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员工未遵守竞业限制跳槽关联公司 法院：员工按约赔偿违约金15万
作者：上海法院&&发布时间： 15:45:23
&&& 员工跳槽后注销工资卡，导致公司无法支付竞业限制补偿金。员工随后进入一关联公司工作。日前，徐汇区法院对这起劳动争议案件做出判决，要求员工武某支付15万元违约金。
&& &【案件回放】
&& &武某于日在某支付公司从事客户代表工作。日，双方签订《员工保密及不竞争协议》，约定公司按照武某离职前工资的30%按月向其支付竞业限制补偿金，在竞业限制期内，支付公司可通过停止支付补偿金的方式豁免武某的竞业限制义务。否则，武某若违约将赔偿公司15万元。
&&& 2012年10月19日，双方劳动合同到期终止。同年12月5日，公司向武某银行卡内发放竞业限制补偿金时发现其卡已经注销。武某认为支付公司没有按照约定向其支付补偿金，已经豁免其竞业限制。武某在11月进入某关联公司就职。支付公司认为武某违约，要求其承担违约责任，赔偿15万元。
&&2013年2月1日，劳动人事争议仲裁委员会做出裁决，要求武某支付违反竞业限制义务的违约金15万元。武某不服，提起诉讼。
&& &徐汇区法院判决要求武某支付违约金15万元。
&& &【以案说法】
&&& 一、何为竞业限制？
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
二、公司超过一个月未发补偿金为何不属豁免竞业限制义务？
双方劳动合同约定每月5日为上月工资支付日，而根据双方协议约定，经济补偿金应在竞业限制期内按月支付，故被告于日支付日至11月19日期间的经济补偿金，符合常理，且被告公司未发放成功原因系原告自行注销银行卡。综上，原告主张被告已免除其竞业限制义务，缺乏事实依据。
【法辞典】
《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条& 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
（徐汇区法院 马超）
来源：上海法院网
责任编辑：上海法院　　　　　　　
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员工同行业跳槽 前东家索赔违约金
日，刘女士与企划公司终止了劳动关系，企划公司按约定支付了2013年7月至2014年3月期间的竞业限制补偿金2430元。企划公司认为，刘女士违反了竞业限制义务，故诉至法院。
　　记者 周舒曼
　　@渝中区法院：市民刘女士本是一家企划公司员工，离职进入新单位，却被原公司以其违反竞业限制义务为由告上法庭，要求赔偿6万余元违约金。近日，渝中区法院对此纠纷作出一审判决，判令刘女士返还企划公司支付的竞业限制补偿金2430元，驳回企划公司其他诉讼请求。
　　2011年3月，刘女士与重庆某企划公司签订劳动合同，合同中约定竞业限制，即刘女士在劳动关系终止后两年内，不得受聘于与企划公司行业和业务性质同类的或有竞争关系的其他单位，企划公司按月支付竞业限制补偿金，刘女士若违反约定，则按竞业限制补偿金10倍赔偿。
　　日，刘女士与企划公司终止了劳动关系，企划公司按约定支付了2013年7月至2014年3月期间的竞业限制补偿金2430元。今年4月，刘女士入职某咨询公司。
　　企划公司认为，刘女士违反了竞业限制义务，故诉至法院。
　　法院审理认为，竞业限制是保护商业秘密的一种手段，但不得滥用。劳动合同法明确规定，竞业限制的人员限于高级管理和技术人员。本案中，刘女士在企划公司主要担任文案助理和咨询类工作，明显不属于竞业限制人员范畴，故刘女士与企划公司约定的竞业限制条款不产生法律效力。据此，作出上述判决。
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互联网出版许可证号：新出网证（渝）字002号【转】员工跳槽管理中的十一个法律误区
引子：法律风险是企业管理员工跳槽中的最大风险。由于专业、背景、经验的原因，很多企业管理者在应对员工跳槽时，存在着各种各样的观念上的错误，或者采取了各种各样的不规范、甚至违法的处理方法。譬如，员工违约，企业要维权，杀手锏之一就是扣留员工的档案、工资、奖金、退工手续等，试图“以恶制恶”，也有HR把它称之为“正当防卫”。殊不知，法律不认可企业的这种“正当防卫”行为。企业对员工离职事件处理不当，很容易引发劳动纠纷甚至对簿公堂，对公司正常营运产生深远的影响……
