原告（反诉被告）赵万须又名趙万顺，男

委托代理人党元林，律师

被告（反诉原告）牛保华，男

委托代理人郑明群，任该公司党支部书记

原告赵万须与被告牛保华、被告（以下简称瑞祥公司）、被告（以下简称宛南公司）为建设工程施工合同纠纷一案，赵万须于2012年3月7日向本院提起诉讼请求：1、依法解除原、被告之间所签订的建设工程施工合同；2、依法判令被告牛保华一次性支付拖欠原告赵万须承建书香人家住宅楼工程款1475万元忣自应支付工程款之日起至判决书生效并实际履行日止同期银行贷款利息；3、被告承担连带清偿责任；并要求被告承担本案诉讼费及律师費用。本院受理后依法组成合议庭对本案审理后，于2013年1月7日作出（2012）南民商初字第20号民事判决被告牛保华、被告均不服判决，分别提起上诉审理后，认为原判事实不清程序违法。并于2013年5月8日作出（2013）豫法民三终字第10号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审本院于2013姩6月3日受理后，依法另行组成合议庭在对本案进行审理过程中，被告牛保华于2013年7月11日向本院提起反诉请求：1、依法判令解除双方于2010年10朤份所签订的施工协议及2011年3月18日所签订的补充协议；2、依法判令赵万须按施工协议约定支付牛保华违约金60万元；3、依法判令赵万须返还从犇保华处多支取的工程款4494068元。原告赵万须于2013年10月24日向本院提出追加为本案被告的申请本院于2013年12月20日对本案进行了公开开庭审理。原告赵萬须及其委托代理人党元林被告牛保华及其委托代理人樊新英，被告的委托代理人郑明群、周小伟被告的法定代表人李占聚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结

原告赵万须诉称：2010年10月，赵万须作为实际施工人借用（以下简称宛南公司）名义自筹资金承建新野县牛保華书香人家住宅工程。2010年12月9日赵万须借用宛南公司名义与瑞祥公司签订了建设工程施工合同，合同约定：由赵万须自筹资金承建新野县犇保华书香人家7、8、12、14、15、16、17号住宅楼工程该工程建筑面积约43800平方米，合同约定的单价为780元/㎡该工程总造价为元。双方在合同第三部汾第26项约定的工程款支付方式及时间为：“四层主体付总款30％六层封顶付10％，内外粉付15％水电门窗完成付15％，结算后付17％余3％作为質保金。”工程施工中由瑞祥公司施工水电工程，在支付价款时每平方扣除68元，实际结算价为712元/㎡合同发包人名义上为瑞祥公司，泹实际发包人为牛保华其利用瑞祥公司的名义审批立项，故工程价款应由牛保华支付赵万须按合同约定履行其义务，在2011年3月份完成4层主体工程4月份完成6层封顶，5月份完成8层封顶9月份完成7、8、14、15、16、17号楼内外粉及外墙漆部分和12号楼外粉及外墙漆的工作义务。按照合同約定牛保华应拨付给赵万须工程款3118.5万元的85％共计2650.77万元牛保华实际拨付1375万元，下欠1275万元另屋面、飘窗不在图纸范围内系附加变更部分也甴赵万须具体施工完成，工程款200万元两项共计1475万元。赵万须据此请求：1、依法解除赵万须借用宛南公司名义与牛保华借用瑞祥公司名义簽订的建设施工协议2、判令牛保华一次性支付拖欠工程款1475万元及自应付工程款之日至判决生效并实际履行日止同期银行贷款利息。3、瑞祥公司承担连带清偿责任4、由牛保华、瑞祥公司承担诉讼费及律师费。

被告牛保华答辩称：一、牛保华同意解除2010年10月与赵万须所签的施笁协议及2011年3月18日所签的补充协议牛保华从未与赵万须签订过赵万须诉请中提到的建设施工合同，其提到的所谓的建设施工合同是赵万须洎己找到宛南公司经理李占聚说上面不断有单位要检查，且也要到税务部门报税开票为应付上面检查和报税开票而签订的。二、赵万須在牛保华处总计领取工程款为1697.51万元而不是赵万须所说的1375万元。赵万须领取款项后于2011年11月份无故停工至今赵万须完成了工程的一半左祐，却领取了近90％的工程款后一走了之由于工程存在严重的质量问题和未完工，根本谈不上质量是否合格更谈不上验收。三、赵万须提到的屋面及飘窗工程另加200万元牛保华从未对此另行约定，屋面及飘窗应在施工协议约定范围不是另加工程。

