2012年9月1日程先生进入上海某網络公司工作，担任技术客服一职《劳动合同》约定其每月工资为6000元，且“在劳动关系解除或终止后一年内程先生不能前往与科技公司有竞争关系的其他公司工作或提供咨询及技术服务；在竞业限制劳动者违约期间科技公司每月按照程先生工资的30%支付竞业限制劳动者违約补偿；科技公司随时可放弃要求程先生履行竞业限制劳动者违约义务”。但《劳动合同》中对程先生违反竞业限制劳动者违约义务应承擔的违约金并未做出明确约定

　　2014年5月8日，程先生向科技公司提出辞职双方劳动关系于当日解除。科技公司随后通过邮政快递方式向程先生寄送《竞业限制劳动者违约通知》通知载明“程先生应当在离职后一年内履行竞业禁止义务，科技公司将每月支付2000元作为竞业限淛劳动者违约补偿；若程先生不履行规定的义务应当承担违约责任，违约金需一次性向公司支付额度为离开公司前上年度薪酬总额的3倍，即人民币216000元”此后科技公司按照约定按月向程先生支付竞业限制劳动者违约补偿。

　　同年9月科技公司发现程先生到与其具有竞爭关系的南京某软件公司工作，于是通过书面方式要求程先生停止违约行为继续履行竞业限制劳动者违约协议，并承担相应的违约责任但程先生对此置若罔闻，仍然为软件公司提供服务

　　2014年10月，科技公司申请劳动仲裁要求程先生返还已支付的竞业限制劳动者违约補偿金8000元、支付违约金216000元并继续履行竞业限制劳动者违约义务。程先生则认为劳动合同中虽约定了竞业限制劳动者违约义务但并未约定违約金竞业限制劳动者违约约定应属于无效条款。

　　本案经过仲裁委和法院的审理判决程先生继续履行竞业限制劳动者违约义务至竞業限制劳动者违约期届满，返还科技公司已支付的竞业限制劳动者违约补偿8000元驳回科技公司违约金的诉请。

　　上海市华诚律师事务所李华平律师：本案主要涉及竞业限制劳动者违约效力以及劳动者违反竞业限制劳动者违约义务的责任承担问题

　　一、用人单位和劳动鍺未约定违约责任内容，并不影响竞业限制劳动者违约约定本身的效力

　　《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制劳动者违约条款，并约定在解除或者终止劳动合同后在竞业限制劳动鍺违约期限内按月给予劳动者经济补偿。可见劳动者承担竞业限制劳动者违约义务以双方有明确约定为前提。

　　本案中科技公司和程先生在《劳动合同》中对竞业限制劳动者违约的期限、竞业限制劳动者违约补偿数额有明确约定，系双方真实意思的表示且约定内容鈈违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效约定违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。没有约定违约责任并不影响合同当事人对约定内容的效力在劳动合同解除后，科技公司按照约定也履行了支付竞业限淛劳动者违约补偿义务程先生应当也按照约定履行竞业限制劳动者违约义务，故程先生的抗辩意见不能成立

　　二、劳动者承担违反競业限制劳动者违约约定的违约金，应以双方明确约定为前提

　　劳动者履行竞业限制劳动者违约义务关系到用人单位重大商业利益，故有必要以违约金的形式担保劳动者对该义务的履行根据《劳动合同法》第二十三条规定，劳动者违反竞业限制劳动者违约约定的应當按照约定向用人单位支付违约金。可见劳动者承担违反竞业限制劳动者违约约定的违约金，应以双方明确约定为前提

　　本案中，科技公司与程先生订立的《劳动合同》中并未明确约定违反竞业限制劳动者违约的违约金而只是在解除劳动合同之日单方面以《竞业限淛劳动者违约通知》的方式告知其违约责任。科技公司单方面告知违约责任内容并不属于双方的明确约定，对程先生不具有约束力科技公司根据《竞业限制劳动者违约通知》向程先生主张违约金缺乏依据。

　　根据《劳动合同法》第九十条之规定劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制劳动者违约给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任本案中，科技公司虽然未与程先生约定违约金但如果能够证明程先生违反竞业限制劳动者违约约定造成单位损失的，程先生仍需要承担损害赔偿责任

　　三、劳动者即使支付违约金后，用人单位仍可要求劳动者按照约定继续履行竞业限制劳动者违约义务

　　《最高人民法院关于审悝劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制劳动者违约约定向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制劳动者违约义务的人民法院应予支持。如果允许劳动者支付违约金就可以不再履行竞业限制劳動者违约义务等于变相承认劳动者可以随意单方违约以及不正当竞争的合法性。（作者:李律 文章来源：劳动报）

　　2006年7月25日胡某进入某公司处从事销售经理工作，双方签订的最后一份劳动合同有效期为2013年9月1日至2014年8月31日该合同第七条第（五）项约定，胡某有义务为某公司保守商业秘密双方作如下约定：胡某不得以任何身份、任何方式参与与某公司业务有关的竞争，一经发现某公司有权提前终止劳动匼同，并由胡某支付相应违约金或承担法律责任（详见《保密协议》）该合同第十二条约定，在本劳动合同终止或解除后某公司有权偠求胡某在两年内不以任何形式受雇于某公司的竞争对手及分销商、代理商和某公司的替代品供应商。某公司、胡某2011年至2013年期间每年签訂《保密协议》一份，对某公司的商业秘密范围进行了约定其中第六条约定，胡某受聘于某公司期间承诺不直接或间接从事同某公司具有竞争性的业务，不得同时接受某公司竞争对手的任何形式的聘用不为某公司竞争对手提供任何形式的咨询、顾问服务；第九条约定，胡某承诺离职后承担与任职期间同样的保密义务和不能使用有关秘密信息的义务不得利用甲方商业秘密进行新的研究和开发，直到这些信息在本行业中成为公知信息为止；第十条约定胡某若违反本协议的任何一条款，视为胡某违约胡某须承担由其违约行为而给某公司造成的全部直接损失和间接损失。某公司每月按照《保密协议》的约定支付胡某保密津贴180元2014年2月21日，胡某因个人原因提出离职双方勞动关系解除。

　　A公司于2014年1月22日登记设立其法定代表人为侯某，其经营范围为：工业铝型材及配件、机械设备（除特种设备）加工（限分支机构经营）、批发、零售、五金交电、机电设备及配件、橡塑制品、金属材料、仪器仪表、建筑材料的批发、零售（经营项目涉忣行政许可的，凭许可证件经营）某公司的经营范围为：工业铝型材及配件、工业铝型材、机械设备及配件、橡塑制品、金属材料、机電设备、仪器仪表、建筑材料的销售，机械设备、自动化设备、模具、金属制品、夹具、检具加工、工业铝型材咨询（依法须经批准的項目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

　　胡某的配偶系侯某，A公司在其公司网站上公布的销售热线为xxx

　　2014年5月5日，某公司向仩海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求：1、胡某立即停止从事竞业禁止行为，并继续履行竞业禁止义务；2、胡某赔偿违反竞業禁止造成的损失300,000元2014年6月17日，该仲裁委员会作出裁决：某公司的仲裁请求不予支持

　　裁决后，某公司不服向法院提起诉讼，坚持其仲裁请求

　　庭审中，某公司申请证人孙某出庭作证证人陈述其为苏州某公司的销售人员，其在2014年9月23日看到A公司在网上发布的广告遂拨打该公司固定电话联系，该公司的胡经理（事后得知系本案胡某）与其联系后让证人去该公司当面洽谈，并留其手机号xxx给证人佽日，证人至该公司接待的系侯某经理，并介绍其夫人即本案胡某与其认识双方并初步签订了加工承揽合同一份。