员工选择跳槽走人时，往往找企业“秋后算帐”，之前双方劳动关系履行期间的种种问题此时开始浮出水面：社会保险的缴纳、加班费、工伤待遇、薪资福利支付、规章制度的合法性等。与此同时，企业往往也开始找员工“先礼后兵”，要求员工做工作交接、赔偿违约金、培训费、承担保密义务，双方都忙的“不亦乐乎”。
由于专业、背景、经验等方面的原因，很多HR在处理这个阶段的工作时，存在着各种各样的观念上的错误，或者采取了各种各样不规范的、甚至违法的处理方法，处理不当，很容易引发劳动纠纷甚至对簿公堂，对公司正常营运产生深远的影响。
&误区一：员工辞职需经单位批准
笔者在做公开课培训时，曾有学员问我这样一个问题：“我司有一名员工，是我司的技术骨干，因此公司给了该员工比较高的薪水待遇，期望能够留住他。然而，最近该员工却向公司提交了辞职报告，说是想换个环境，去别的城市发展。这让我们公司很为难。因为这样一个技术骨干是很难得的，他的离开对我司来说是一种无形的损失。经过公司管理层商量，决定不批准他的辞职报告。然而，该员工却说他提交的是辞职报告，属于劳动者单方提前解除劳动合同，这不同于辞职申请，因此公司没有批准权。这让我们很困惑。因此我们想请问魏老师，对于员工的辞职，企业到底有没有批准权？”
很多用人单位认为，员工辞职，须得到单位的批准才能生效；如果单位不批准员工的辞职，那么员工就得继续来上班，而且单位也可以以此为由不为员工办理相关退工手续。
这种认识是错误的。
劳动合同的解除遵循的是法定原则。《劳动法》第三十一条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。《劳动合同法》第三十七条也规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。可见，劳动者解除劳动合同，只需要提前三十日以书面形式通知用人单位就可以了，并不需要用人单位的同意。
实践中，由于很多员工提出辞职时，都是向用人单位提交的辞职申请，这样就使得这一行为的性质变得很模糊：这个申请究竟是员工跟企业协商解除劳动合同的行为呢，还是书面通知企业解除劳动合同的行为呢？这存在着争议。而大多数企业出于自身利益的考虑都选择了前一个理解。即辞职申请是员工向用人单位提出协商解除劳动合同的申请，如果用人单位不批准这个申请，就是双方无法协商解除劳动合同，那么在出现其他法定事由之前，这个劳动关系还是有效存在的。久而久之，企业就误认为员工提出辞职必须得经过企业的同意批准，否则就不能辞职。
笔者曾经处理过这么一个案例，很有意思。
案情大概如下：
某公司一部门经理向公司提出辞职，由于公司老总与部门经理两个人存在私人恩怨，因此，在部门经理提交辞职报告以后，公司老总以需要对其进行财务审计为由没有批准。而部门经理觉得“身正不怕影子斜”，因此也就答应了公司进行财务审计的要求，接受公司的财务审计。然而，在该部门经理提交辞职报告半年后，财务审计的结果一直没有出来，而这个部门经理也没能走得了。就在此时，该公司实施了一项政策，就是公司员工在本公司连续工龄满六年的，可以享受停薪留职的待遇。该部门经理刚好符合条件，于是就不打算辞职了，想向公司申请停薪留职。此时，另一位跟这个部门经理条件差不多的员工的停薪留职申请已经批了下来。因此，这个部门经理也就向公司提出了申请。然而，公司老总又不干了，没批。反而批准了该部门经理半年前提交的辞职报告，理由是审计结果已经出来了，没问题，同意辞职。部门经理觉得这样对自己很不公平，于是提起仲裁，要求撤销辞职报告，恢复劳动关系，享受停薪留职待遇。最终仲裁结果出来，双方各有胜负。仲裁结果是：由于公司不享有辞职批准权，而部门经理的辞职报告已经提交了有半年了，超过一个月了，此时员工与公司的劳动关系已经解除了，因此不支持部门经理的主张；同时，公司在部门经理提交辞职报告一个月后，没有及时为部门经理办理有关退工手续，致使部门经理遭受了迟延退工的经济损失，因此按照失业救济金的标准，要求公司向该部门经理支付五个月的工资作为对部门经理的经济补偿。
上述案件中，用人单位与员工双方在员工辞职这个问题上都存在错误认识。
员工辞职，提前30天书面通知用人单位即可，没有其他条件。如果员工辞职时未办理工作交接或与单位有未了纠纷的，单位可通过仲裁或诉讼等法律途径主张自己的权利，但不能以此限制员工辞职，二者不能混为一谈。