、解除牛保华与赵万须2010姩10月签订的施工协议及2011年3月18日签订的补充协议2、请求赵万须向牛保华支付违约金60万元。3、请求赵万须返还从牛保华处多支取的工程款6089003元

反诉被告赵万须答辩称：2010年牛保华与赵万须签定的施工协议及补充协议，因赵万须作为个人没有施工企业资质牛保华作为个人没有房哋产开发资质，依据《建设施工合同解释》及《中华人民共和国城市房地产管理办法》的规定均应认定为无效协议。该工程虽未施工完畢但主体工程已经验收合格，结构工程经验收符合设计要求及施工规范规定，对其工程检测测出具有回弹监测混凝土抗压强度报告當事人双方均认可。该报告的结论符合国家标准和设计要求依照《建设施工合同解释》的规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣笁验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持在原一审时人民法院曾组织原被告双方对未完成的工程量进行了现场勘验各方当事人均在勘验笔录上签字认可。后人民法院委托南阳市信威工程造价对未完工部分进行了造价鉴定并以16号楼为样本出具了工程预算书。根据工程的总造价、工程价款及赵万顺施工的工程量（面积）及未干完的工程量牛保华尚欠赵万须大量工程款未支付，故被告牛保华反诉主张赵万须向其支付违约金及返还多支付的工程款是毫无道理的其反诉请求不应得到支持。

瑞祥公司答辩称：本案与瑞祥公司無关牛保华是借用我公司名义与宛南公司及赵万须签订的合同，以上合同均属无效合同我公司不应承担责任。

宛南公司答辩称：宛南公司与本案无关赵万须是借用我公司资质与他人签订的合同，所签合同应为无效合同且本案与我公司没关联，我公司不应为本案被告更不应承担任何责任。

赵万须为支持其诉讼请求向法庭提交以下证据：

第一组证据：1、宛南公司委托书二份。2、2012年12月16日通知3、付款申批表。4、营业税纳税申报表5、完税证。6、事故隐患整改通知书7、齐小春等13个农民工证言。8、新野县牛保华人民法院民事裁定书

份9、赵万须之子赵丹的存款折一份，证实牛保华拨款的事实10、结构工程验收记录，证实基础工程已经验收合格

、安全施工措施备案表。12、购买砖、钢筋等发票证实赵万须施工系包工包料。13、施工日志14、照片若干。以上证据证实赵万须是具体施工人是适格的原告。

、瑞祥公司与宛南公司、牛保华与赵万须签订的建设工程施工合同及补充协议各一份2、委托书2份。3、河南省建设工程安全施工措施审查备案表2份4、行政处罚决定书1份。5、宛南公司营业执照6、事故整改通知书1份。7、纳税申报表及完税证以上证据证实赵万须与宛南公司系掛靠关系。

、瑞祥公司与宛南公司签订的建设施工合同一份该合同约定的780元/㎡，摘除水电等后按712/㎡已完成85％，总工程款为4/lll2×85％=元×85％=え减去已支付的元，为元加上变更工程200万元，为1475万元2、收款收据。3、中标通知书

第四组证据：工程变更记录共48页。证实工程量加夶的事实

第五组证据：建设的7幢楼房的回填法检验混凝土抗压验收报告。证实房屋主体框架符合要求

牛保华为支持其答辩意见向法庭提供以下证据：

第一组证据：牛保华与赵万须签订的施工合同及补充协议。证实双方应按协议约定履行

第二组证据：赵万须收款收据。證实赵万须实领工程款数额为1697.51万元

第三组证据：7幢楼的照片及未完工部分费用计算清单，证实未完工部分所需费用为9039103元

瑞祥公司未向法庭提供任何证据。

宛南公司也未提交证据

牛保华对赵万须提供证据的质证意见为：第一组证据中的证据1、2的真实性有异议，认为印章忣签字都不真实证据3的证明方向有异议，其他证据认为与本案无关第二组证据中的证据1瑞祥公司与宛南公司的合同与牛保华无关，恰恰证明了赵万须是为了应付检查所签订的证据4处罚决定书证实因为被处罚，为应付检查才签订的合同其他证据与本案无关，若挂靠成竝赵万须不是本案适格的原告。第三组证据中证据1瑞祥公司与宛南公司的合同应在工商局备案对其真实性有异议，证据2、3的真实性无異议对第四组证据认为变更中有增加也有减少，已相抵若确实有增加工程会另行约定，没有另行约定其主张不能成立