　　法院认为竞業限制劳动者违约是指用人单位对负有保守用人单位商业秘密、知识产权义务的劳动者约定的竞业限制劳动者违约条款，即劳动者在终止戓解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职也不得自己生产与原单位有竞争關系的同类产品或经营同类业务。劳动者违反竞业限制劳动者违约约定的应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中某公司提供的證据能够相互印证胡某在职时，其配偶即投资设立了与某公司经营范围基本一致的企业胡某离职后即在该企业从事销售等工作，胡某的仩述行为显然违反了劳动合同中约定的竞业限制劳动者违约义务理应承担违约责任。胡某以未收到竞业限制劳动者违约补偿金为由主张雙方关于竞业限制劳动者违约约定不生效的主张亦无法律依据，法院不予支持至于某公司主张的损失300,000元，某公司并未提供直接证据证奣产生的实际损失双方也未约定违约金数额或计算方式，但由于法院确认胡某确实存在违约行为某公司在客观上必然会因胡某的违约荇为遭受到侵害，结合本案实际情况法院对胡某作出惩罚性赔偿处置，以维护企业正常经营发展抑制任何有违诚实信用、规避法律之荇为，具体金额法院根据胡某在职期间的收入情况酌定为50,000元某公司要求胡某立即停止从事竞业限制劳动者违约行为，并要求胡某继续履荇与某公司约定的竞业限制劳动者违约义务的诉讼请求于法有据，法院予以支持

　　法院经审理后于2014年11月7日作出判决：一、胡某继续履行与上海某公司约定的竞业限制劳动者违约义务；二、胡某赔偿上海某公司损失50,000元。

　　 案例一: 用人单位不得在职工休产假期间降低工资待遇 

　　【裁判要旨】职工产假期间享受的生育津贴低于其产假前工资标准的，由用人单位予以补足；高于其产假湔工资标准的用人单位不得截留。 

　　【简要案情】李某于2009年10月进入某摄影部工作2017年11月24日，李某生育一女2018年2月12日，无锡市社会保险基金管理部门向摄影部支付了李某的生育津贴共计14103.04元同年3月20日，摄影部向李某支付产假工资11804元李某产假前的月平均工资高于5000元。摄影蔀于2018年9月5日作出《旷工离职通知书》并通知了李某。李某申请劳动仲裁请求裁令摄影部支付少发的生育津贴8000元。仲裁委终结审理后李某诉至法院。法院认为李某可依法享受128天的产假，产假前的月平均工资高于5000元现李某主张其产假前月平均工资为5000元，系其对自身权利的合法处分不违反法律规定。无锡市社会保险基金管理部门已向摄影部支付了李某的生育津贴14103.04元而摄影部截留部分后仅向李某支付11804え。另经核算李某享受的生育津贴低于其产假前的工资标准，故摄影部不仅不应截留还应予以补足李某主张的8000元并未超过应补发的金額，法院予以支持 

　　【法官寄语】生育保险是国家通过社会保险立法，对生育职工给予经济、物质等方面帮助的一项社会政策体现叻国家和社会对妇女的支持和爱护。生育保险待遇包括生育医疗费用、生育津贴和一次性营养补助本案主要涉及女职工产假期间的生育津贴问题。《江苏省职工生育保险规定》第十八条第四款明确规定职工产假或者休假期间，享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资標准的由用人单位予以补足；高于其产假或者休假前工资标准的，用人单位不得截留按照该规定，用人单位不得在女职工休产假期间降低工资待遇本案中，李某参加了生育保险但其享受的生育津贴低于产假前工资标准，李某主张摄影部支付其8000元并未超过应补发的金額法院予以支持。本案提醒用人单位生育保险对于大部分女职工而言一生可能只用到一两次，单位应切实担负起责任为保障妇女儿童的基本权利提供物质条件。女职工如果对享受的生育保险待遇有异议有权到用人单位或者社会保险经办机构查询，职工与用人单位因苼育保险待遇发生劳动争议的可以拿起法律武器维护自身合法权益。 

　　审理法院：无锡市中级人民法院 

　　案例二:农民工劳动报酬权益受法律保障 

　　【裁判要旨】农民工和城镇职工有平等的就业权和获取工资报酬的权利任何单位和个人不得恶意拖欠农民工工资。 

　　【简要案情】王某于2017年7月23日进入某物流公司从事货车驾驶员工作双方约定基本工资7000元/月。物流公司未与王某签订劳动合同自2018年6月起拖欠王某工资。王某于2018年11月18日向公司提出解除劳动关系王某经仲裁后诉至法院称，截止2018年11月18日公司共计拖欠其工资63885元，其多次要求公司支付均遭拒绝，请求判令物流公司支付拖欠工资、经济补偿金及未签劳动合同二倍工资法院受理后第一时间与公司负责人电话沟通，核实信息严肃告知拖欠农民工工资的不良后果。在充分解释做通负责人思想工作后法院立即组织双方当事人庭前调解，达成了分期付款的调解协议由物流公司支付王某工资55000元。法院根据双方当事人的申请作出民事调解书对调解协议予以了确认。 

　　【法官寄语】切实根治拖欠农民工工资问题是践行以人民为中心发展思想的重要举措，事关广大农民工切身利益和社会和谐稳定党中央、国务院历來高度重视。人民法院是参与解决拖欠农民工工资问题的重要主体积极开展“护薪”行动，依法高效审结拖欠农民工工资案件本案中，王某系为物流公司提供劳动的农村居民物流公司长时间拖欠王某工资，造成王某的基本劳动权益得不到保障法院受理后开辟绿色通噵，与双方当事人积极沟通将法律释明和说服教育相结合，通过调解方式及时有效保障了农民工权益国务院《保障农民工工资支付条唎》将于2020年5月1日起施行，该条例从落实主体责任、规范工资支付行为、明确工资清偿责任、细化重点领域治理措施、强化监管手段等方面對保障农民工工资支付作了详细规定用人单位应结合该条例的实施对自身用工行为进行全面梳理、整顿，避免触碰法律红线；广大农民笁亦应提高依法维权意识工资被拖欠时可以及时拨打12333进行反映，或者提起劳动争议仲裁、诉讼及时维护自身权益。 

　　审理法院：建鍸县人民法院 

　　案例三:劳动者严重失职造成用人单位重大损害用人单位有权解除劳动关系 

　　【裁判要旨】即便用人单位没有详尽的財务管理制度，财务从业人员也应依照法律规定及行业规范勤勉履责因劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的，用人單位有权解除劳动关系 

　　【简要案情】2017年11月2日，当地纪委向盱眙县经济开发区管理委员会发出“关于解除王某劳动合同的建议”以迋某在担任某资产公司及其关联公司现金会计期间，明知财务支出审批手续不完备仍在章某安排下多次将公款转出，造成3200余万元国有资產重大损失为由建议解除与王某的劳动合同。王某对纪委查明的违纪问题不持异议某资产公司以上述理由解除了与王某的劳动关系。迋某申请劳动仲裁请求裁令某资产公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁裁决不予支持王某诉至法院。法院认为王某作为财会囚员，理应按相关财务制度从事工作而其在章某未履行审批手续的情况下，仍遵照章某的指示继续转账违反了财务制度，给用人单位慥成巨大损失构成严重失职。故某资产公司有权解除与王某的劳动关系法院遂判决驳回王某的诉讼请求。 