&误区二：员工违约，单位可以通过扣留档案、留置工资、奖金或者不办理退工手续等手段来制裁员工
员工违约，企业要维权，杀手锏之一就是扣留员工的档案、工资、奖金、退工手续等，试图“以恶制恶”，也有HR把它称之为“正当防卫”。殊不知，法律不认可企业的这种“正当防卫”行为。
请看如下案例：
一年前，某公司与应届毕业生小李签订了劳动合同。公司将小李的户口落入该公司集体户口。同时，公司出资5万元对小李做了专业技术培训。双方在劳动合同中约定：小李必须为公司服务5年，如果小李提前解除劳动合同，应赔偿违约金5万元。半年后，小李提出辞职。公司批准了小李的辞职，但要求支付违约金。小李不肯，公司于是不为小李办理退工手续，并且扣留了他的人事档案。又过了三个月，小李提起劳动争议仲裁，要求公司办理退工手续，转移人事档案。公司则提起反诉，要求小李支付违约金。
这个案子包含两个劳动争议，一是员工告公司，要求公司办理退工手续和转出人事档案；二是公司反诉员工，要求员工赔偿违约金。这其实是两个案子，两个案子中，公司是胜诉还是败诉呢？笔者在为企业人事总监、人事经理做公开课培训时，曾现场对参会HR做过调研，结果大多数学员认为公司至少能赢得其中的一个案子。但是，实际发生的案例判决是：两个争议，公司都败诉！
第一个诉讼关系，有关公司为离职员工办理退工手续和转移人事档案。
从现行《劳动法》以及《劳动合同法》的规定来看，公司为辞职的员工办理退工手续，是公司的法定义务。员工辞职的义务就是提前一个月通知公司。只要员工这个义务履行了，满一个月之后的一定时间内，公司必须给员工办理相关的退工手续。如《劳动合同法》第五十条就明确规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”
第二个诉讼关系，公司提出反诉，要求员工支付违约金。
该反诉是否成立，首先取决于双方违约金及其他经济损失的约定是否合法；其次要看员工是否构成违约；第三，还有一个仲裁时效的问题。
按照现行《劳动合同法》第22条的规定，双方有关服务期及违约金的约定是合法有效的。同时，根据劳动合同，公司与员工约定了5年的服务期，员工只工作了半年，员工当然构成违约。这样看来，公司似乎能够胜诉：有约定违约金，约定的违约金又是合法有效的，员工确实也违约了，依据是非常的清楚，但是，最后的结果是公司仍然败诉了，原因是存在一个仲裁时效的问题。从公司的反诉来看，是发生在员工与公司劳动合同解除后的3个月后，超过了劳动法规定的60天的仲裁时效。针对公司向员工索赔违约金、培训费等经济纠纷，一般情况下，劳动争议的60天仲裁时效从双方劳动合同解除后开始计算；而针对员工向公司要退工单、档案、社保手续等劳动争议，由于不属于经济性纠纷，而是属于人身性质的劳动争议，涉及到员工宪法上的劳动就业权，则不受60天仲裁时效的限制。因此，这个案子的最终结果是公司完全败诉，在判决公司为员工办理相关退工手续的同时，驳回了公司要求员工赔偿违约金的请求。
这个案例给了用人单位两个启示：
启示一：为辞职的员工办理退工手续是公司的法定义务。公司一定要在双方劳动关系解除或终止后的法定的时间之内，给员工办理相关的退工手续，否则就是一个违法行为，要承担赔偿员工迟延退工经济损失的法律责任。如《劳动合同法》第50条就明确规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
启示二：员工违约，企业要维权，一定要通过合法的方法，同时，要及时主张权利，重视“仲裁时效”问题。扣留员工档案、留置工资、奖金、不办理退工手续等做法，对企业来说并没有任何利益；企业维权要在60天时效之内及时提起相关仲裁请求，或者跟员工就一些赔偿事宜达成协议，否则就会给公司带来损失。
&误区三：员工提出辞职，必须提前一个月通知用人单位
员工提出辞职，一般情况下需要提前一个月通知用人单位。但是，在一些法定的特殊情况下，员工辞职是无需提前一个月通知用人单位的。
比如，试用期内提出辞职，根据《劳动合同法》第三十七条的规定，员工仅须提前三日通知用人单位即可。
又如，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，员工可以随时解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
此外，在公司与涉密岗位的员工有脱密期约定的前提下，员工辞职需提前两个月、三个月甚至半年。
