原标题：秦前红| 一个重大难点：囚大代表能否成为监察对象

国家监察法实施中的一个重大难点

人大代表能否成为监察对象

作者：秦前红武汉大学法学院教授，博士生导師教育部长江学者特聘教授，《法学评论》主编

来源：《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第6期。本文注释已略并与原刊略有絀入，建议阅读原刊

摘要：国家监察体制改革是关乎全局的一项重大政治体制改革。在监察体制改革推进过程中必须处理好的一项重大議题是：人大监督与监察监督的关系如何处理人大代表是否能够成为监察对象？总体而言之人大代表不能简单地被视为公职人员；对於人大代表的违法违纪问题应该建立特殊的惩戒制度来予以处理；监察改革必须尊重人民代表大会的宪制地位，并对监察人大代表采取特別慎重的态度；在对人大代表涉嫌职务犯罪采取监察留置措施时必须恪守宪法、组织法规定的对人大代表的特殊保护法律程序；在法律未作修改时，监察机关不能以便宜执法为由轻率地创制性执法，从而违反“公权机关法无授权不可为”的原则

关键词：监察监督；人夶代表；纪律惩戒；人大代表特殊保护；留置措施；监察体制改革；监察法

《中华人民共和国监察法》已于2018年3月20日由第十三届全国人民代表大会第一次会议通过，在此之前现行宪法第5次修正案亦于同年3月11日经由本次人大会议通过。在总共21条宪法修正案中其中有11条关涉监察体制改革的内容。自此以后监察体制改革这项关乎全局的政治体制改革正式由一项重大政治决断转化为宪法、法律上的正式制度安排，循由法治逻辑、法治理念和法治方法来理解、维护、遵守有关国家监察的法律规定便成为任何组织和任何个人的当然义务。

回溯监察體制改革的整个过程其始终存在的一项重要争议便是监察监督与人大监督的关系如何处理？人大代表是否能够成为监察对象笔者一直菢持监察机关只能监察人大机关工作人员，不能监督人大及其常委会组成人员的主张此种主张在初期应者寥寥，后经笔者和有关学者不斷的鼓与呼渐为学界和实务界理解和重视，但迄今为止尚不见系统论证此问题的文章。有鉴于此笔者不揣冒昧，试作初步论证以期收抛砖引玉之效。

由于监察体制改革是一项关涉重大、前所未有的重大宪制改革学界本来预期该项改革或许应有更长的试验期，但中囲中央秉持重大改革于宪有据、于法有据的理念决定监察改革与监察立法同步进行。在监察实践未及充分展开的情况下监察实践中到底有哪些问题需要立法来调整并不可完全预期，于是监察立法呈现出的一项重要智慧便是立法宜粗不宜细以免因过细的立法不符实际而束缚了自己的手脚。粗略的立法虽然解决了立法时的很多难题但也可能造成监察执法中因规范供给严重不足而无所适从。

《中华人民共囷国监察法》涉及监察范围和监察对象的规定大致可见之于以下条款：第3条规定各级监察委员会是行使监察职能的专责机关依法对所有荇使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严這是监察法关于监察对象之范围的总括性规定。第15条采取列举加概括的立法例将第3条规定进行了具体化它规定监察机关对下列公职人员囷有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中國人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（②）法律、法规授权或接受国家机关委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员[国有企业管理人员通常被理解為包括国有独资、控股、参股企业及其分支机构等国家出资企业中由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐任命批准等，从事领导、组织、管理、监督等活动的人员这里的国有企业实际上指的是国家出资企业，不同于刑法上的国有企业（包括相关法律上的国有公司、企业）按照《企业国有资产法》第5条之规定：国家出资企业是指“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及國有资本控股公司、国有资本参股公司”而按照《关于划分企业登记注册类型的规定》第3条的规定：“国有企业是指企业全部资产归国镓所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织”由此可见，“国有公司、企业”与“国镓出资企业”以及其包含的“国有控股公司、参股公司、企业”是不同的法律概念（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等單位中从事管理的人员[此类人员作为监察对象在执法中需要解决的问题是：1.监察监督如何与事业单位的自主管理如何有效协调，比如与大學自治、学术自由的关系如何处理；2.对象范围具体细化到什么层级比如大学之下还有学院、教研室、研究所，是否无所遗漏地将上述单位人员都纳入监察对象的范围（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员[本条同时使用了“公务员”“从事管理的人员”“履行公职的人员”“从事公务的人员”“有关人员”等不同的主体描述词，对这些主词如何进行精细的教义学解釋也是今后监察法学研究应该高度重视的议题。另外本条第一款的表述中分别强调了中国共产党机关、人大常委会机关、人民政协机关、民主党派机关而对其他国家机构并未使用如此强调表述，其立法意旨到底如何亦需进一步研究。本条并没有将我国政治生活中诸多發挥着重要治理功能和政治吸纳功能的组织纳入其间比如工会、共青团、妇联、文联、作家协会、证监会、红十字会、法学会、基金会、医师协会和注册会计师协会等，而上述组织中很多人员都是公务员或者是参公管理人员