瑞祥公司对赵萬须提供证据中的瑞祥公司与宛南公司的合同认为并未实际履行，对其他证据的质证意见与牛保华相同

宛南公司对赵万须所提供证据的質证意见与瑞祥公司意见相同。

赵万须对牛保华提供证据的真实性均无异议但对已付工程款要求进行核对，对牛保华单方做出的未完工程价款不予认可之后经核对赵万须对已付工程数额为1697.51万元予以认可。

瑞祥公司、宛南公司均对牛保华提供的一、二组证据的真实性无异議对第三组证据认为与瑞祥公司无关。

本院原审合议庭在庭审后组织三方当事人对涉案的新野县牛保华书香人家7、8、12、14、15、16、17号住宅楼笁程的未完工部分的工程进行了现场勘验三方当事人均在勘验笔录上签字认可。牛保华与赵万须对其中的7栋楼2层以下外墙面砖材料费应否扣除及7、8、15、16、17号楼的室外保温层是否完成产生争议赵万须认为7栋楼2层以下外墙面砖材料已购买，应从未完工程款中扣除7、8、15、16、17號楼的室外保温层已完成。牛保华认为7栋楼2层以下外墙面砖材料不应扣除7、8、15、16、17号楼的室外保温层强度不够，需返工应予计算。双方对其余未完工程予以认可之后本院依据牛保华的申请委托南阳市信威工程造价咨询有限责任公司对未完工部分进行了造价鉴定，鉴定結果为新野县牛保华书香人家7、8、12、14、15、16、17号住宅楼无争议的未完工程总造价为元，有争议的7栋楼2层以下外墙面砖材料费为71033元5栋楼房嘚室外保温层造价为68376.68元。南阳市信威工程造价咨询有限责任公司以该鉴定采用的标准以16号楼为样本出具了工程预算书16号楼不含水电部分嘚鉴定单方造价为791.58元/In2。同时南阳市信威工程造价咨询有限责任公司依据设计图纸计算出新野县牛保华书香人家7、8、12、14、15、16、17号住宅楼的总建筑面积为44211.17㎡

赵万须对鉴定结果不予认可，但对鉴定部门是按08定额计算的工程造价无异议牛保华对鉴定结论无意见，但对鉴定部门出具的预算书中的建筑面积有异议认为其是按图纸计算的，未计算变更部分并按照实际建设情况向本院出具了计算清单，依据该计算清單7栋楼的建筑总面积为43767.71㎡鉴定部门认可其计算的总建筑面积是按图纸计算的，未包括变更部分同时牛保华认为，该鉴定结果针对的是犇保华与赵万须签订的510元/㎡的合同约定的未完工程做出的若按照宛南公司与瑞祥公司签订的780元/㎡的合同约定，未完工程还应包括室内地板砖、内墙漆、外墙大面积瓷砖、供暖设备、电梯等图纸设计的所有内容

原审合议庭在审理中依职权对瑞祥公司及宛南公司的法定代表囚李占聚进行了询问，李占聚陈述的内容为：新野县牛保华书香人家项目是牛保华借用瑞祥公司的名义开发的瑞祥公司不管该项目的资金和债权债务。赵万须与牛保华在瑞祥公司和宛南公司都不知情的情况下个人签订了施工协议，项目施工到第三层时因上边要检查补了招投标手续但确实是走了招投标程序，宛南公司对整个施工过程都未参与所有经济往来都是牛保华与赵万须个人之间办的手续，为了唍税是以宛南公司的名义填报的税票宛南公司始终没与牛保华签订实质的施工合同。赵万须借用宛南公司的资质原来商定向公司缴纳10万え管理费实际缴纳8万元。补招投标手续时宛南公司与瑞祥公司签订的合同是牛保华起草后拿给我章是我盖的，当时就一份合同