因此，用人单位不能笼统地认为，员工提出辞职，必须提前一个月通知用人单位，而是要视具体情况来定。
&误区四：员工提出辞职，用人单位不须支付经济补偿金
一般情况下，员工提出辞职，用人单位不须支付经济补偿金。但是，在用人单位违法或违约在先的情况下，即使是员工提出辞职，用人单位也需要向员工支付工作年限的经济补偿金。
如根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，员工如果以用人单位有下列情形之一提出解除劳动合同的，用人单位应当向员工支付经济补偿：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）用人单位因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的；
（六）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（七）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
经济补偿按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。以上月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
&误区五：为方便辞退员工，继续使用过期劳动合同
形成劳动关系，就应当签订书面劳动合同；形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，法律上称之为“事实劳动关系”。
很多用人单位认为，不签劳动合同，在辞退员工时比较方便。因此，这些用人单位在与员工的劳动合同到期后，不及时与该员工续签合同，而是继续使用过期劳动合同，以图形成未签劳动合同的事实劳动关系状态，便利自己以后辞退该员工。这是风险系数极高的做法，尤其是在《劳动合同法》日正式执行以后。
按照《劳动合同法》的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
因此，劳动合同到期，一定要及时与员工续签或终止劳动合同。
可以预见，新法实施后，用人单位将不敢“玩火”不与员工签订劳动合同。对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。随着劳动合同法这个新规定的实施，那种认为“劳动合同是保护员工合法权益的文件”的传统观点将发生变化，劳动合同将逐渐成为“保护用人单位和员工合法权益的文件”，用人单位必须日益重视起劳动合同在人力资源管理中的重要性。
&误区六：为了减少加班费支出，与员工协商约定加班费“包干”
加班费是目前用人单位人力资源管理实践中最敏感的问题之一。加班在用人单位中普遍存在，但依法支付加班费的用人单位却不多见。为了控制加班费的成本，很多用人单位采取了所谓“加班费包干”的做法，与员工约定加班费的金额，这个做法是否有效呢？
请看如下案例：
某公司要求职工长期超时加班加点，并与员工约定每月加班工资500元，在每月的工资单上“工资”一栏中都注明“本月工资XX元，奖金XX元，加班费500元”。员工小李工作了几个月后认为公司的超时加班太严重，如果完全按法定标准计算，加班工资应当超过500元，达到1500元左右。故要求公司按实际数额支付，遭到公司拒绝。于是小李向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司按实际加班情况支付加班工资，并向仲裁庭提供了自己的劳动合同和上下班考勤卡记录。
公司则辩称：首先，双方已经协商约定了每月加班工资的金额，小李也在合同上签字认可；其次，公司也已经将员工的加班工资“打包”并且按约支付给了小李，并有小李签字的工资条为证。因此，公司主张，小李无权再要加班工资。
此案历经劳动争议仲裁和法院诉讼，最终判决：公司应当按实际加班情况支付加班工资。
该案中，公司的做法与说法在实践中较为典型。
劳动者有休息的权利，这是我国宪法赋予劳动者的基本权利之一。劳动法和其它法律法规对这一宪法权利给予了细化规定。依据我国现行劳动法的标准，劳动者的休息权，一方面表现为劳动者的工作时间每天不超过八小时，每周不超过四十小时；另一方面，按照《劳动法》第三十八条的规定，不管用人单位安排劳动者每天工作几个小时，都必须保证劳动者在一周内至少要有一个连续一天的休息时间。任何企业和个人不得擅自延长劳动者的上述工作时间。企业由于生产经营需要而延长上述工作时间的，必须经与工会和劳动者协商后才可以延长。同时，此种延长工作时间，即为加班，企业必须按不低于下列标准的数额支付加班工资：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