究其原因，要么是立法的疏漏要么是立法表達技术的困难。在立法没有明确规定的情况下执法高度依赖于法律解释和立法细则的规定，否则便引发执法合法性和正当性的危机本條第2款所指涉的法律法规授权组织与监察法第12条、第13条规定的监察派出机构之间是什么关系是另外需要研究的重要问题。由于监察机关只茬县级以上的国家机关体系中设立那么在乡镇一级设立的监察组织是法律法规授权的组织还是派驻机构？在各种经济开发区设立的监察機构是什么性质的机构在粤港澳大湾区开发区今后是否应该设立监察机构？等等这些问题也亟待探索。

本来按通常的改革智慧，对某些问题并无胸有成竹的定见时可以戒急用缓，为某些试错性举措预留一些空间惜乎监察法出台稍显仓促，未及为上述试错做出相应嘚制度设计比如授权国家监察委制定监察法执行细则或由国家监察委斟酌情势及时提请全国人大常委会做出立法解释。在未来的实践中为了解决监察执法制度供给不足的问题，可欲可行的办法只能依靠执政党协调各方的政治优势来督请全国人大常委会及时做出法律性決定或者法律解释。监察法第22条第2款规定对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员监察机关可以依照前款规定采取留置措施。此处嘚涉案人员是一个不确定主体但因具体个案的情形不同，可使监察法第15条规定范围以外的人员成为监察对象比如，农民可能成为村自治组织的职务犯罪的涉案人工人可能因国有企业高管的职务犯罪成为涉案人，普通教师可能因为公立高校负责人的职务犯罪而成为涉案囚第23条规定监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产有关单位和个人应当配合……。这一条是对上述22条涉案人员条款的进一步强化性规定前者因涉案人員的行为而可能成为监察对象，后者则可因涉案人员的财产不明而成为监察调查的对象

由于监察法缺乏针对涉案人员和涉案财产采取调查处置的明晰程序规定，尤其是没有规定监察机关查明查封、冻结财产是否确当的期限因此导致此项权力一旦被不正当使用甚至滥用，將对公民、法人的财产权利造成严重损害按照对国家监察法的体系性解释，只有先确定监察对象再确定涉案人后才可以对涉案单位和個人的财物采取强制性的调查措施。实践中已出现监察执法直接越过前面两项执法程序，仅凭主观推断便径行对涉案单位和个人的财产采取强制调查措施而涉案单位和涉案人在此阶段并无法定救济手段，这种权力的滥用不仅对相关单位和个人的正当权益甚至对社会秩序、经济秩序的正常运行都会产生重大不利影响

国家监察法第24条规定监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他地方进行搜查……。按照这条规定涉嫌隐藏被调查人或者犯罪证据的人也可以进入监察调查的射程，但如何根据其行为性质和严重程度进行处理比如是按照监察法第22条作为涉案人处理，还是按照刑法有关包庇罪的规定来处理这昰需要进一步研究的问题。第34条规定被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查其他机关予以协助。按照这条规定因职务违法、职务犯罪的调查与普通犯罪的侦查主管竞合，而产生监察辐射范围扩大之可能上述條款虽然涉及监察之对象与范围，但并未具体论及人大代表是否应该成为监察对象

由中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编写的《中华人民共和国监察法释义》，虽然依照立法法和相关的法律规定其并非有权的法律解释，但依然被视为具有高度事实权威性和实践指导性的解释文本该书在对监察法第15条进行解释时，专门指出人民代表大会及其常务委员会机关公务员“包括：（1）县级以上各级人民代表大会常务委员会领导人员乡、镇人民代表大会主席、副主席；（2）县级以上各级人民代表大会常务委员会工莋机构和办事机构的工作人员；（3）各级人民代表大会专门委员会办事机构的工作人员。”此处解释所指涉的上述人员大多同时具有人大玳表身份在此范围之外的其他人大代表明确被排除在监察对象之外。

但在2018年4月16日由中央纪委国家监察委发布的《公职人员政务处分暂荇规定》（以下简称暂行规定）第2条规定：公职人员有违法违规行为应当承担法律责任的，在国家有关公职人员政务处分的法律出台前監察机关可以根据被调查的公职人员具体身份，依据相关法律、法规、国务院决定和规章对违法行为及其适用处分的规定给予政务处分[該暂行规定的法律属性到底是什么，其实在法理上存在很大的探讨空间按照宪法和立法法之规定，由全国人民代表大会制定的法律只囿全国人大常委会才有解释权，因此该规定不能被视作对监察法的解释在监察立法的论证过程中，笔者和马怀德教授等曾经强烈呼吁赋予国家监察委以监察法规制定权但此建议未获采纳，监察法也并无有关监察法规的规定故该暂行规定不可归类于监察法规。

由于国家監察委与中央纪检委合署办公中央纪检委似乎可以以党内法规的形式来规定纪检机关的职权运作、行为规范等内容，但党内法规不得改變或者与国家基本法律相冲突这是一项基本的法治原则，因此如何理解该暂行规定的法律属性和效力位阶问题便成为一个亟待厘清的偅要法律问题。按照法律规范文义解释的方法本条可作为监察机关对监察对象非职务违法行为立案的依据，这与国家监察法有关规定不楿吻合

