文 | 沈佳立，上海市虹口区人力资源和社会保障局

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【案例】劳动者A与用人单位B签订劳动合同，B为A办理招工登记，缴纳各类社会保险，A工作时间为朝九晚五，做五休二。与此同时，A又与单位C（保安公司）签订劳动合同，利用晚上的时间（20:00—次日6:00）从事保安工作。那么，A与C之间是否形成劳动关系？其权利义务是否受劳动法律法规调整？ 

“双重劳动关系”是当前客观存在的一种非典型的“劳动关系形态”，它的产生既有一部分历史原因，也有当前市场经济条件下人力资源自由流动、自主选择的实际需要。当前法律对于双重劳动关系，尤其是全日制用工条件下的“双重劳动关系”缺乏明确规定，学界也存在不同解说，造成实践中的性质认定模糊、法律适用分歧，以及裁判尺度难以统一，不利于“劳动者”和用人单位的权益保护和实现。

一、全日制用工条件下的“双重劳动关系”定义及特点

本文所称的全日制用工条件下的“双重劳动关系”，是指劳动者在原有的劳动关系之外从事兼职活动，甚至与其他单位建立第二重以上的“劳动关系”。为论述方便，在此将双重甚至多重劳动关系统一表述为“双重劳动关系”。它具有以下几个特点：

（一）“双重劳动关系”以原有劳动关系为基础，且原有劳动关系应为全日制用工形式。按照《劳动合同法》规定，目前我国的劳动用工制度分为全日制用工和非全日制用工两种。因从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上的用人单位订立劳动合同，建立劳动关系，已无讨论之必要。故，本文仅探讨全日制用工条件下的“双重劳动关系”。

（二）“双重劳动关系”以原有劳动关系处于正常履行状态为前提。自上世纪90年代以来，在计划经济向市场经济转型过程中，部分国有企业关停并转，国企人员下岗分流，并出现了协议保留社会保险关系、内部退养、停薪留职、停产放长假等几类人员类型，上述人员与新的用人单位之间构成特殊劳动关系。需要指出的是，这些人员虽与原单位之间仍存在劳动关系，但已名存实亡，且这是特定历史条件下的产物，将随着时间的推移逐渐消亡，故，上述情况不属于本文所称的“双重劳动关系”。本文所称的“双重劳动关系”中的每段关系均处于正常履行状态。

（三）“双重劳动关系”中的每段关系都符合劳动关系的形式构成要件。即在每段关系中，个人与单位都符合劳动关系适格主体要求；个人按照约定向各个单位提供正常的劳动，接受单位的日常管理，个人与单位之间形成相对固定的隶属关系；单位按约定支付个人劳动报酬。“双重劳动关系”中的每段关系都满足标准劳动关系的形式要求。

二、“双重劳动关系”之认定分歧

由于现行法律法规并未作出明确规定，理论上对是否应认可全日制用工条件下的“双重劳动关系”存在较大争议。

（一）否定说。《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”原劳动部1996年10月颁布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[号)第17条规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能够证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”《劳动合同法》第39条第2款第4项规定;“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。”

否定说据此认为，法律虽无明文禁止“双重劳动关系”，但从立法意图看仍着重于维持劳动关系稳定，原则上，一个劳动者在一个时期内只能与一个用人单位建立劳动关系。否定说基于劳动关系的不相容性，通常将“双重劳动关系”中的第二重劳动关系作为劳务关系来处理，认为其不属于劳动法调整范畴。

（二）肯定说。肯定说认为，意思自治与合同自由是民法的基本精神和原则。法无禁止即可为，既然法律没有明文禁止，“双重劳动关系”就应该得到承认和保护。在计划经济时代，劳动力作为一种社会资源，其安置和流动通常由政府职能部门统一安排。市场经济体制改革以来，原本劳动者与单位之间较强的人身从属性不断淡化，人力资源市场逐步成熟，劳动就业越发呈现出双向选择模式。劳动者法定工作时间相对缩短，可自由支配的时间更长，劳动者在原有的劳动关系之外从事兼职活动甚至建立第二、第三重劳动关系并无不当。