以上计算加班工资的工资基数，则视不同省市的地方规定而有区别。
此外，企业即使由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后延长工作时间的，一般每日也不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
因此，加班工资实际上是法定的。按照以上的方法计算下来，如果公司与员工约定的加班工资低于法定标准，则违反法律规定的这个约定肯定无效，公司应当补齐加班工资的差额部分。加强加班管理的关键是如何在法律允许的情况下最大限度的控制加班成本。因此，用人单位安排员工加班等生产经营活动一定要依法进行，不能以经营者的意志曲解法律。
&误区七：劳动报酬只能保护60天
劳动争议仲裁时效是60天，所以很多企业认为只要拖欠或克扣员工劳动报酬超过60天，法律即不再对该报酬予以保护；员工去仲裁或法院提起民事诉讼，司法机构也不会受理。其实，这是一个典型的错误。
从劳动仲裁的角度来讲，仲裁时效确实是60天，但这60天是从用人单位与员工“劳动争议发生之日”开始计算。什么叫“劳动争议发生之日”？不同类型的劳动争议会有不同的界定。
针对有关工资报酬的争议，日起开始实施的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》做了对员工相当有利的界定：
（1）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；
（2）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日；
（3）拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外；
（4）劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为托欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。普通民事纠纷的诉讼时效一般为2年。
此外，即使劳动争议的仲裁或诉讼时效过了，员工仍然可以通过其他法定救济程序来维权。比如说，到劳动保障监察大队投诉，通过劳动保障监察的行政手段维权。劳动保障监察对于企业欠薪违法行为监察的时效是两年。
&误区八：给员工出资培训，在劳动合同中约定服务期和违约金，同时约定试用期
试用期内员工权力极大，对于有服务期、违约金约定的员工而言，建议用人单位慎用试用期。
请看如下案例：
小李2005年10月应聘进入公司，签订了5年期劳动合同，从日到日，其中前6个月为试用期。2005年3月，公司出资派小李去日本接受为期2个月的技术培训，并与小李签订了一份《培训协议》。协议约定小李在培训结束之后，须为企业服务5年；如在服务期内辞职，须赔偿培训费10万元，支付违约金10万元。2005年5月，小李完成培训回到公司，很快提出辞职。公司要求小李按《培训协议》赔偿公司的培训费和违约金共20万元，但被拒绝。公司遂向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。
劳动争议仲裁委员会经审理后认为，根据国家及地方有关规定，劳动合同当事人双方的劳动合同中关于试用期的约定、服务期协议均合法、有效。小李在试用期内依法享有随时解除合同的权利，这是劳动者的法定权利，不应被任意剥夺。根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定，用人单位出资对员工进行各类技术培训，员工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求员工支付该项培训费用。根据该规定试用期员工辞职不必承担培训费，因劳动合同当事人双方设立违约金是以用人单位提供出资培训为基础的，因此更不必由劳动者承担违约金。公司要求小李支付违约金的法律依据不足。最后裁决对公司的申诉请求不予支持。