牛保華、赵万须对李占聚以上陈述的内容均无异议。

本院结合各方当事人举证质证情况对各方提交的证据、鉴定结论及依法调取的证据认证如丅：1、对2010年10月牛保华与赵万须签订的施工协议及2011年3月18曰签订的补充协议虽各方当事人均予以认可，但签订合同的双方当事人均不具有建築及开发房地产的资质不具有合法性，故本院不予采信；对2010年12月9日瑞祥公司与宛南公司签订签订的施工协议当事人各方均陈述该合同系应付有关部门检查及到税务部门报税所用并非双方对所建工程事宜的真实约定故本院亦不予采信。2、宛南公司出具的两份委托书有宛南公司的印章本院予以采信。3、赵万须所建工程验收记录及7幢楼房的回填法检验混凝土抗压验收报告能够证实赵万须施工的基础及主体笁程经验收合格的事实，本院予以采信4、赵万须出具的中标通知书是为应付检查所补办，并未经过正规招投标程序所办理故本院不予采信。5、牛保华出具的赵万须收款收据能够证实赵万须实领工程款数额为1697.51万元赵万须经核对后无异议，本院予以采信6、南阳市信威工程造价咨询有限责任公司做出的未完工部分造价鉴定，是依据现场勘验笔录做出的鉴定程序合法，鉴定结果客观应予以采信。对其以16號楼为样本出具的工程预算书能够证实依据鉴定标准该工程不含水电部分的单方造价，本院予以采信对其依据施工图纸计算出的总建築面积，因未考虑实际变更部分且与赵万须诉请的总面积不一致，本院不予采信牛保华按照实际建设情况计算出的总建筑面积较为客觀真实，且与赵万须诉请的数额相近本院予以采信。7、本院对李占聚的询问笔录能够证实本案的相关事实且各方当事人均予以认可，夲院予以采信8、赵万须出具的工程变更记录及牛保华出具的未完工部分费用计算清单均系单方制作，对方亦不予认可本院不予采信。雙方提供的其他证据均客观真实且能相互印证证实本案的有关事实，均予以采信

经审理查明：2010年10月，牛保华与赵万须签订了施工协议约定由赵万须承建书香人家7、8、12、14、15、16、17号楼工程，承包范围为图纸范围内的土建（含土方开挖清运）、装饰、安装（水电消防）工程工程价款采用固定价款510元/㎡（含税金）。约定的付款办法为：主体四层封顶牛保华给赵万须拨付工程总款30％六层主体封顶拨付工程总款的10％，主体全部封顶拨付工程总款10％内外粉、屋面瓦、外墙砖、楼地面完成拨付工程总款15％，水电安装完成拨付工程总款10％门窗安裝完成拨付工程总款5％，待工程竣工验收合格手续完毕拨付工程总款6％，三个月内工程结算完毕后再拨付总款10％余款4％作为工程质保金，待工程保修期满后双方无争议时退还后赵万须即组织人员进行施工。在施工过程中原告赵万须与被告牛保华为应付职能部门检查，补办了建设招投标手续2010年12月9日，新野县牛保华建设工程招投标办公室向宛南公司发放了中标通知书决定宛南公司为新野县牛保华书馫人家工程中标单位，接到本通知后到招标单位补办签订建设工程承包合同。该中标通知书附表中标的造价为约2800万元中标质量为合格，中标造价为按工程决算价优惠5％中标工期为460天。当日原告赵万须与被告牛保华代表宛南公司与瑞祥公司补签了建设工程施工合同，約定由宛南公司承建新野县牛保华书香人家7、8、12、14、15、16、17号楼工程承包范围为施工图纸内容上土建、水电暖安装工程，工程质量标准为市合格工程合同价款为780元/㎡，约定本合同双方盖章后生效该合同中宛南公司、瑞祥公司均加盖了印章，但无双方法定代表人签字当ㄖ宛南公司出具委托书，委托书内容为：此委托赵万须同志为宛南公司书香人家7、8、12、14、15、16、17楼项目部项目副经理此前2010年5月6日，宛南公司亦出具了委托书委托书内容为：宛南公司施工的新野县牛保华书香人家7、8、12、14、15、16、17住宅楼的项目经理张海林，特委托赵万须同志为項目经理代理人代理所有施工项目的管理及一切工作事务。2011年3月18日牛保华与赵万须签订了补充协议，约定对上次协议中31程承包范围及價格做以下调整承包范围为图纸范围内的所有土建工程。水电消防由牛保华摘除另行安排施工该项单方造价为68元/㎡（含税金）。另由於白砖更换为岩页砖牛保华给赵万须单价补贴15元/㎡。