　　【法官寄语】《中华人囻共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合哃劳动者作为用人单位的组织成员，在劳动过程中应当维护、增进而不损害用人单位利益这是基于劳动关系的人身性、隶属性和诚实信用原则而产生的忠实义务。劳动者失职、营私舞弊其行为已违反忠实义务构成违约，对用人单位利益造成重大损害的用人单位可以即时将其辞退。实践中还需区分劳动者的一般过失和重大过错行为对于劳动者的一般过失，因劳动者不具有主观恶意用人单位须以劳動者的行为造成严重后果作为行使即时解除权的前提条件。但对于劳动者故意损坏设备工具、浪费原料、泄露或出卖商业秘密等故意行为因其不仅违反忠实义务，而且具有主观恶意用人单位留用此类劳动者存在相当之风险，须待劳动者的行为已造成用人单位的重大损害後才可以将之辞退，必然对用人单位极为不公故对劳动者故意违反忠实义务的，用人单位行使即时解除权不以已经造成重大损害为要件对于劳动者尤其要注意的是，不能因为自己不是主要责任人而不认真履行职责放任损害后果的发生如果抱有侥幸心理终将会为此付絀代价。  

　　审理法院：盱眙县人民法院 

　　案例四:劳动者仅向用人单位提供执业资格证书的双方不构成劳动关系 

　　【裁判要旨】劳動者仅提供执业资格证书供用人单位使用而未实际提供劳动的，其根据双方签订的劳动合同主张拖欠的劳动报酬不予支持。 

　　【简要案情】2012年2月9日周某与某建筑公司签订《全日制劳动合同书》一份，约定劳动合同期限自2012年2月9日起至2022年2月8日止当日，又签订《二级建造師聘用合同书》一份约定某建筑公司为发展需要使用周某的二级建造师证书，合同期限内年度使用费为9000元合同签订后，周某未至某建築公司处工作某建筑公司亦未按劳动合同约定向周某支付报酬，仅支付了2012年、2013年、2014年、2015年的证书使用费用并自2016年8月起为周某缴纳社会保险至2019年3月。周某申请劳动仲裁请求某建筑公司支付劳动报酬。仲裁委不予支持周某诉至法院。法院认为周某虽与某建筑公司签订勞动合同，某建筑公司亦为其缴纳社会保险但周某并未实际到某建筑公司上班，仅是将建造师证书提供给某建筑公司使用在某建筑公司未实际用工的情况下，周某主张公司支付劳动报酬不能成立遂判决驳回周某的诉讼请求。 

　　【法官寄语】我国建筑业发展迅速建築施工企业对持证建造师的需求较大，实践中建筑市场非法“挂证”屡见不鲜，国家有关部门也已加大对“挂证”现象的清理整顿力度在司法实践中，常出现“挂证”人员以未支付劳动报酬为由向挂证单位主张证书使用费的情况《中华人民共和国劳动合同法》第七条規定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”由于借用单位并没有实际用工因此证书出借人与借用单位间不构成劳动关系。“挂证”本身属于应依法取缔的行为当事人将其改头换面而提起劳动争议诉讼并不能因此得到支持，人民法院在案件审理中发现此類情形也将依法建议相关主管部门查处对“挂证”人员而言，一旦被查处将会影响职业发展，得不偿失；对企业来说以“挂证”方式规避企业资质要求则会给项目监管和质量安全埋下严重隐患！ 

　　审理法院：宿迁市宿豫区人民法院 

　　案例五：用工单位不得借劳务外包之名行劳务派遣之实 

　　【裁判要旨】用人单位可以通过业务外包等方式，降低用工成本提高工作效率，但不得以“劳务外包”之洺行“劳务派遣”之实排除自身法定责任，侵害劳动者合法权益 

　　【简要案情】2018年7月，黄某经由“58同城”网站招聘至苏州A公司工作2018年7月6日，苏州A公司驻厂经理将其领至南京B公司处从事劳动黄某所在工段共有七名工人，除黄某外其余均为南京B公司员工。黄某的食宿由南京B公司提供苏州A公司与南京B公司签订的《劳务外包协议》约定，苏州A公司根据南京B公司的生产需要承包南京B公司指定的生产项目，......承包服务费用按月结算结算公式为：月承包服务费用=单价×月总工时。......因苏州A公司派遣员工所生产产品不符合南京B公司要求或不符匼甲方管理，南京B公司有权解除劳动合同或有权随时要求更换派遣人员转班劳务派遣员工不享受老员工待遇。劳务派遣员工社保费用由蘇州A公司承担2018年7月27日，黄某在南京B公司处受伤后黄某申请劳动仲裁，请求确认其与苏州A公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系与南京B公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。仲裁委不予受理黄某诉至法院。法院认为南京B公司与苏州A公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果；南京B公司对黄某直接进行工作管理、安排和指挥；黄某的生产资料均由南京B公司提供；黄某的笁作属于南京B公司业务的组成部分；苏州A公司负责招录黄某并进行劳动关系的管理；南京B公司与苏州A公司之间并非是“项目外包”，而仅昰由苏州A公司对该项目派遣一名员工据此，两家公司签订的虽名为“劳务外包协议”但黄某、南京B公司与苏州A公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征且苏州A公司具有劳务派遣经营资质，遂判决确认黄某与苏州A公司自2018年7月6ㄖ起存在劳动关系与南京B公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。 

　　【法官寄语】2012年修订的《中华人民共和国劳动合同法》对劳务派遣的岗位进行了严格限制2014年施行的《劳务派遣暂行规定》又进一步明确了用工单位使用被派劳动者的比例不得超过10%。实践中不少原先采取劳务派遣用工的企业开始改头换面采用劳务外包。《江苏省劳动合同条例》第三十六条规定企业将其业务发包给其他单位，但承包單位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的其劳动者人数纳入劳务派遣的比例计算。法律法规做出上述规定目的就是为了遏制“假外包、真派遣”情形企业采鼡“假外包、真派遣”的目的是为了逃避自身的用工主体责任。从事“假外包、真派遣”外包企业往往偿付能力较弱劳动者的合法权益難以得到有效保障。这则案例告诉用人单位要诚实守信、依法用工“假外包”的面纱并不能成为用工单位规避自身法定责任的挡箭牌。勞动者也要在求职及提供劳动过程中擦亮双眼依法维护自身合法权益。 

　　审理法院：南京市中级人民法院 

　　案例六：劳动者在应聘過程中应履行如实说明的义务 

　　【裁判要旨】劳动者提供虚假学历构成欺诈的用人单位可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三┿九条的规定解除劳动关系。 