笔者认为，并非所有的劳动关系都是劳动法律关系，只有纳入劳动法律法规调整范围，并符合法定模式的劳动关系，才是劳动法意义上的劳动关系。全日制用工条件下的后一段关系不属于劳动法律法规调整范围，不属于劳动法律关系，其权利义务应由其他民事法律调整。理由如下：

1、后一段关系的存续时间已超出正常工作时间范畴。《宪法》第四十三条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”我国目前实行每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时的工时制度。另，对工作时间延长进行了限制，即每月不得超过36小时。也就是说，劳动者每月的最长工作时间约为200小时。即使在劳动者因工作特性需机动作业，实行不定时工时制的情况下，单位也仍需合理确定工作量，保障劳动者休息的权利。而在所谓的“双重劳动关系中”，个人的工作时间已远远超过法律对于工作时间的规定。故，后一段关系中个人提供劳务的时间已非劳动法意义上的工作时间，其在上述时间内的权利义务不应该由劳动法调整。

2、后一段关系与当前劳动用工登记、社保缴纳等制度相悖。按照现行规定，单位与个人建立劳动关系后，应在规定时间内为员工办理招工登记、缴纳各类社会保险。如单位未履行上述义务，便存在违法情形，将面临相应的不利后果。而在“双重劳动关系”中，在个人已有原单位办理招工、缴纳社会保险的情况下，后一单位无法为其再次办理相关手续。这种情况下，要求单位为其无法做到的事承担责任，对单位较为不公。另，如果同时履行的两段关系都未办理用工登记，缴纳社保，如何处理呢？笔者认为，可参照《物权法》中关于不动产登记的相关做法，即以先办理用工或社保登记，或先经确认的劳动关系为准。

 3、后一段关系对劳动部门日常监管造成障碍。随着社会经济的不断发展，社会关系日渐显现新型化、多样化、复杂化的特点。个人在不影响本职工作的前提下，在工作之余充分发掘和利用自身的人力资源，从事兼职或其他工作，本无可厚非，但因“双重劳动关系”游离在目前的劳动用工登记制度之外，且与民法上的雇佣、承揽等关系存在千丝万缕的联系，极易混淆，故，如果肆意扩大劳动关系的范畴，将对劳动部门的监管造成诸多障碍，也不利于当事人的正当权益保护。

三、“双重劳动关系”解决之道

在市场经济条件下，宽松的氛围和充分的竞争为各种生产要素的自由流动，并追求利益的最大化提供了生存土壤和制度保障。“双重劳动关系”的出现有其必然性和合理性，对其中的权利义务关系应如何规范呢？

笔者认为，应从以下两方面入手：

一、坚持劳动关系的备案登记主义。劳动关系虽属民事关系范畴，但又与一般的民事关系有所不同。就业为民生之本，劳动关系不仅关乎单位和劳动者，更关乎经济发展和社会稳定。故，劳动关系在形式上要求单位自招用劳动者起的一定期限内向劳动行政部门办理招工登记备案（此要求类似物权法中的不动产登记制度），在实质上要求双方订立劳动合同，且劳动合同的内容在双方意思表示真实一致的情况下，不能违反相关法律强制性规定（如双方约定社保折现、加班工资打包处理的条款无效）。所以，“双重劳动关系”中，应认定经登记备案的为劳动关系；都未经备案的，以经仲裁或法院确认的为劳动关系。只有经过登记备案或仲裁、法院确认的，才是真正意义上的劳动关系，受劳动法律法规调整。

二、坚持民事关系的沟通协商。“双重劳动关系”中的劳动关系被确认后，其余的关系如何认定呢？笔者认为，可按照劳务关系、雇佣关系等处理。在这些关系中，单位和个人应通过协商和协议确定双方的权利义务关系。其中，尤其值得注意的是个人在劳务关系、雇佣关系中受到人身伤害的情况。在劳动关系中，劳动者发生工伤事故后，单位承担的是无过错责任，劳动者可从社保基金和单位处领取相关待遇。而在一般侵权中，主要是以过错责任为归责原则。在劳务关系、雇佣关系中，一旦个人受伤，全部的赔偿责任可能会落在单位一方。如何根据相关责任，平衡好其中的权利义务关系，及时化解出现的矛盾纠纷，需要通过协议约定及购买商业保险等方式解决。