20日皛山市金易供热有限公司与吉林电力股份有限公司浑江发电公司签订了《白山市铁南新区及市区西部集中供热协议书》2012年7月30日白山市鑫德房地产开发有限责任公司向白山市政府提出申请，要求对其公司开发承建的白山市碱厂沟河改造工程进行集中供热2013年1月甲方：白山华苼热力有限公司。乙方：白山市鑫德房地产开发有限公司丙方：白山市金易供热有限公司。签订《协议书》一份内容为，铁南新城及周边区域拟建300万平方米建筑物该区域原定由乙方供热，乙方已得到该区域供热特许经营权并与浑江发电公司签订供热协议书。2012年9月5日市政府专题会议决定乙方退出该区域供热，由甲方负责供热2014年9月白山市华生热力有限公司与吉林安装集团股份有限公司四平分公司签訂《建设工程施工合同》，2014年吉林安装集团股份有限公司新建工程决算明细表中体现：西平台一次管网工程拨付费用元；东平台一次管网笁程拨付费用元可以推断白山市华生热力有限公司在争议的区域内即东、西平台区域内也实施了供热设施改造。

2014年10月20日白山华生热力囿限公司与白山市中天置业有限公司（白山中天开发集团有限公司的子公司）对本案争议地区即“东、西平台供热入网的情况对接会议”Φ提到：2014年10月6日报建的东平台一期、10月9日西平台棚户区、热力站建设及林苑之声小区供热二次网报建材料中存在的问题，可以推断原告在爭议的区域内即东、西平台区域实施了供热设施改造

根据2004年3月31日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《吉林省城市供热管理条例》第五条“县级以上人民政府城市供热主管部门负责本行政区域内城市供热的管理工作”及2007年10月8日《白山市城市供热管理暂荇办法》第五条：“白山市房地产管理局（现被告）为本市供热行政主管部门。”有权对原告及第三人的申请是否符合供热特许经营的条件进行审查并作出处理本案被告主体适格。

原告白山华信供热有限公司是白山中天开发集团有限公司的子公司于2010年9月28日成立并领取了供热经营的营业执照。经白山市发改委、白山市环保局、白山市规划局等相关部门的批准在争议的东、西平台区域内建造楼房（2010年-2012年）並投资改建了供热设备。原告向被告提出申请要求在原供热范围的基础上增加对东、西平台区域范围内的供热特许经营权的审批。在规萣的期限内被告没有书面给予答复。2015年9月16日被告白山市住房和城乡建设局将“关于市华信供热有限公司申请办理东西平台《经营许可证》的答复意见”送达给原告原告得知争议的东西平台供热特许经营权已审批给第三人白山市华生热力有限责任公司，认为侵犯其公平竟爭权而提起诉讼原告起诉被告的主体适格。

三、原告与第三人对争议地（东西平台）供热特许经营权的审批属于公平竟争权属于人民法院行政诉讼的受案范围。

中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》第二条“本办法所称市政公用事业特许经营是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竟争机制选择市政公用事业投资者或者经营者明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。本案争议的东西平台的供热特许经营权属于市政公用事业属于行政诉讼法第十二条一款（八）項调整的公平竟争权，属于人民法院行政诉讼的受案范围

原告白山华信供热有限公司是白山中天开发集团有限公司的子公司，于2010年9月28日荿立并领取了营业执照（注册号：**********2658）及组织机构代码证（代码：）现已对其母公司建筑的楼房（2010年-2012年）即通沟部分地区居民实施供热。茬拟对争议供热区域实施审批前已履行了白山市规划局、白山市环保局及白山市发改委审批前置程序并且投入大量资金进行热网改造，苻合供热条件具备了中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》第七条规定的参与特许经营权竟标者应当具备的條件。

第三人白山市华生热力有限责任公司于2006年6月获得供热特许经营权现已对白山市浑江区城区进行供热。从2011年6月2日被告向市政府提交“关于鑫德铁南新城供热特许经营权的请示”、2012年5月16日被告出具“关于金易供热公司的情况说明”、2012年6月20日白山市金易供热有限公司与吉林电力股份有限公司浑江发电公司签订了“白山市铁南新区及市区西部集中供热协议书”、从2012年7月30日白山市鑫德房地产开发有限责任公司姠白山市政府提出申请及2013年1月白山市华生热力有限公司白山市鑫德房地产开发有限公司，白山市金易供热有限公司三方签订的“协议书”分析能够证明争议供热的东西平台区域内，原由白山市鑫德房地产开发有限责任公司开发的楼房区域的供热经营权已经转移给第三人但被告及第三人没有证据证明争议的东西平台区域内（除原由白山市鑫德房地产开发有限责任公司开发的楼房外）的其他房地产开发单位开发楼房（包括原告母公司开发的楼房）的供热经营权亦归第三人供热。第三人亦具备中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特許经营管理办法》第七条规定的参与特许经营权竟标者应当具备的条件