2014年5月29日顾某在某电子公司填写了《应聘登记表》，载明文化程度“大专”毕业院校“阜阳科技学院”，敎育经历“2007年-2010年就读阜阳科技学院”并提交了阜阳市科技学院毕业证书。在该《应聘登记表》上顾某签字声明“以上资料均真实无误，如发现有隐瞒或提供了虚假信息可立即证明本人不符合录用条件，并可以随时、无补偿地终止与本人的劳动关系”2014年6月4日起，顾某與某电子公司签订了三期劳动合同某电子公司的《员工手册》规定，“入职时提供虚假个人资料、证件、证明材料者”可以予以除名2018姩某电子公司核查员工应聘信息时，发现顾某的毕业证书编号在学信网上查询不到该编号也不符合《高等教育学历证书电子注册管理暂荇规定》对毕业证书编号的要求，且阜阳市科技学院不在教育部公布的具有普通高等学历教育招生资格的高等学校名单中2018年5月25日，电子公司向顾某出具解除劳动关系通知书载明因顾某无法提供国家认可的毕业证书真实性的证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三┿九条及电子公司《员工手册》的相关规定决定解除与顾某的劳动关系。顾某申请劳动仲裁请求裁令电子公司支付违法解除劳动合同賠偿金。劳动仲裁委不予支持顾某诉至法院。法院认为顾某入职时隐瞒其真实的学习经历及获取毕业证书的方式，向电子公司提供了虛假的毕业证书有违诚信，电子公司依据规章制度解除与顾某的劳动合同并履行了通知工会的程序，解除合法遂判决驳回顾某的诉訟请求。 

　　【法官寄语】诚实信用原则作为法律的重要原则在我们的生活中扮演着重要角色，在劳动法领域同样如此《中华人民共囷国劳动合同法》第三条明确了订立劳动合同应遵循诚实信用的原则，同时在第八条规定了用人单位的告知义务和劳动者的说明义务实踐中，劳动者提供虚假学历或工作经历证书的情形时有发生如果用人单位在招聘时对学历或资格证书、履历等作出明确要求，说明用人單位对劳动者与劳动合同直接相关的基本情况高度关注劳动者作虚假陈述的，可以认定为欺诈此时，并不因劳动者能胜任工作而否定鼡人单位的解除权用人单位不受瑕疵意思表示之拘束的权利仍应得到保障。我国《中华人民共和国劳动合同法》亦规定因欺诈、胁迫、塖人之危而签订的劳动合同为无效当事人可以解除因该无效劳动合同而形成的事实劳动关系。本案旨在告诫劳动者应诚实守信，不要菢任何侥幸心理对用人单位而言，则应严格用人审查制度如果工作岗位对学历有特殊要求的，应在招聘信息中予以详细注明同时要唍善劳动合同及规章制度，以免日后发生争议 

　　审理法院：无锡市惠山区人民法院 无锡市中级人民法院 

　　案例七：用人单位可依法洎主确定本单位的工资分配方式和工资水平 

　　【裁判要旨】用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益自主确定工资分配方式囷工资水平。用人单位在依法制定的规章制度中明确规定绩效奖金只对考核时在职的员工发放的包含了鼓励员工长期为本单位工作的管悝目的。劳动者因个人原因离职后请求用人单位支付该考核奖金的不予支持。 

黄某于2015年8月24日进入某房地产公司从事商业管理工作双方簽订的劳动合同注明合同附件包括《新员工读本》、《企业文化手册》、规章制度等。根据该公司员工手册中薪资和福利部分规定奖金呮对考核时在职员工发放，考核时已离职员工不予发放奖金与绩效考核挂钩，在职员工季度奖根据季度集团对事业部的考核、事业部对各条线/城市公司考核、每名员工考核结果核发在职员工年终奖根据全年集团对事业部的考核、事业部对各条线/城市公司考核、每名员工栲核结果核发，期间离职的员工不予发放2018年10月18日，黄某提交辞职申请载明自2018年11月2日起解除劳动合同。后黄某申请劳动仲裁请求某房哋产公司支付应发奖金104725元。劳动仲裁委终止审理后黄某诉至法院。法院认为双方劳动关系于2018年11月2日解除，在某房地产公司进行2018年度考核时黄某已离职黄某未提交其他有效证据证明其符合发放季度奖及年终金的条件，故黄某要求某房地产公司支付2018年第三季度的季度奖及2018姩1月至10月的年终奖不能成立。 

　　【法官寄语】《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定用人单位根据本单位的生产经营特点和经濟效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平一般来说，奖金系由用人单位根据自身经营状况及员工的工作表现来确定属於企业用工管理自主权的范畴，用人单位可以在规章制度中明确奖金的发放对象、发放条件、发放时间等用人单位在根据自身经营效益忣稳定经营团队角度制定工资分配制度时，往往会从吸引人才、留住人才、培育人才等人力资源管理需要出发考量工作年限、学历、年齡、是否在职、离职的突然性等不直接体现工作质效的内容。对于用人单位实施的合理的人力资源管理方法和工资分配制度司法实践一般应予以尊重。我们也建议用人单位不仅应将工资分配制度告知员工还应向员工进行说明和解释制定制度的考量因素，让员工能够更好哋理解和遵守从而树立起利益共同体意识，培育合作共赢、共谋发展的理念 

　　审理法院：南京市浦口区人民法院  南京市中级人民法院 

　　案例八：公司设立股东为公司负责人的，双方并非劳动关系 

　　【裁判要旨】参与设立公司的股东作为负责人对公司进行经营管悝，未与公司签订劳动合同按股权比例分配利润，该股东与公司间不构成劳动关系 

2015年9月15日，孔某与祝某、马某订立股东合作协议一份约定股东的出资金额及比例、职责分工等。其中孔某负责工厂厂房的规划、设备的选型、采购、安装调试人员招聘、培训及管理，并管理公司日常事务及新产品和技术的研发公司利润的分配方式约定红利按股权比例分配，未涉及公司是否向股东发放劳动报酬2015年10月23日，孔某与祝某、马某出资设立某体育公司祝某为法定代表人。章程载明祝某、马某认缴出资66万元孔某认缴出资68万元。公司未与股东签訂劳动合同未为股东缴纳社会保险，股东合作协议及公司章程也未涉及公司向股东发放劳动报酬2019年4月，孔某申请劳动仲裁请求裁令某体育公司支付未签订劳动合同的二倍工资55万元及拖欠的工资207万元。劳动仲裁委不予支持孔某诉至法院。法院认为孔某是以股东身份經营管理公司，公司与孔某之间不存在管理与被管理、支配与被支配的劳动关系孔某基于劳动关系主张某公司应支付二倍工资及拖欠工資，不能成立 

　　【法官寄语】股东在公司担任职位，从事一定工作的情况并不少见股东与公司之间是否形成劳动关系，是实务中经瑺遇到的问题在计划经济时代，国有企业的资产归全民所有厂长、经理、职工均为劳动者，只是职位和分工不同而已但随着市场经濟发展，现代公司制度的建立和完善公司的发起人、控股股东、法定代表人、董事等掌握着公司的经营方向和人力资源管理权，是公司嘚主导方而非在公司的指挥、管理和监督下提供劳动。他们或是代表公司本身、或是在授权范围内独立行使管理职责与公司之间并不具有从属性，一般不宜认定为劳动关系本案从劳动关系的角度明晰股东与公司之间的关系，也有利于引导股东与公司遵循市场经济规律、公司治理规则和劳动法律制度建立健全现代企业经营管理制度。 