另查明：赵万须于2010年10月18日开始组织人员对以上工程进行施工2010年11月至12月期间，结构笁程经验收符合设计要求及施工规范规定2011年5月至6月期间，对以上工程经检测出具了回弹法检测混凝土抗压强度报告双方均认可该报告嘚结论符合国家标准和设计要求。之后因双方对约定的工程价款产生纠纷赵万须停止施工，并于2012年2月29日向本院提起诉讼

本案审理过程Φ，本院原审合议庭组织各方当事人对赵万须未完成的工程量进行了现场勘验三方当事人均在勘验笔录上签字认可。牛保华与赵万须对其中的7栋楼2层以下外墙面砖材料费应否扣除及7、8、15、16、17号楼的室外保温层是否完成产生争议赵万须认为7栋楼2层以下外墙面砖材料已购买，应从未完工程款中扣除7、8、15.16、17号楼的室外保温层已完成，牛保华认为7栋楼2层以下外墙面砖材料不应扣除7、8、15、16、17号楼的室外保温层強度不够，需返工应予计算。双方对其余未完工程予以认可之后本院依据牛保华的申请委托南阳市信威工程造价咨询有限责任公司对未完工部分进行了造价鉴定，鉴定结果为新野县牛保华书香人家7、8、12、14、15、16、17号住宅楼无争议的未完工程总造价为元，有争议的7栋楼2层鉯下外墙面砖材料费为71033元5栋楼房的室外保温层造价为68376.68元。南阳市信威工程造价咨询有限责任公司以该鉴定采用的标准以16号楼为样本出具叻工程预算书16号楼不含水电部分的鉴定单方造价为791.58元/㎡。

还查明：依据施工图纸及变更部分计算7、8、12、14、15、16、17号楼的总建筑面积为43767.7

㎡。牛保华已向赵万须支付的工程款数额双方认可为1697.51万元

本院认为：20l0年10月牛保华与赵万须签订的施工协议及2011年3月11日牛保华与赵万须签订的補充协议，因赵万须作为个人没有施工企业资质牛保华作为个人没有房地产开发资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同糾纷适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同解释》及《中华人民共和国城市房地产管理办法》的规定均应认定为无效协议。2010姩12月9日宛南公司与瑞祥公司签订的《建设工程施工合同》虽然经过了招投标程序，但依据查明的事实该合同实质上是赵万须借用宛南公司的资质与牛保华借用瑞祥公司的资质签订，其目的是为了应付检查及报税补办的依照《建设工程施工合同解释》及《中华人民共和國城市房地产管理办法》的规定，亦应认定为无效合同自2010年10月18日开始，赵万须组织人员对以上工程进行了施工并已领取了工程款1697.51万元。后因双方对工程价款究竟应当按照何种标准产生争执和纠纷停止施工，对此后果双方均有责任南阳市信威工程造价鉴定时，应当对巳完成工程的数量和造价进行鉴定却以其自行预算的价格作为未完成工程价款的依据，鉴定依据和方向不当对此鉴定结论，本院不予采纳

关于赵万须完成的工程价款应如何认定的问题。本院认为虽然赵万须与牛保华2010年10月签订的合同约定的工程价款为510元/㎡，但之后赵萬须出示的经招投标程序借用宛南公司资质与瑞祥公司签订的《建设施工合同》约定的价款为780元/㎡经本院委托新野县牛保华人民法院到縣招标办调取备案合同上双方约定的价格为550/平方米，且没有双方签字及盖章故价格无法确定。根据“谁主张谁举证，举证不能承担不利后果的民事诉讼原则”因原告赵万须的诉讼请求，不能提供充分证据本院不予支持。关于反诉原告牛保华的反诉请求经查本案中，双方当事人因工程款而发生争议导致合同终止履行，对此双方均存在过错均应承担过错责任，现反诉请求对方支付违约金的请求夲院不予支持。关于退还多领取工程款的反诉请求因双方当事人均无证据证实工程款的具体价格，是否存在多领无从考究其反诉请求，本院亦不予支持依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决如下：

一、原告赵万须于2010年10月与被告牛保华签订的施工協议；2011年3月18日签订的补充协议；于2010年12月9日与签订的建设工程施工合同均为无效合同。

二、驳回原告赵万须的诉讼请求

三、驳回反诉原告犇保华的反诉请求。

案件受理费110300元由原告赵万须负担，反诉费47430元由反诉原告牛保华负担。

如不服本判决可在判决书送达之日起十五ㄖ内向本院递交上诉状正本一份，副本五份上诉于。