公司不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼。
法院经查明以上事实后，认为劳动合同当事人双方的试用期约定合法、有效。双方约定设立试用期的，均享有在试用期内的法定权利。小李在试用期内享有随时解除合同的权利是法定的权利，双方的服务期协议并不能限制小李在试用期内享有的合同解除权，因此公司不应要求小李支付违约金。最后判决驳回了公司的诉讼请求。
本案中，小李跟公司签了5年期劳动合同，约定了5年的服务期，但是，他提出辞职是在试用期内。劳动者在试用期内享有对合同的任意解除权，这是劳动法赋予的特权，用人单位无权以合同、协议等形式加以限制，所以当这两者重合时，应优先适用试用期的规定。故在试用期内小李享有合同的任意解除权而不需承担赔偿违约金的责任以及赔偿培训费用的责任。仲裁委员会和法院的裁决已经明确了这一点。
《劳动合同法》第25条对违约金的适用范围做了非常严格的限制，规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形。《劳动合同法》所称的出资培训，有别于《劳动法》规定的职业培训，是指企业提供专项培训费用，为员工提供专业技术培训。至于何谓“专项培训费用”和“专业技术培训”，法律没有做出明确的解释说明。
企业可以在提供出资培训的情况下与劳动者约定服务期。服务期是劳动者因接受企业给予的特殊待遇而承诺必须为企业服务的期限。服务期只对劳动者具有约束力。服务期可以在劳动合同中约定，也可以通过其他专项协议约定。当双方当事人约定的服务期限长于原劳动合同期限时，原合同期满后企业可以放弃对劳动者继续履行剩余服务期的要求，终止劳动合同。在这种情况下，企业不得追索劳动者服务期的赔偿责任。反之，劳动合同期满后，企业要求劳动者继续履行服务期的，双方应当续订劳动合同。对续订劳动合同的条件不能达成一致意见的，双方应当按照原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，企业也可以放弃对劳动者继续履行剩余服务期的要求，终止劳动关系。员工如果拒绝履行剩余服务期的，须按照双方约定向用人单位赔偿违约金。
试用期并非劳动合同必备条款，用人单位对员工做出资培训或者有服务期、违约金约定的，不建议同时与员工约定试用期。如果要对培训后的员工再做录用考核，建议以一个较长的服务期协议结合短期的劳动合同期限来取代试用期。
&误区九：用“高薪”替代社会保险费
依法缴纳社会保险费，是用人单位和员工共同的法律义务，但实践中，经常有用人单位不愿意给员工缴纳社会保险，也有很多员工自己不愿意缴纳社会保险。
比如，曾经见过这样一个案例：
某家网络公司为了笼络住人才，与员工在劳动合同中约定每月工资多发1000元，公司不再为员工缴纳社会保险费，由员工自行缴纳。员工小李与公司签定为期一年的劳动合同，每月均按上述约定领取了多发的1000元工资。合同快到期时，小李得知公司将不再与其续签劳动合同，遂立即辞职，并向劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司补缴他在工作期间的社会保险费，并支付一个月工资的经济补偿金。公司提出异议，认为公司实际多发的1000元工资已经包括并且超过了法定的社会保险费标准，同时，小李系主动辞职，公司不应当支付经济补偿金。
劳动争议仲裁仲裁委员会最终裁决下来，公司败诉。
用人单位将应缴纳给社会保险部门的社会保险金支付给员工个人的事情时有发生，究其原因就是因为有的企业或劳动者认为社会保险金是员工个人工资的一部分，反正都是员工个人的，干脆给他算了。为了避免法律风险，有些单位还就此事项与员工签订协议，或者让员工书面提交不缴纳社会保险的申请，其实，这些都是违法的做法。原因主要有二：第一，用人单位和员工双方的社会保险缴纳业务是法律的强制性规定，不能由用人单位与员工通过协议来约定改变；第二，社会保险中有一部分是属于社会统筹的部分，因此，社会保险的缴纳不仅涉及用人单位与员工的利益，还涉及到社会公共利益。单位与员工的协议、作法如果侵害到社会公共利益，当然也无效。同时，根据《劳动合同法》第46条的规定，从员工的角度来看，由于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费导致劳动者提出辞职的，劳动者除有权要求用人单位补缴社会保险外，还有权要求用人单位向员工支付工作年限的经济补偿金。