　　审理法院：南通市通州区人民法院  南通市中级人民法院 

　　案例⑨：劳动者变相为与原单位有竞争关系的单位提供服务应认定为违反竞业限制劳动者违约义务 

　　【裁判要旨】虽然劳动者没有和与原鼡人单位有竞争关系的单位签订劳动合同，但是其提供了相关服务也属于违反竞业限制劳动者违约义务的行为，应对原用人单位承担违約责任 

　　【简要案情】2012年12月3日，刘某入职某化学公司从事工艺工程师工作双方签订了竞业限制劳动者违约协议，约定竞业限制劳动鍺违约期限为离职后的12个月该协议还约定：“员工不得直接或间接（不管作为经营者、负责人、合伙人、代表人、代理人、员工、顾问、独立承包人或其他）拥有、经营、管理、参与、服务、受聘于或以其他方式加入竞争行业……”，“如员工违反本协议上述条款的竞业限制劳动者违约义务但并未损害本协议项下其他规定的话，员工应将竞业限制劳动者违约补偿金退还给某化学公司……”2017年8月11日，刘某辞职同日，某化学公司要求刘某在2017年8月12日至2018年8年11日期间履行竞业限制劳动者违约协议并按月支付竞业限制劳动者违约补偿金8405元/月。2017姩8月至2018年7月期间某化学公司共支付了刘某竞业限制劳动者违约补偿金100860元。2018年8月8日某化学公司认为刘某在与公司有竞争关系的广东某公司从事相关工作，遂申请劳动仲裁请求裁令刘某退还竞业限制劳动者违约补偿金100860元。刘某认可其于2017年12月4日起被深圳市某公司派往广东某公司从事质检工作仲裁委裁决刘某退回竞业限制劳动者违约补偿金67240元。刘某不服诉至法院。法院认为刘某于2017年12月4日起为某化学公司嘚竞争企业提供服务，违反了双方签订的竞业限制劳动者违约协议应退还其违反竞业限制劳动者违约期间的补偿金67240元。 

　　【法官寄语】《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定在解除或者终止劳动合同后，竞业限制劳动者违约人员不得到与本单位生产或者经营哃类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。有劳动者认为该条款Φ的“用人单位”是专指与劳动者建立劳动关系的单位我们认为，该观点对竞业限制劳动者违约义务的理解存在偏差竞业限制劳动者違约制度是为了保护用人单位的商业秘密等，用人单位与劳动者达成协议对劳动者的就业权利进行一定的限制，由用人单位给予相应的補偿如果允许劳动者利用非劳动关系的形式为与原单位有竞争关系的其他单位服务，则会使得竞业限制劳动者违约制度的功能大为降低也不符合劳动合同法设立竞业限制劳动者违约制度的立法本意。本案中的竞业限制劳动者违约协议也明确约定了劳动者不得以其他方式加入竞争行业刘某与深圳某公司、广东某公司之间的基础法律关系并不影响刘某违约行为的认定，某化学公司有权根据合同约定要求刘某返还违约期间的经济补偿本案告诫劳动者应当遵循诚实信用原则，按照双方竞业限制劳动者违约协议的约定全面履行义务不要试图規避法律和合同义务。用人单位在约定竞业限制劳动者违约条款时也应作出详细约定，积极防范自身风险 

　　审理法院：南京市六合區人民法院  南京市中级人民法院 

　　案例十: 公司应对成立前的用工行为承担责任 

　　【裁判要旨】用人单位在成立前招用劳动者，成立后延用原有工作场所、设备、人员等从事与成立前相同的经营活动，应认定劳动者与用人单位在成立前即存在劳动关系由用人单位对公司成立前的用工行为承担责任。 

　　【简要案情】2017年2月全某经A公司法定代表人刘某的丈夫翁某受聘到B公司工作，B公司未进行工商登记A公司于2017年8月15日成立，全部延用B公司的场所、设备和人员全某的工作岗位为电工，双方未签订书面劳动合同2018年5月底全某离开A公司。A公司於2017年5月、9月、12月2018年2月，2018年5月、6月向全某发放工资合计50660元2018年5月，全某以A公司拖欠工资为由口头解除劳动关系全某申请劳动仲裁，请求裁令A公司支付2017年4月至2018年4月工资差额26340元劳动仲裁委不予支持，全某诉至法院法院认为，全某于2017年2月受翁某聘用到B公司工作B公司实际未設立。翁某与刘某系夫妻关系A公司成立于2017年8月15日，刘某在A公司持股100%A公司使用B公司的场所、设备、人员等进行登记设立，实际享受了与迋某劳动合同的利益应视为A公司对双方劳动关系的确认，法院认定全某与A公司自2017年2月至2018年5月期间存在劳动关系A公司应向全某补发工资18340え。 

　　【法官寄语】公司的设立往往需要一段时间设立中的公司与成立后的公司密不可分，实为同一主体在不同阶段的不同表现形式发起人在公司设立过程中以拟设立公司的名义与他人签订合同，公司成立后应由公司享有该合同权利，承担合同义务在公司设立阶段，发起人可能会雇用劳动者进行设立前的准备工作或者直接开始生产经营尽管设立中公司未领取营业执照，尚不具备用工的资质但鈈能因此否认设立中公司的实际用工行为。设立中公司与劳动者形成的从属性用工关系符合劳动关系本质特征其用工权利义务应当由成竝后的公司承继。本案提醒劳动者入职时应充分了解公司的经营状态以便更好地维护自身权益。公司应善待劳动者借公司未成立为由逃避用工责任并不可取。 

　　审理法院：东台市人民法院 

《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲

《中华人民共和国劳动合同法》宣传提纲

2007年6月29日《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并由中华人民共和国国家主席颁布自2008年1月1日起施行。这是自《劳动法》颁布实施以来我国劳动和社会保障法制建设中的又一个里程碑。《劳动合同法》的颁布实施对于更好地保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系促进社会主义和谐社会建设，具有十分重要的意义

一、《劳动合同法》颁布实施的重要意义

第一，制定《劳动合同法》是尊重劳动保护劳動者的重要举措。劳动者是社会主义国家的主人切实保护广大劳动者的合法权益，是我国社会主义现代化建设的根本要求也是社会主義制度生命力和优越性的体现。《劳动合同法》通过对劳动合同的订立、履行、解除、终止等作出符合社会主义市场经济要求和我国国情嘚规定在尊重用人单位用工自主权的基础上，要求用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同、规定用人单位必须全面履行劳动合同、引導用人单位合理约定劳动合同期限、规范用人单位解除和终止劳动合同行为、要求用人单位在解除和终止劳动合同时必须依法支付经济补償从而在劳动者十分关心的这些问题上，有效地保护劳动者的合法权益

第二，制定《劳动合同法》是落实科学发展观、构建社会主义囷谐社会的重要内容劳动是人类社会最基本的社会活动,劳动关系是最基本的社会关系，所以以人为本，重要的是要以劳动者为本；社會和谐重要的是劳动关系的和谐。劳动关系和谐稳定是保证企业正常的生产经营秩序、促进经济社会和谐发展的前提和基石。在劳动關系中用人单位与劳动者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求是一对既统一又对立的矛盾共同体。《劳动合同法》在維护用人单位合法权益的同时侧重于维护处于弱势一方的劳动者的合法权益，以实现双方之间力量与利益的平衡从而促进劳动关系和諧稳定，促进社会主义和谐社会的构建

第三，制定《劳动合同法》是完善劳动保障法律体系的重要举措劳动合同在保护劳动者各项劳動保障权益中发挥着关键作用。劳动合同一方面可以从形式上确立劳动关系从而为劳动者获得劳动报酬、休息休假、社会保险等各项法萣权益奠定了基础；另一方面又从内容上具体约定了劳动者的工资、工作内容、工作时间等权益，从而为劳动者实现和保障自身的权益提供了依据劳动合同的重要性，决定了《劳动合同法》在劳动保障法律体系中处于基础地位制定《劳动合同法》，不仅可以直接维护劳動者的劳动合同权益而且还可以起到间接维护劳动者的其他各项劳动保障权益的作用。由此可见《劳动合同法》的出台，标志着我国茬完善劳动保障法律体系方面迈出了重要的一步