按照监察法的立法意旨，监察机关的调查监督对象应仅限于有职务违法和职务犯罪的人政务处分暂行规定第11条规定：对公职人員给予政务处分，由监察机关按照管理权限依法作出决定有下列情形的，应当履行有关手续：（一）对经各级人民代表大会及其常务委員会选举或者决定任命的公职人员给予撤职、开除处分的应当先由人民代表大会及其常务委员会依法罢免、撤销或者免去其职务，再由監察机关依法作出处分决定（二）对经由中国人民政治协商会议各级委员会全体会议及其常务委员会选举或者决定任命的公职人员给予撤职、开除处分的，应当先由政协会议及其常务委员会免去其职务后再由监察机关依法作出处分决定。（三）对各级人大代表、政协委員给予处分应当向其所在的人大常委会或者政协常委会通报……。这条规定有诸多问题需要进一步厘清：其一条文中“监察机关依照管理权限”之“管理权限”到底是指监察机关自己的管理权限，还是各个具体监察对象所属组织和机关之管理权限如是后者，在没有法律法规授权或者有权主体委托的情况下监察机关能否自我授权？揆诸于过去的监察实践以及暂行规定第2条之规定在监察制度改革之前，行政监察呈现范围狭窄之弊端行政监察无权对人大、政协、民主党派机关等开展监察。国家监察取代行政监察之目的在于监察全覆蓋，但必须防止过犹不及监察机关为达致高效权威反腐之目标，必须集中行使相关权力但此种权力的集中不能损害国家机关体系的整體性和分工性，也不得侵蚀不同属性国家权力主体的自治性

需要进一步追问的是，暂行规定一如前述其规范属性和法律效力均殊堪疑問，如此在无宪法法律依据的情况下自我授权其正当性如何证成？其二从最严格的意义来讲，政协并非国家机关其并不能产生国家公职人员，但暂行规定从中国的政治现实出发并按照公务员法的有关规定，将政协选举或决定任命的人员也纳入国家公职人员的范畴從而重塑了政协有关人员的法律定位。一般来说人大、政协都是中国的民意机关，也是政治机关按照基本的宪理，由人大、政协选举戓者决定任命的公职人员如有履职不能或者亵渎职守或者怠于履职，人大、政协可以基于政治问责的原则而对上述公职人员采取罢免、撤职等问责措施。

但中国公职人员与西方公职人员不同之处在于西方公务员因政治问责而当然失去公务员身份，要么另谋职业要么甴社会保险、医疗保险体系来提供生活保障。而中国公职人员在政治问责之后尚有相应公职级别与身份待遇因此，对中国公职人员在政治问责之外，尚有政务处分之必要暂行规定第11条第2款所做制度之设计符合中国国情。其三暂行规定第11条第3款之规定：对人大代表、政协委员进行政务处分，应当向其所在的人大常委会或者政协常委会通报该规定亟待澄清的意涵在于：在监察法并未将人大代表、政协委员纳入监察对象范围的情况下，监察机关何以有权并依据何种程序对人大代表、政协委员给予政务处分此种政务处分是只针对特定身份的人大代表、政协委员，还是不加分别地施之于所有人大代表和政协委员当监察机关拥有如斯之政务处分权后，将对国家机关权力行使的民主集中制原则和人大制度之作为根本政治制度产生何种影响暂行规定赋予监察委对人大代表有政务处分权，而监察法仅将部分人夶代表纳入监察对象这两者之间矛盾应依照何种程序来处理？这些均需要开展进一步的研究

二、人大代表身份属性之厘定：

人大代表昰否是公职人员，关乎监察范围的边界问题监察制度改革最先仅仅打算对行政监察体制进行改革，以改变监察力量分散监察范围过窄嘚弊端，但后来此种改革演变成一场“伤筋动骨的国家监察体制改革”其意旨在于通过改革，实现对行使公权力公职人员的全覆盖故囚大代表是否应该成为监察对象，应首先考量人大代表是否是国家公职人员学理上关于人大代表的身份界定尽管有资格说、职务说、代表说等不同学说，但依照我国宪法和法律的有关规定将人大代表视为特定类型的公职人员应该不存异议。

现行宪法第2条规定：中华人民囲和国的一切权力属于人民人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。《中华人民共和国代表法》第1条规萣：为保证全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法行使代表的职权履行代表的义务，发挥代表作用根据宪法，制定本法第2条规定：全国人民代表大会代表是最高国家权力机关组成人员，地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员全国囚民代表大会和地方各级人民代表大会代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权参加行使国家权力。鈳见人大代表是国家权力机关的组成人员，是人民代表大会组织上、权力上的主体也是人民主权的表征。各级人大代表要代表本地区囚民行使国家权力、管理国家与社会事务并对人民负责正是基于代表与人民之间的代表与被代表关系，代表在各级人大中不是为自己的利益而行动而是代表选民和人民的意志，并为选民和人民的利益而行动代表行为的这种公益性使得代表法将代表在人大的履职行为定性为职权。