以高薪或商业保险替代社会保险的约定，以及把社保费发给员工，由员工自行缴纳的约定都是无效的。在社会保险的问题上，用人单位要严格按照法律法规规定的程序进行足额缴纳，否则一旦引起争议，用人单位就要承担败诉的风险——“赔了夫人又折兵”！
&误区十：竞业限制补偿金等同于保密费，或者随工资一起发放
很多用人单位不理解保密的概念，经常把保密等同于竞业限制，把保密费等同于竞业限制补偿金。这些错误的认识会导致用人单位错误的操作，直接让用人单位无法追究员工跳槽后泄密的法律责任。
请看如下案例：
两年前，一家制药企业与其业务员小李签订了一份竞业限制协议，约定他如果离开公司，在两年内不得自营同类药品，也不得到与公司有竞争关系的同类企业工作，否则将承担违约金和经济赔偿责任。去年开始，公司在小李的每月工资中增加800元，作为“保密费”并按月发放。今年，小李辞职，跳槽到另外一家制药企业上班。公司遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求小李立刻与该制药企业解除劳动合同，支付违约金并赔偿经济损失。
该案中有两个关键性概念：竞业限制协议和保密费。公司是否可以因支付保密费而对小李跳槽到同行加以限制呢？
我们首先要明确，竞业限制协议对应的是“竞业限制补偿金”，而保密费是与保密协议相对应的。用人单位经常混淆“竞业限制”与“保密”这两个不同的概念。
保密，简单说就是保守公司的商业秘密。法律规定员工有保守公司秘密的义务，也就是说，保密是员工的法定义务。员工如果违反法定的保密义务，轻者构成民事侵权，需要承担侵权责任（主要是赔偿损失）；重者构成侵犯商业秘密罪，需要承担刑事责任，最多要坐七年牢。因此，从法理上讲，用人单位并不需要向员工支付保密费。但是，在管理实践中，不少用人单位为了保险起见，还是向员工支付保密费。这种保密费，属于用人单位给予员工的津贴、补贴等福利，而跟竞业限制没有关系。所以说，这个案例中的800元保密费，不能起到要求员工承担竞业限制义务的作用。
竞业限制，是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于有竞争关系的公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从事上述营业活动。竞业限制的主要目的是保护企业商业秘密不会因员工流动而流失到其他企业，从而保持在竞争中的优势地位。
对于竞业限制的规定要注意以下几点：
第一，针对普通员工在职期间的竞业限制，主要来源于用人单位的规章制度或者用人单位与员工的约定。原因是法律只规定了公司董事、经理、合伙人在单位工作期间需承担竞业限制义务，并没有规定普通员工在用人单位期间需承担竞业限制义务。同时，对于在职期间的竞业限制，用人单位是无须支付竞业限制补偿金的。
第二，对于员工离职后的竞业限制，出于人才流动自由的考虑，法律不能规定员工要承担竞业限制义务。同时员工离职后，并不再受用人单位的规章制度的约束，因此对于离职后的竞业限制，必须要由用人单位与员工来约定。这是离职后与在职期间的竞业限制的最大不同。
第三，由于离职后的竞业限制，限制了员工离职后再就业的择业面，其直接后果是导致离职员工再就业困难和再就业薪资的降低，可以说竞业限制是以牺牲员工的择业权利来换取用人单位的竞争优势的，因此用人单位在与员工约定竞业限制的同时必须与员工依法约定并支付一定的竞业限制经济补偿金。
第四，正如前面所说，离职后的竞业限制对员工的利益侵害较大，为了防止用人单位利用地位优势任意侵害员工的择业权，为了促进人才流动，《劳动合同法》还对竞业限制的年限作了规定，最高不得超过两年。
第五，竞业限制，限制的是员工离职后的择业权，因此对员工的补偿应该发生在员工离职之后。如《劳动合同法》第23条就明确规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
第六，有关竞业限制补偿金的标准，在《劳动法》和《劳动合同法》中均没有明确约定，一般以双方约定为原则，但有些省市对竞业限制补偿金规定了下限，地方有规定的，须按地方规定的标准执行。比如说，江苏的规定是每年的竞业限制补偿金不得低于员工在职期间年薪的三分之一，而北京则规定是二分之一，深圳更高，规定的是三分之二。在上海则又规定，由用人单位和员工约定，无约定的可以协商，协商不成的将由劳动争议仲裁委员会以年薪的20%-30%来裁定。