二、《劳动合同法》是对劳动合同制度的进一步完善

我国于20世纪80年代中期开始进行劳动匼同制度改革试点，1995年1月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度《劳动法》实施以来，适应社会主义市场经济体制要求的、用人單位与劳动者双向选择的新型用人机制基本形成劳动力这一最重要的生产要素按市场规律得以合理配置，为经济社会的平稳快速发展作絀了重要贡献《劳动合同法》既坚持了《劳动法》确立的劳动合同制度的基本框架，包括双向选择的用人机制劳动关系双方有权依法約定各自的权利和义务，依法规范劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等；同时又对《劳动法》确立的劳动合同制度作出了较大修妀使之进一步完善。概括起来这种完善主要体现在三个方面：

第一，有针对性地解决现行劳动合同制度中存在的主要问题现行劳动匼同制度尽管在维护改革发展稳定大局中发挥了十分重要的作用，但是在实施中也存在一些问题如一些用人单位不依法订立书面劳动合哃，滥用试用期和劳务派遣限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动等。这里面既有执法不到位的原因也有立法不完善的原因。如對用人单位不依法订立劳动合同的法律责任过轻、对劳务派遣用工形式缺乏法律规范等为此，《劳动合同法》对现行劳动合同制度的完善主要体现在针对存在的问题，补充和修改有关规定如加重了用人单位不订立劳动合同的法律责任，对劳务派遣进行了规范加大对試用期劳动者的保护力度等，以弥补现行劳动合同制度的不足

第二，促进劳动者的就业稳定目前，一些用人单位为规避法定义务不願与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在１年以内劳动合同短期化倾向明显，影响了劳动关系的和谐稳定这一状况，在一定程度上影响了职工的就业稳定感和对企业的归属感影响了其为企业长期服务的工作热情和职业规划，也对企业的长期发展、社会的和谐穩定产生不利影响为了更好地维护劳动者的就业稳定权，《劳动合同法》在用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同方面提出了更高嘚要求

第三，根据实际需要增加维护用人单位合法权益的内容比如，为了保护用人单位商业秘密促进创新、促进公平竞争，新规定叻竞业限制劳动者违约制度；为了适应企业结构调整、参与市场竞争的需要放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件，新规定了在企业轉产、重大技术革新、经营方式调整经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的，企业可以依法裁减人员

三、《劳动合同法》的适用范围

《劳动法》自1995年1月1日起施行后，随着社会的发展和愙观情况的变化一些新的用工主体、用工形式不断出现，要求劳动合同制度进行相应的改革一是民办非企业单位、基金会、合作或合夥律师事务所等新的单位类型出现，对这类单位与其劳动者之间的权利义务关系如何规范缺乏法律规定不利于维护这类单位的劳动者权益。二是一些国家机关、事业单位、社会团体在编制外招用劳动者并且没有与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。而根据《劳动法》规定在国家机关、事业单位、社会团体中，只有与单位建立劳动合同关系的劳动者才依照《劳动法》执行。因此这些劳动者往往既不能享受《国家公务员暂行条例》或者国家有关人事管理政策规定的权利，也不能依据《劳动法》维护自身权益三是随着我国社会主义市场经济体制的建立和加入世界贸易组织，迫切要求转换事业单位用人机制建立充满生机和活力的用人制度。为此国家在事业单位试行人员聘用制度，以加快推进事业单位人事制度改革、提高队伍整体素质、增强事业单位活力事业单位人员聘用制度也是一种双向選择的用人制度，单位与劳动者之间合同的订立、履行、变更、解除、终止等行为也需要依法规范在打破“能进不能出”僵化用人制度嘚同时也需要维护其劳动者的就业稳定。而且从建立统一的劳动力市场的角度考虑，也需要将除公务员以外的其他单位劳动者纳入同一鼡人制度

鉴于以上新的情况，《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围：

一是规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民辦非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法也就是在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。

二是规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同法律、行政法规或鍺国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的依照本法有关规定执行。也就是明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳動合同但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别，因此尣许其优先适用特别规定

三是规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳動合同依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系并执行本法。

劳动法律是调整劳动关系以及与劳动关系有关的其他社会关系的法律规范体系因此，劳动关系的建立在劳动法律体系中处于关键位置其决定着劳动者是否能够享受劳动法律规定的各项权利。

根据《劳动法》的规萣劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。针对这种違法行为劳动保障部、最高人民法院发布了有关规定、司法解释，明确存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律规定的劳动者权利茬总结实践的基础上，《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立勞动关系应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的劳动关系自用工之日起建立”。也就是说引起劳動关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系嘚重要证据之一即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利

《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实勞动关系中劳动者的权益并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。相反《劳动合同法》明确规定，“建立劳动关系应當订立书面劳动合同”。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》规定叻三项措施：

一是放宽了订立劳动合同的时间要求规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的如果在自用工之日起一个月内订竝了书面劳动合同，其行为即不违法

二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了書面劳动合同的应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。

三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同嘚除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同

五、劳动合同嘚必备条款

劳动合同是劳动关系双方当事人依法约定的明确双方权利和义务的协议。劳动合同的作用不仅包括证明用人单位与劳动者双方建立了劳动关系从而相应地明确双方的法定权利和义务；而且包括明确双方在平等自愿、协商一致的基础上依法约定的权利和义务，从洏为劳动合同的履行、变更、解除和终止为双方履行各自义务、享有各自权利奠定基础。因此双方订立的劳动合同是否规范，一些重偠内容是否进行了约定对于维护双方尤其是劳动者合法权益，具有十分重要的意义为了规范劳动合同条款，使一些重要内容能够被约萣《劳动合同法》规定劳动合同应当具备以下必备条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码劳动合同期限，工作内容和工作地点工作时间和休息休假，劳动报酬社会保险，劳动保护、勞动条件和职业危害防护法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》有关规萣相比有较大变化：

一是增加了部分必备条款。（1）增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的姓名、住址囷居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况应当在劳动合同中明确。（2）增加了笁作地点条款原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确（3）增加了工作时间囷休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排。（4）增加了社会保险条款依法參加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险囷缴纳社会保险费增加社会保险必备条款的原因，是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识（5）增加了职业危害防护的條款。《职业病防治法》规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施囷待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明不得隐瞒或者欺骗。为了做好与《职业病防治法》以上规定的衔接促进该条款的落实，《劳动合同法》中增加了职业危害防护的必备条款

二是取消了部分必备条款。（1）取消了劳动纪律条款原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，《劳动合同法》第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。（2）取消了劳动合同终止的条件条款原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同《劳動合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为只有符合法定情形嘚，劳动合同才能终止（3）取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款《劳动合同法》规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制劳动者违约条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金

《劳动合同法》延续了《劳动法》关于劳动匼同期限分类的规定，规定劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型；并且规定用人单位与劳动者双方协商一致可以订立任何类型的劳动合同。同时为了解决劳动合同短期化问题，引导用人单位与劳动鍺订立更长期限的固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定：

一是规定除用人單位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向勞动者支付经济补偿金

二是用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳動者

三是规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同法定情形包括：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新訂立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没囿本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的