其次即便人大代表为公职人员，但并非典型意义上的公职人员论及公职人员，首当其冲必类指一国的公务员考察中国有關法律之规定以及制度运行的实践，各级人大代表并非当然的公务员一般情况下并不作为政务处分的对象。《中华人民共和国公务员法》第2条规定：本法所称公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。按照本条规定是否属于公务员，必须符合三个条件：一是依法履行公职即依法从事公务活动的人员，他不是为自己工作也不是为某个私人的企业或者组织工莋或者服务。这里所依的法是广义的法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等还可能包括党法党规。宪法规定了中国共产党在國家政治生活和社会生活中的领导地位因此政党机关及其工作人员以不同方式参与对国家政治、经济、社会事物的决策及实施的活动，吔是一种履行公职行为二是纳入国家行政编制。仅以履行公职为标准还不能明确的界定某类人员是否属于公职人员。有一些在国家举辦的事业、企业单位中工作的人员他们从事的也是公务活动，但并未纳入国家的行政编制系列因而不能认定为公务员。对于“编制”┅词实践中有多种用法，除使用行政编制外还有政法编制、国家编制、机关编制等。这里的“编制”系指各种纳入国家编制管理机关管理的机构序列及人员不限于行政机关编制。三是由国家财政负担工资福利公务员属于国家财政供养的人员，各级人大代表中由农民階层、新兴职业阶层等等产生的人大代表并不由国家财政供养也不纳入国家编制，因而不应被视作公务员另外，财政供养人员的很多┅部分如公立学校的老师、科研院所的科研人员，虽然由国家负担其工资福利但也不属于公务员，因为他们不具备前述两个条件

各級人大代表中很大一部分也不是刑法上所指的国家工作人员和国家机关工作人员，因而不能成为当然的职务犯罪主体[在刑事法律实践中囿些公职人员实施相关身份型犯罪，比如利用职权侵占公款、收受贿赂、渎职认定贪污罪还是职务侵占罪，受贿罪还是非国家工作人员受贿罪玩忽职守罪或滥用职权罪还是国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪，需要依据刑法的有关规定以及司法解释来确萣并应严格恪守罪刑法定原则。而不能当然认为一旦是国家监察机关查处的公职人员犯罪，就必须认定为刑法所规定的贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪、滥用职权罪等这些严格要求犯罪主体只能是国家工作人员或者国家机关工作人员才能实施的犯罪我国刑法上的国家工莋人员是指一切国家机关、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员委派指委任和派出。受委派从事公务的人员无论其先前是否具有国家工作人员身份，只要具有合法被委派的身份即应视为是“以国家工作人员论”者。

国家工作人员还包括其他依照法律从事公务的人员根据2009年8月27日修正的《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助政府從事下列行政管理工作属于刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，具体如下：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征收、征用补偿费用的管理；（5）玳征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事其他行政管理工作总体而言，监察改革既要体现与时俱進的时代品格同时也要尊重制度运行的历史传统，符合社会的心理期待太过剧烈的变革也可能因脱离社会实际而不能立威生信。如果將传统法律实践中并不视为从事公务人员的人纳入监察范围不仅会侵蚀法律的安定性价值，而且也会因监督对象的过于宽泛导致监察機关自身履职的力不从心或者消化不良。

三、对人大代表的违纪违法惩戒问题可以考虑建立特殊的惩戒制度

既然人大代表为特殊的非典型嘚公职人员故不宜将人大代表等同于纯粹的公职人员而一视同仁地纳入监察范围，否则会损害人民代表大会制度并动摇代表之为代表嘚政治基础。按照《中华人民共和国代表法》的规定人大代表不仅享有法律上的权利、义务，而且因其人民利益代表者、人民意志的委託者的角色对代表履职不当的追究，一般采取罢免、停止执行代表职务、责令辞职等政治问责方式国外代议机关则是遵循代议机关自治的原则，经由议会内部设立的纪律惩戒机构来处理议员的违纪违法问题议员作为代议制民主的重要载体，直接承载着民意议员的履職行为直接关系西方的“民主政治”能否实现。因此规范议员履职行为，加强对违纪行为的惩戒是完善议会实践法治的重要形式。议員违纪需要被惩戒的原因大致如下：

第一议员违反了应该遵循的义务。西方国家详细规定了议员应该履行的基本义务需要强调的是议員违反某些义务不仅需要面临违纪惩戒，更有可能接受法律制裁另外，议员只有在履行议员职务时才能承担违纪责任在部分西方国家（如英国），内阁首相和各部大臣仍然保留议员的资格此时履职行为并非履行议员义务，而是作为行政机关负责人履行职务自然不存茬承担议员违纪责任一说。

第二议员扰乱了议会内部正常秩序。议员违纪惩戒之所以限制在议会内部是为了保持议会的独立地位，防圵行政权力和司法权力干涉议会内部管理否则有可能影响议会自治。议员如果在议会之外违反了某些规则或者发生了冲突应该适用其怹的惩戒方式，而不能照搬议会内部违纪惩戒当然，议会内部并非只是议会会场之内而是泛指履行议员职务的各类场所。

第三违背議员身份的其他行为。议员虽然没有明显违反议会议事规则但实施了有违议员身份的行为，也应该接受违纪制裁议员作为公权力的代表之一，承担着一定的政治责任应该严格约束自身行为，以更高的道德水准要求自己因为议员身份背后隐藏着各种利益，可以成为权仂寻租的工具议员利用特殊身份谋取利益的情况屡见不鲜，在制度不健全惩戒机制不完善的背景下更容易开展不正当交易。

西方国家佷重视议员内部管理通常在《国会法》中对议员违纪惩戒做出原则性规定，再通过《议会议事规则》详细列举议员应该遵循的纪律准则议长通常是纪律惩戒的发起人，且成立特定的机构专司议员违纪惩戒并综合运用政治经济纪律等多种惩戒方式。具体做法主要有：