第七，竞业限制中，员工不能就业的单位，法律也作了规定，仅限于同行中有竞争的公司或者与公司有竞争性的营业活动。
第八点，用人单位在与员工约定竞业限制的同时，也是可以约定违约金的，对于违约金的上下限，法律没有规定。
回到本案例中，用人单位是肯定会在仲裁中败下阵来的。公司在这里犯了两个错误，一是混淆了竞业限制和保密这两个概念，导致了竞业限制协议的不能发生法律效力，发出去的保密费要不回来。二是把竞业限制补偿金的发放时间给搞错了，公司在员工离职前发放的补偿金是无效的。
&误区十一：离职员工无权领取年终奖
年年岁岁“奖”相似——每每近年关，各大公司都忙着工作总结、清点成绩，对于辛苦了一年的员工，也该“论功行赏”了。无论是公司有所图谋还是别无目的，以年终奖的方式对员工加以特殊酬劳，这种做法在国际上已成惯例，在国内职场也都有此“规矩”。
公司的年终奖一般都在一月份发放，但在发放年终奖前已经离职的员工是否有权领取年终奖？这一话题引起人们热烈讨论，法律界精英和资深HR们也提出了形形色色的观点，可谓百家争鸣。
归纳起来，大体有两种观点：一种观点认为，不给离职员工发放年终奖，完全是一种“歧视待遇”，有违同工同酬的原则，不公平也不合法，离职员工有权领取年终奖；另一种观点认为，年终奖是否发放以及如何发放，完全是公司的权力，应由公司说了算。
请看如下案例：
王女士2003年3月进入上海某公司工作，2005年7月离职。2006年1月，她得知公司发放2005年年终奖，认为自己也应拿到一半奖金。公司不同意，说只有发放年终奖时在册的员工才能享受年终奖，王女士已经离职，无权再拿年终奖。王女士不服，提起劳动争议仲裁。
双方的争议焦点就在于：离职员工是否有权领取年终奖？
王女士认为，离职员工也在过去的一年中或多或少为公司做出了贡献。年终奖既然是对于员工在一年中为公司工作的回报与奖励，如果员工按劳动合同和公司的规定完成了自己的工作职责，公司就应当贯彻同工同酬的原则，不能歧视离职员工。
公司则认为，国家的法律法规目前对于年终奖的发放并没有明确的规定，因此，只要不违反法律规定和劳动合同的约定，企业完全有权自主决定年终奖的发放范围和发放方式。
仲裁委员会审理后最终裁决：公司有权自主制订年终奖分配方案，但是由于本案中公司规章制度和劳动合同都没有对年终奖进行明确规定，因此，按照同工同酬的原则，王女士应当得到一半年终奖。
从案中可见，劳动争议仲裁委员会对于年终奖纠纷处理的基本依据有两个：一是同工同酬的法律原则；二是争议双方的劳动合同及用人单位的规章制度。在劳动合同和规章制度没有对年终奖的发放进行规定的条件下，仲裁委员会主要依据同工同酬的法律原则进行处理。
年终奖的设立是企业内部管理事务的一部分，而不是劳动法及相关法规强制调整的内容。劳动法是社会法，兼具公法和私法的性质。其公法性质主要体现在对员工的基本生活保障上，如最低工资标准的执行、社会保险费的缴纳等。此类劳动法强制规定的内容，公司和员工都应当严格依法履行，若有违反，将由劳动行政等有关部门强制执行。但年终奖则完全不同了，它属于劳动法私法性质的内容，劳动法并没有规定公司必须给员工发放年终奖，因此，公司完全有权决定不发放年终奖，也有权自主决定年终奖发放的具体标准和方式。
在目前市场经济体制下，调整劳资关系的主要依据已经从原来的国家干预为主，逐渐过渡到劳资双方协商和用人单位自行确定为主，除了纳入劳动基准法范畴的最低工资标准、最高工时、社会保险费缴纳标准、劳动力市场管理等必须执行国家或地方有关规定的事项，其它事项上立法极少干预。原计划经济体制下执行统一的工资标准、奖金定额、各项津贴、补贴等，只有极少数仍在沿用，绝大多数都已废止。可见公司在日常管理工作中自由裁量权越来越大，劳资双方协商确定的劳动权利义务的范围也越来越广。
因此，在年终奖的问题上，笔者建议公司要充分利用好规章制度、劳动合同等工具。年终奖并非法定的劳动报酬，在不违反同工同酬、公平合理的前提下，公司完全有权通过规章制度和劳动合同等手段决定年终奖的发放范围、发放标准和发放方式。完善的年终奖制度不但有利于提高公司的凝聚力和员工工作积极性，也能更好地维护公司的合法权益。
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（原文转自顾家-新浪博客）
看完红色体的那部分，我的心都碎了~~！
无耻的公司，白白要了我20000元。
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