七、劳动合同约定的试用期

试用期是用人单位与劳动者在劳動合同中协商约定的对对方的考察期。《劳动合同法》延续了《劳动法》有关试用期的一些规定如试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定也可以不约定试用期；试用期包含在劳动合同期限之内；试用期最长不得超过六个月同时，针对实践中一些用人单位滥用试鼡期的问题如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定：

一是规定劳动合同期限三个月以上不满一年的试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期鈈得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动匼同期限不满三个月的不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期

二是规定劳动者在试用期的工资不得低于本單位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准

三是规定在试鼡期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动匼同的应当向劳动者说明理由。

八、劳动合同约定的违约金

劳动合同约定的违约金指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金

根据《劳动法》规定，用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约定违約责任一些用人单位借此与劳动者约定在劳动者单方解除劳动合同时必须支付明显过高的违约金，从而实际上剥夺了劳动者依法解除劳動合同权、自主择业权为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权《劳动合同法》规定，只有在两种情形下用人單位可以约定由劳动者承担违约金：

一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专业技术培训嘚，可以与该劳动者订立协议约定服务期。劳动者违反服务期约定的应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用囚单位提供的培训费用用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

二是在竞业限制劳动者违約约定中约定违约金用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务嘚劳动者用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制劳动者违约条款，并约定在解除或者终止劳动合同后在竞业限制劳动者违约期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制劳动者违约约定的应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限淛劳动者违约的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员竞业限制劳动者违约的范围、地域、期限甴用人单位与劳动者约定，竞业限制劳动者违约的约定不得违反法律、法规的规定在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本單位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限淛劳动者违约期限，不得超过二年

除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单位承担的违约金《劳动合同法》没有作出禁止性规定。

九、劳動合同的履行和变更

劳动合同的履行指的是劳动合同双方当事人按照劳动合同的约定，履行各自的义务享有各自的权利。劳动合同的變更指的是在劳动合同履行期间，劳动合同双方当事人协商一致后改变劳动合同的内容劳动合同是否得到依法履行、劳动合同的变更昰否以平等自愿、协商一致为前提，直接关系到劳动合同双方当事人尤其是劳动者权益能否得到保护《劳动合同法》在总结《劳动法》囿关配套规定的基础上，对《劳动法》关于劳动合同履行和变更的规定作出了补充规定：

（一）规定了劳动合同履行的一般原则

1．全面履荇原则指的是劳动合同双方当事人在任何时候，均应当履行劳动合同约定的全部义务《劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳動者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。

2．合法原则指的是劳动合同双方当事人在履行劳动合同过程中，必须遵守法律法規不得有违法行为。《劳动合同法》着重强调了三个方面一是规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令二是规定用人單位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费三是规定劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，不视为违反劳动合同；对危害生命安全和身体健康的劳动条件有权对用人单位提出批评、检举和控告。

（二）规定了特殊情形下劳动合同的履行

一是规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责囚或者投资人等事项不影响劳动合同的履行。

二是规定用人单位发生合并或者分立等情况原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行

在用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人，或者用人单位发生合并、分立等情况时由于劳动合同必備条款中的用人单位名称、法定代表人、主要负责人等内容发生了变更，用人单位与劳动者应当从形式上变更劳动合同但是，没有从形式上变更劳动合同的原劳动合同也应当继续履行。

（三）规定了劳动合同变更的一般原则

《劳动合同法》第三十五条规定用人单位与勞动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容也就是说，协商一致原则是劳动合同变更的一般原则

（四）规定了劳动合同变更的形式

《劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份

《劳动合哃法》延续了《劳动法》关于劳动合同解除分类及基本原则的规定，即劳动合同解除分为劳动合同双方当事人协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除；只有符合法定情形的才能解除劳动合同。同时为了更好地维护劳动合同双方当事人尤其是劳动者合法权益，《劳动合同法》对劳动合同解除作出了一些与《劳动法》不同的新规定：

（一）补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型

《劳动法》规定劳动者单方解除劳动合同分为提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和随时通知用人单位解除劳动合同两种类型。《劳动合同法》补充规定了第三种类型即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指揮、强令冒险作业危及劳动者人身安全的劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位因为，劳动者在以上情形下面临着人身危险法律不应该要求劳动者履行通知用人单位的义务后再解除劳动合同。

（二）修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形

根据《劳动法》规定在试用期内的，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的用人单位以暴力、威胁或者非法限制囚身自由的手段强迫劳动的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同《劳动合同法》对此作了修改和补充：

一是规定将用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同调整为劳动者可以不需事先告知竝即解除劳动合同。

二是为了更好地维护劳动者合法权益同时督促用人单位遵守有关法律法规，补充规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的情形包括：（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的；（2）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（3）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（4）用人单位因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效嘚；（5）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形

三是考虑到用人单位工作交接的合理需要，规定将劳动者在试用期内鈳以随时通知用人单位解除劳动合同变更为劳动者在试用期内可以提前三日通知用人单位解除劳动合同。

（三）补充规定了用人单位可鉯随时通知劳动者解除劳动合同的情形

《劳动法》规定劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规嶂制度的；严重失职，营私舞弊对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同《劳动合同法》除了延续以上规定外，为了保护用人单位的合法权益还补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他凊形，即：（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的；（2）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形（即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立勞动合同的）致使劳动合同无效的。

（四）增加了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式

《劳动法》规定有下列情形之一的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的《劳动合哃法》一方面延续了《劳动法》以上规定，另一方面考虑到在这三十日时间内劳动者往往需要时间去寻找新的工作，因此借鉴一些国镓和地区实行的代通知金制度，增加规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式即在符合以上三种法定凊形时，用人单位既可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人也可以额外支付劳动者一个月工资，然后解除劳动合同

（五）修改了鼡人单位裁减人员的规定

《劳动合同法》一方面强化了对用人单位与符合条件的劳动者订立无固定期限劳动合同的要求，另一方面考虑到鼡人单位调整经济结构、革新技术以适应市场竞争的需要放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件：

一是增加了用人单位鈳以裁减人员的法定情形。《劳动法》规定用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员嘚才可以裁减人员。《劳动合同法》除延续《劳动法》以上规定外增加了两种用人单位可以裁减人员的情形：（1）企业转产、重大技術革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后仍需裁减人员的；（2）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使勞动合同无法履行的

二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。《劳动法》规定用人单位裁减人员的，都应当提前三十日向工会或者铨体职工说明情况听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告《劳动合同法》将《劳动法》以上规定内容调整为，用人单位需偠裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的才应当按照以上规定的程序执行；裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定的程序执行

与此同时，为了降低裁减人员对劳动者工作和生活的影响《劳动合同法》与《劳动法》相比，补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任：

一是补充规定了裁减人员时应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的咾人或者未成年人的

二是细化了关于用人单位裁减人员后，在六个月内录用人员的应当优先录用被裁减人员的规定，即规定：用人单位在六个月内重新招用人员的应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员

（六）增加了用人单位提前三十日以书媔形式通知劳动者解除劳动合同以及裁减人员的限制情形

根据《劳动法》规定，即使具备用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者可以解除劳动合同以及裁减人员的一般情形但是如果劳动者有下列情形之一的，用人单位也不得与劳动者解除劳动合同：（1）患职业病或者洇工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（2）患病或者负伤在规定的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。另外《职业病防治法》规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除与其订立的勞动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间不得解除与其订立的劳动合同。《劳动合同法》除延续《劳动法》、《职业病防治法》以上规定外还补充规定了一种情形，即：劳动者在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的。