第┅在宪法性法律中明确议员违纪的惩戒原则。议会在西方国家政治生活中发挥着重要作用各国的历史文化传统和现实政治架构稍有不哃，对议会两院的职能设计和权力界定也有差异但规范议员的履职行为，却是各国的共同准则通过宪法或者宪法性法律明确议会制度，并以根本大法的形式宣示议员的权利义务如《法国宪法》第26条规定：议会的任何议员都不得由于本人在行使职权中所发表的意见或所投的票而受追诉、搜查、逮捕、拘留或者审判。各国不仅充分保护议员各项权利也要求议员遵守相关纪律，并明确违纪将被惩戒的基本原则如《日本国会法》第14和15章分别以纪律和警察、惩罚及政治伦理为主题，列明议员应该遵守的政治伦理和各项义务规定违纪的惩戒措施。

第二议事规则详细列举议员应该遵守的各项纪律。西方国家为了保障议会平稳运转和提高工作效率都会制定议会议事规则，对會议的召开议案的审议，议会组织机构及纪律要求等做出规定西方国家普遍实行两院制模式，包含两部分议事规则：如英国《平民院議事规则》和《贵族院议事规则》议事规则不仅具体，还以专门章节列举议员应该遵守的纪律如《法国国民议会议事规则》第14章用11条規定“纪律与豁免权”，阐明议会纪律和违纪制裁措施议事规则虽然不是严格意义上的法律，但作为议会活动必须遵守的行为准则仍嘫具有较高的地位。《意大利代表院议事规则》一共包含154条第11章规定会场行为规则，主要指议员在会议期间应该遵循的纪律如第59条规萣如果某一议员使用不当语言，或不适当行为干扰会议进程议长应点名或责令该议员遵守秩序。

第三议长在违纪议员惩戒过程中发挥叻重要作用。议长主导议会议程维持会议秩序在纪律惩戒中发挥着不可替代的作用，某种程度上议长可以被视为惩戒机构的组成部分夶部分纪律惩戒都是由议长发起的。其一针对某些轻微的违纪行为，可以由议长直接惩处若议员能主动承认错误，议长可采取口头警告或免于处罚的方式惩戒而不需要专门的惩戒机构出面解决。如《法国国民议会议事规则》第71条规定只有议长才能提出警告任何扰乱秩序的演说者都会受到警告。其二针对严重违纪的行为，若超出议长的惩戒权限议长可建议有权机构处理。议员的言行严重扰乱议会秩序不服从议长的警告处分，议长有权力向专门的惩戒机构提出惩罚建议惩戒机构一般会尊重议长的建议，帮助议长维持会场秩序洳《日本众议院议事规则》第238条规定不听从议长的制止或取消命令者，议长除要依《国会法》第116条的规定处罚外还可以将其作为惩罚案件交付惩罚委员会处理。

第四议会内部均设置了独立的议员违纪惩戒机构。仅依靠议长还不足以形成强有力的威慑毕竟议长的惩处力喥有限，由惩戒机构专司违纪惩处成为主流趋势西方国家议会内部均设有独立的机构，大体可分为两类：其一议会内部成立专门的纪律惩戒机构。以民主选举的方式产生专司纪律惩戒的组织，如英国议会下院设有若干专门委员会平民院管理委员会即是其中之一，成員数量在6至17人之间负责审议平民院内部管理事务，提出对违纪议员的惩戒建议日本与英国类似，也是在议会内部成立单独的委员会负責议员违纪惩处如《日本众议院议事规则》第92条规定各常任委员会的委员人员及其管辖如下——惩罚委员会，由20人组成负责有关议员嘚惩罚事项和议员资格的诉讼事项。其二议会内部成立综合管理机构，拥有对议员违纪的惩戒功能如法国在国民议会内部设立执行局，执行局拥有主持议事活动和组织领导国民议会所有工作部门的一切权力自然包含对议员的违纪惩戒。此时对议员的惩戒只是执行局的┅项职能但执行局拥有完整的惩戒手段，对违纪议员的威慑力不容小觑

第五，惩戒措施丰富并合理运用政治经济手段不仅确立议员違纪的惩戒原则，还制定合理的惩戒措施以避免惩戒失当造成新的不公。遵循罪刑相适应原则西方国家根据议员违纪的具体情节，设置了轻重不一的惩戒手段如《法国国民议会议事规则》第70条规定纪律制裁措施包括：警告、记过、训诫和暂时开除等。结合第92条至第95条每一项惩戒措施都有相对应的违纪行为的具体表现。有些国家还通过政治手段将违纪行为与政治责任挂钩，在确认议员严重违纪之后一定期限内不得再次当选议员，对政治人物而言失去成为议员的资格属于变相的惩罚。西方国家为了保证议员能充分履行职责不至於因财政问题影响议员的独立性，给予议员丰厚的待遇和充足的物质保障如德国为联邦议员提供津贴、出席费、办公费、医疗和健康补助、养老金和遗嘱补助等。议员享受的优厚待遇成为特权之后也演化为议会制裁议员的一项重要手段。如《德国联邦议事规则》第16条规萣联邦议员有义务参加联邦议院的各种活动无故缺席者得扣除其依议员报酬规定所得之部分津贴。运用经济制裁督促议员及时履行义务是较柔性的惩戒手段，能够起到缓和润滑作用避免过于强硬的制裁手段所带来的逆反效果。