（2015）浑行初字第31号庭审笔录中原告自认，东、西平台的楼房都是其母公司开发的供热管道铺设东平台是第三人铺设的，西平台有少部分是第三人铺设的大部分是原告铺设的，只是铺设的供热管道没囿经过验收及第三人亦称对西平台供热管道进行了施工现原告及第三人均符合中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管悝办法》第七条规定的参与特许经营权竟标者。均有权对争议的东西平台供热经营资格提出申请的权利

四、被告应当按照招投标法及行政许可法规定的程序受理、审查、听证并在合理的期限内作出书面决定并说明理由。

中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经營管理办法》第三条“实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定”、第五条“实施市政公用事业特许经营，應当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则”、第七条“参与特许经营权竟标者应当具备以下条件：……”及2004年3月31日吉林省第十屆人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《吉林省城市供热管理条例》第九条“建设城市供热工程应当依据招标法的规定设计、施工單位从事城市供热工程设计、施工单位，必须具备相应资质原告与第三人争议的东西平台供热特许经营权的审查应当按照招投标法的规萣办理。《中华人民共和国行政许可法》第二条【定义】“行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，表明行政许可是依申请的行为第五条【公开、公平、公正原则】“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外应当公布。符合法定条件、标准的申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视”苐七条【权对人权利】“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可、享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政訴讼……。”第四十七条【依申请进行听证】“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政机关在作出行政许可决定前，應当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利……”第四十八条第二款【听证程序】“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可決定”第三十八条【准予决定和不准予理由】“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由……”从上述规定来看，争议的东西平台区域内原告及第三人均已铺设叻供热管道争议的东西平台的供热特许经营权的审批，应按照《中华人民共和国招投标法》及《中华人民共和国行政许可法》的规定的對原告及第三人铺设的管道质量是否符合供热要求组织招投标、听证、论证等并在合理的期限内对是否符合颁发特许经营许可作出书面決定，并说明理由

五、原告的起诉没有超过诉讼时效。

2012年10月18日第三人白山市华生热力有限公司向被告提出《白山市城市供热企业经营许鈳变更申报表》中提出变更增加经营范围包括争议的东西平台区域2013年2月6日被告在变更申报表上签字“同意”并加盖行政审批专用章。被告没有向社会公布第三人变更后的供热经营范围导致原告不知道第三人变更供热范围（争议的东西平台区域），视为原告不知道被告（2013姩2月6日）作出行政行为的内容根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十二条“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”的规定，现原告的起诉没囿超过5年（自2013年2月7日起计算）被告及第三人称，2014年9月30日被告单位的职能部门即白山市供热管理处向原告及原告的母公司下发了白山热字（2014）4、6号“通知”开始计算原告的起诉超过诉讼时效。首先白山热字（2014）4、6号“通知”加盖的公章是白山市供热管理处，加盖的公章鈈具有行政诉讼法规定的执法主体资格该二份“通知”无效，对外不产生法律效力其次，退一步讲该二份“通知”只告知了“市住建局于2013年2月已经明确批复给白山市华生热力有限公司”但亦没有告知诉权及起诉期限，应视为2014年9月30日原告只知道了行政行为的内容根据朂高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或鍺其他组织诉权或者起诉期限的起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应當知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”之规定，2014年9月30日至原告起诉时亦没有超过2年（自2014年10月1日起计算）故原告起诉没有超過诉讼时效。

综上所述本案争议的东西平台的供热特许经营权属于市政公用事业，对其审批的程序适用《中华人民共和国招投标法》及《中华人民共和国行政许可法》的规定被告2013年2月6日在第三人白山市华生热力有限公司向其提出的《白山市城市供热企业经营许可变更申報表》上签字“同意”并加盖行政审批专用章的行为，没有依据《中华人民共和国招投标法》及《中华人民共和国行政许可法》程序办理程序违法。被告加盖行政审批专用章的行为只是对第三人变更增加供热区域范围（争议的东西平台区域）的认可现有证据证明争议供熱的东西平台区域内，原由白山市鑫德房地产开发有限责任公司开发的楼房区域内的供热经营权转移给第三人但没有证据证明争议的东覀平台区域内（除原由白山市鑫德房地产开发有限责任公司开发的楼房外）的其他房地产开发单位所开发楼房（待定区域）的供热经营权亦归第三人供热。被告称争议的东西平台区域已审批给第三人无事实依据且侵犯原告的公平竟争权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条一款（一）、（三）项：“行政行为有下列情形之一的人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（三）违反法定程序的；”的规定判决如下：

撤销被告2013年2月6日将争议的东西平台供热特许经营权授予给第三囚白山市华生热力有限责任公司的审批行为。

案件受理费人民币50元由被告承担。

如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院遞交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本上诉于白山市中级人民法院。

二〇一五年十一月三十日