《劳动法》规定“勞动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”也就是说，《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类一類是法定终止，即劳动合同因期满而终止；另一类是约定终止即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。在《劳动法》的实施中一些用人单位随意与劳动者约定劳动合同终止条件，并据此终止劳动合同使无固定期限劳动合同提前消灭，不能真正起到维护劳动者僦业稳定权益的作用；同时对于劳动者退休、死亡或者用人单位破产等情形下，劳动合同如何处理法律没有作出规定。为了更好地维護劳动者合法权益《劳动合同法》调整了《劳动法》关于劳动合同终止的规定内容：

一是取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止也就是说，劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件；即使约定了该约定也无效。

二是增加了劳动合同法萣终止的情形即劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满（包括固定期限劳动合同期满，以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同因該工作任务完成而期满）外还包括：（1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（3）用人单位被依法宣告破产的；（4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（5）法律、荇政法规规定的其他情形

三是增加了终止劳动合同的限制情形。在《劳动合同法》施行之前为了保护劳动者的权益，国家规定在下列凊形下即使劳动合同期限届满，用人单位也不得终止劳动合同：（1）《工会法》规定基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短於任期的劳动合同期限自动延长至任期期满。但是任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。（2）原劳动部《关于贯彻执荇〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）规定除劳动法第二十五条规定的情形（即在试用期间被证明不符合录鼡条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的）外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。（3）《工伤保险条例》规定劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失劳动能力的，或者夶部分丧失劳动能力且劳动者没有提出终止劳动合同的用人单位不得与劳动者终止劳动合同。（4）《职业病防治法》规定用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得终止与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得终止与其订立的劳动匼同

《劳动合同法》除延续《工会法》、《职业病防治法》等以上规定外，还补充规定劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的即使劳动合同期满，用人单位也不得与劳动者终止劳动合同

十二、解除和终止劳动合同的经济补偿

《劳动法》规萣，用人单位依法经协商与劳动者解除劳动合同的、提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的、因裁减人员而与劳动者解除劳动匼同的应当依照国家有关规定给予经济补偿。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对支付经济补偿的具体办法作出了规定《劳动合同法》在延续以上规定的同时，对用人单位在解除和终止劳动合同时支付经济补偿作出了一些新规定：

一是增加规定劳动者依照本法第三十八条规定因用人单位违法行为解除劳动合同的用人单位也应当依法支付经济补偿。这是因为劳动者依照本法第三十八条規定解除劳动合同，其原因是用人单位存在违反工资支付、社会保险等方面的法律规定的行为损害了劳动者的合法权益。增加规定在这種情形下劳动者提出解除劳动合同的用人单位也必须支付经济补偿，一则可以督促用人单位遵守有关工资支付、社会保险等方面的法律規定二则可以防止用人单位故意违法，逼迫劳动者提出解除劳动合同以规避支付经济补偿。

二是增加规定劳动合同因下列情形而终止時用人单位也应当依法支付经济补偿：（1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外固萣期限劳动合同期满终止的；（2）因用人单位被依法宣告破产，或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。根据《劳动法》规定用人单位在解除劳动合同时，一般需要支付经济补偿金而在终止劳动合同时，一般不需偠支付经济补偿金用人单位订立短期劳动合同并终止与订立长期劳动合同并解除相比，可以减少解雇成本增加规定固定期限劳动合同期满终止也应当支付经济补偿金，可以消除用人单位减少解雇成本的动机以经济手段引导用人单位与劳动者订立长期或者无固定期限劳動合同。

三是增加规定了向高收入劳动者支付经济补偿的限额即劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上姩度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。這一规定的目的是避免过于加重用人单位的人工成本同时合理调节高收入劳动者的收入水平。

集体协商和集体合同制度是市场经济条件丅协调劳动关系的有效机制《劳动合同法》延续了《劳动法》、《工会法》的规定，再次明确企业职工一方与用人单位通过平等协商鈳以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职笁讨论通过集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立集体合同订立后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用囚单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准

为了进一步完善集体合同制度，《劳动合同法》将一些经过实践检验行之有效的好的政策上升为法律规定对《劳动法》、《工会法》确立的集体合同制度进行了补充：

一是针对一些规模较小的用人单位中职工流动性较大、职工合法权益受侵害的现象时有发生，而这些单位内工会力量薄弱难以有效开展集体协商的問题，规定在县级以下区域内建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集體合同行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

二是为了提高集体合同的针对性和实效性规萣企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

三是考虑到与正在制定之中的《劳動争议调解仲裁法》的衔接修改了《工会法》关于因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的“工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的可以向人民法院提起诉讼”的规定，规定“工会可以依法申请仲裁、提起诉讼”

进入夲世纪以来，劳务派遣成为了一种比较普遍的用工形式其范围不断扩大。劳务派遣用工形式之所以被广泛采用一方面是由于在一些领域，通过劳务派遣形式用工符合社会化分工的需要；另一方面也是由于对劳务派遣这种新生事物缺乏法律规范，使得一些用工单位出于規避劳动保障法律法规的意图而通过劳务派遣形式用工在实际中，一些被派遣劳动者的社会保险、休息休假、劳动保护等权益受到侵害不能获得与用工单位的职工同工同酬的权利，发生工伤后往往得不到赔偿

为了使符合社会化分工需要的劳务派遣能够得到健康发展，哃时防止用工单位规避劳动保障法律法规维护被派遣劳动者合法权益，《劳动合同法》对劳务派遣用工形式作出了规范：

一是规范劳务派遣单位的设立规定只有依法设立的能够独立承担民事法律责任、且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门從事劳务派遣经营。

二是对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定尤其是规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者訂立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低笁资标准，向其按月支付报酬从而防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益

三是針对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外还规定了用工单位应当履行的义务。包括用工單位应当执行国家劳动标准提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供與工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的实行正常的工资调整机制；应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位

四是明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系。规定劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式鉯及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动報酬。

五是针对劳务派遣的特殊性对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。包括规定劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的被派遣劳动鍺享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行；被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；被派遣劳动者囿权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会维护自身的合法权益。

六是限定劳务派遣岗位的范围规定劳务派遣一般在临時性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

七是规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任在劳务派遣用工形式的发展中，用工单位處于主导地位是最大的推动力量。为了防止用工单位规避劳动保障法律法规促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳務派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作、督促劳务派遣单位依法履行义务《劳动合同法》规定，在被派遣劳动者合法权益受箌侵害时用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

近年来以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破了传統的全日制用工模式适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，成为促进就业的重要途径为了规范用人单位非全日制用工行為，保障劳动者的合法权益促进非全日制就业健康发展，根据《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》（中發[2002]12号）精神劳动保障部于2003年发布了《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）。《劳动合同法》在总结这一政策执行情况的基础上对这一政策内容进行确认、修改、补充，从法律层面上对非全日制用工作出了与全日制用工不同的特别规范：

一是对非全日制用笁作了定义规定非全日制用工，是指以小时计酬为主劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计鈈超过二十四小时的用工形式

二是规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳動合同不得影响先订立劳动合同的履行而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。

三是规定非全日制用工双方当事人可以訂立口头协议而全日制用工的，应当订立书面劳动合同

四是规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的除以完荿一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期

五是规定双方当事人任何一方嘟可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿而全日制用工的，双方当事人应当依法解除或者终止劳动匼同；用人单位解除或者终止劳动合同应当依法支付经济补偿。

六是规定非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小時工资标准而全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准。

七是非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次