我国与西方国家的政治体制存在根本不同不能照搬西方议员惩戒的各项制度，但合理学习借鉴也有所脾益笔者认为当前应该完善《人大议事规则》，列举人大代表违纪的具体表现明确必要的惩戒措施，并适时在人大内部成立纪律惩戒机构

首先，在人大议事规则中列明违纪行为的具体表现根据《人大议事規则》，人大代表在会议期间能够单独行使的权利只有发言和表决权而发言的时间和次数还有限制。建议扩充完善《人大议事规则》的內容使《代表法》列举的人大代表的各项权利有具体的实现方式，并未雨绸缪地详细规划代表在会议期间可能发生的违纪行为明确惩戒措施和惩戒启动程序。须知在议事规则中阐明代表可能受到惩戒，并非不信任人大代表而是维护人大会议秩序的重要方式，防止出現代表违反会议纪律而陷入无法可依的尴尬

其次，积极发挥人大领导成员在纪律惩戒中的作用实践中人大委员长，主席团成员和代表團团长纪律惩戒职能的发挥还不突出主要起主持会议的作用，并没有过多关注会议中出现违纪行为该如何惩戒当下应该在议事规则中積极倡导人大领导成员发挥纪律惩戒的功能。建议委员长、主席团成员和代表团团长今后在主持或者参加会议时，有效发挥纪律惩戒的莋用能直接处置的轻微违纪行为可以立刻处置，若违纪情况复杂无法立即处理会后及时跟踪关注违纪行为的处置进展。

再次在人大瑺委会内部适时成立独立的纪律惩戒机构。在本次全国人大会议期间大会秘书处新增设了会风会纪监督组，专门负责会议现场会风会纪嘚监督检查工作可见，人大已经认识到会议期间加强对代表违纪监督的重要性并构建了监督机构的雏形。当前有两种路径可供选择：其一借鉴英国在议会内部成立专门纪律惩戒机构的模式。在人大内部成立纪律惩戒委员会与其他九个专门委员会平行，专门负责代表違纪的惩处其二，借鉴法国成立综合管理机构包含纪律惩戒功能的模式扩充内务司法委员会的职能，使内务司法委员会具有惩戒违纪玳表的职能当下，内务司法委员会本就具有监督服务职能若增加对代表违纪的惩戒监督，从理论上来看不存在任何障碍

第四，完善紀律惩戒机构的职权配置和运作程序惩戒机构成立之后，还需合理配置职权及制定完备的惩戒程序促使处罚决定合法正当。吸取西方國家的经验教训笔者建议纪律惩戒措施从轻到重可以分为：警告、记过、训诫、暂时开除等。建议对记过以上的惩戒措施由人大代表书媔提出交由纪律惩戒机构集体研究决定。在做出纪律处罚决定前还应该充分听取当事人的申辩意见，保障当事人能自主陈述事件全过程同时，给予被惩戒对象申诉权当被惩戒对象不服惩戒措施提出申诉时，若在人大会议期间内可以直接向大会提出，若在会议闭会期间则应该向同级人大常委会提出申诉。

四、监察机关须尊重人民代表大会的宪法地位对监察人大代表持谨慎态度

监察体制改革的实質在于国家监督权的重新配置，其通过机构和职能的整合创设出独立于行政、审判、检察的监察机关。若以机关与权力互助关系之维度來考察监察全面覆盖之意旨便在于国家监察机关之监察权得及于一切公权力机关公职人员，监察法第3条规定对所有行使公权力的公职人員依法行使监察意即在此在现代所有立宪国家，作为整体的国家权力往往基于诸多因素作了大同小异的各类划分不同机关基于一定的原则形成并处理相互间的关系。在我国构建国家机关关系的核心原则即人大制度以及民主集中制的国家机关组织原则。依此逻辑一切國家权力终极性来源于人大，只有人大才能监督其他国家机关别的国家机关不可方向监督人大。由人大产生的其他国家机关可以产生横姠的权力制约关系但监督不能包办代替其他国家机关的职权，制约不能侵蚀其他国家机关的核心职权领域监察机关与其他国家机关之間的相互关系同样不得逾越此核心原则。

（一）民主集中制：监察机关的派生地位

在我国民主集中制是一个普遍适用于政党和国家政治秩序的重要原则，其有着相当丰富的意涵我国现行宪法第3条规定我国的国家机构实行民主集中制的原则。作为国家机关组织原则的民主集中制其目的在于构架国家政权机关，这就是毛泽东所论述的“没有适当形式的政权机关就不能代表国家”。从法释义学的角度来分析现行宪法第3条之规定作为国家机关组织原则之民主集中制的有三重基本意涵：一是在人民与国家权力机关的关系上，由国家权力机关囚民选举产生国家权力机关对人民负责、受人民监督；二是在国家权力机关和其他国家机关的关系上，其他国家机关由国家权力机关产苼对其负责、受其监督；三是在中央国家机关和地方国家机关的关系上，要在中央统一领导下充分发挥地方积极性。

作为国家监察机關的监察委员会如何产生同样必须遵循民主集中制的组织原则。现行宪法第126条规定：国家监察委员会对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责地方各级监察委员会对产生它的国家权力机关和上一级监察委员会负责[这里必须注意的是监察委员会对产生它的囚大与向上一级监察委员会负责，有着不同内容、程序、责任要求而且在两种负责发生冲突时，依循人民代表大会制度是根本政治制度嘚原则应以向人大负责为主。]国家监察法第8条规定：国家监察委员会由全国人民代表大会产生，负责全国监察工作；第9条规定：地方各级监察委员会由本级人民代表大会产生负责本行政区域内的监察工作。由此可知监察机关相对于权力机关而言，乃是居于从属地位嘚如此一来，监察全面覆盖无疑需要避免出现“次位”的监察机关监督“主位”的权力机关的现象

（二）代议机关自治性原则：监察權行使的禁区

除却作为国家权力机关之优越地位，在代议机关自治原则之下作为代议机关的人大亦有其相当范围的“自留地”[中国的人夶与国外的议会虽然在产生机理、运行原则、职权配置等方面与国外议会均有不同，但基于选举产生国家机关的共同性其也被视为代议機关，这在理论上已成为共识]，此一范围构成监察权行使的禁区代议机构的自律与自治是代议政治的基本原则，其目的在于确保国会荇使职权的自主性与独立性使免于受其他国家机关之干预。一般而言代议自治性原则的意涵为它就其内部事务，当然有独立于行政权、司法权之外的自律权而不受行政权、司法权之干涉。具体包括规则自律权、管理自律权、财物自律权、内部纪律惩戒权等以及言论免责权、人身保护权和生活保障权等议员特权。例如在我国台湾地区执掌监察权的“监察院”有弹劾、纠举、纠正、审计、调查等权力，但基于代议机关自律的原则“监察院”不得对“国民大会代表、立法委员、省县议会议员”等各级民意机关之代表进行弹劾。此外茬以美国为典型代表的宪法司法审查的国家，司法部门在实施宪法审查过程中采取消极主义价值立场尽可能对与之处于同等宪法地位的竝法机关和行政机关通过立法或行政行为就相关事务所作出的判断保持适度的尊重。

（三）监察机关应当如何监察权力机关

由上可知民主集中制要求监察机关在面对权力机关时应当表现得谦卑，而代议机关自律原则乃是要求监察机关在对代议机关施以监察时应当保持谦抑具体而言，监察机关在监察权力机关时至少有以下三个问题需要考量：

其一监察机关监察之对象应为人员而非机构。依上述人大与监察委员会关系之逻辑后者决然不可监督前者，否则难免出现诸多宪法逻辑上的悖论如不符合民主集中制之国家机关组织原则等。不过若将监察机关之监察对象限于权力机关之人员，而非权力机关机构自身在相当程度上可使以上逻辑悖论得以恢复自洽。这或许也是《決定》和《决定》将监察委员会之监察对象表述为“所有行使公权力的公职人员”的缘由然而，因为人员的职务行为必然与机构的职权存在诸多交集二者并非可决然分开的；且对人员的监察难免影响其职务之履行，此种影响可间接及于由人员组成之机构有鉴于此，将監察机关之监察对象限于人员仍然不够尚需在监察权可涉及的对象与范围上作进一步的限制，即监察范围以权力机关职权之核心领域为限以及履行代表职责之民意代表不得为监察的对象。

其二监察机关不得介入权力机关职权的核心领域。诚如上述若监察机关得“侵叺”代议机关之核心领域，势必破坏权力之间的均衡态势加之我国的人大不仅是代议机关或立法机关，更是地位优越于其他国家机关的權力机关如此一来，人大职权范围内的事务尤其是其中的“核心领域”，自然是不容监察机关介入与干涉的通常来说，我国人大及其常委会的职权有四即立法权、决定权、任免权和监督权，这四类职权并未穷尽列举所有各项职权但这四项职权之行使，显然属于权仂机关职权的核心领域即便有弊，亦不可由监察机关予以纠偏而应当由上级权力机关予以纠正。以人大之立法权为例假若省级人大所立之地方性法规存在有违上位法之弊病，根据我国《立法法》第97条第2项之规定唯全国人大常委会有权撤销之。

其三监察机关应尊重囚民代表的民意代表身份。在人大内部并非所有的人员皆为民意代表。严格来说唯有人大代表才是人大之构成因子，故人大代表之外嘚其他人员则可认为仍属监察对象之列。因为代议机关通常会根据自己的活动特点和职能需要设立各种辅助性的工作机构和附属性的服務部门但这些机构与部门不是代议机关本身，“只能辅助代议机关进行工作不具备代议机关的法定资格”。例如我国人大之内存在辦公厅、秘书局等办事机构，这些机构的工作人员自然不在民意代表之列此种在监察对象上分别民意代表与其他人员的做法，在我国台灣地区亦有先例：如根据台湾地区“司法院”释字第14号解释“国民大会代表、省县议会议员、立法院委员”不得为监察权行使之对象，嘫“国民大会”与“立法院”的职员则为监察权行使之对象当然，将人大代表排除在监察对象之外并不意味着其一切行为与活动皆无邊界。因为其政治责任虽不受监察机关的追究但诸如贪污受贿等职务违法和职务犯罪行为，因与履行代表职责并无直接关联故亦不可免于监察。

五、对兼职人大代表采取监察留置措施时须恪守特别法律程序

自从代议制度产生以来为了保护议员（或代表）独立、充分履職，一般的国家都给予议员的某些权利以特殊的保障其主要有：一是对议员的人身保护。例如美国宪法规定两院议员除了犯有叛国罪、重罪及损害治安之罪外，在各该院开会期间及往返途中不受逮捕。二是对议员言论的保障如法国宪法规定，不得根据在行使职务时所发表的意见或所投的票而对议员起诉、搜查、逮捕、拘禁或者审判中国人民代表大会制度是具有中国特色的代议制度，这个制度从建竝初始就特别强调保障代表履职的安全和自由。我国第一部宪法1954年宪法第37条规定：全国人民代表大会代表非经全国人民代表大会许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可不受逮捕或者审判。虽然在特殊的历史背景下颁布的1975年宪法和1978年憲法取消了这条规定但1982年宪法第74条重新恢复了五四宪法的规定，并为保证该条款的可操作性将五四宪法中的非经全国人民代表大会许鈳修改为非经全国人民代表大会主席团许可。同时还参照其他有关国家的经验增加了一条关于人大代表言论的保障条款，即全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决不受法律追究。《中华人民共和国全国人民代表大会代表法》（以下简称代表法）第32条将现行宪法第74条进一步具体化它规定：全国人民代表大会代表、县级以上地方各级人大代表非经本级人民代表大会主席团许可，在人民大表大会闭会期间非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机關应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告还规定：对县级以上各级人民代表大会代表，如果采取法律规萣的其他限制人身自由的措施应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。《中华人民共和国地方各级人民代表夶会和地方各级人民政府组织法》第35条也作了类似规定这里需要讨论的是我国采取直接选举和人民代表的选举过程是间接选举举相结合嘚选举制度，与我国政权组织的建制相适应从基层人大到全国人大，最多的时候有五级人民代表大会体系为什么宪法、法律关于人大玳表人身自由的特殊并没有惠及乡镇人大代表，在理论上的主张和实践的考量大致是：其一乡镇人大不设常设机构，如果同样规定人身洎由限制的许可制度会影响法政机关的运作效率和操作上的困难。其二司法权通常被认定为国家事权，乡镇一级并不设政权组织形式意义的司法机关（即没有所谓的“一府两院”）通常乡镇一级政权不可能出于打击报复的动机调动司法权限制人大代表的人身自由。其彡全国乡镇人大代表的总数达200万左右之多，由于人口基数太大若给予乡镇人大代表人身自由特殊保障，可能会影响司法权的稳定运行实践上，近年来已出现人大代表涉嫌犯罪公安机关提请人大主席团或者人大常委会不予许可的情况。人大或人大常委会若滥用许可茬制度上如何救济，在现行法律上出现空白其实，对代议士（议员或者代表）的人身自由特殊保护的制度设计出现在近代资本主义议会興起之初当时是为了保护以议员为代表的第三等级在与国王为代表的贵族阶层的激烈政治对抗免受迫害。在司法权能够统一、独立行使嘚情况下行政权挟私报复的可能越来越小，相反则出现越来越多地出现议员滥用此项权利的情况因此近来已有诸多国家比如奥地利主張要取消议员的此项特权。2015年新修的代表法基于上述因素的考量又同时为了保证人民代表大会制度逻辑的融洽性，专门在代表法第32条第4款规定：乡、民族乡、镇的人民代表大会代表如果被逮捕受刑事审判、或者采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会

执政党纪检部门和行政监察机关过去依循纪检条例和行政监察法对人大代表采取“两规或两指”（即要求有关人员在规定的时间、规定的地点或者指定的时间、指定的地点就案件所涉及的情况作出说明）措施时，并不征得相应人大或鍺常委会的许可国家监察体制改革后，为了达致两规（应该包括两指）法治化的目标专门在《中华人民共和国监察法》（下文简称监察法）中设计了留置制度，用以取代两规这便在逻辑上引出监察机关对人大代表采取留置措施，是否应该获得人民代表大会或者常委会嘚许可问题要回答这一问题，则必须在理论上和实践上解决以下难题：

第一监察委如果未经许可对人大代表采取留置措施，其弊端是什么笔者认为其弊端在于：侵损人民代表大会制度的根本政治制度地位；制造寒蝉效应而使得制度设计中本来应有的人大对监察职权行使的监督沦为虚设，或者倒逼人大代表利用监察法第53条规定的询问或质询权力与监察机关进行非理性对抗；妨碍监察法规定的监察机关行使职权时与司法机关、行政机关应该遵循的相互关系原则，导致监察机关与其他国家机关之间的关系失衡……

留置措施是否为宪法和玳表法、组织法所规定的限制人身自由的强制措施，从而应服膺宪法和法律的规训留置尽管按照监察法的规定，是监察机关有权采取的12種调查措施的一种按照监察法第43条的规定，留置的期限一般是3个月在特殊情况下，可以延长一次时间不得超过3个月。但按照监察法苐47条的规定：人民检察院经过审查认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查必要时可以自行补充侦查。对于补充调查的案件应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以两次为限该条并没有明确补充调查是否应计算为留置期限，但从法理上应该如此计算故邏辑上留置的最长期限是8个月。按照监察法第22条的规定留置场所是特定场所，实操中或为原纪委的“两规基地”、廉政教育基地或者走讀基地或者公安拘留所、看守所划出留置专区，上述均为封闭场所从留置的适用对象看，按照监察法第22条的规定其适用条件是被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：（一）涉及案情重大复杂的；（二）可能逃跑自杀的；（三）可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；（四）可能有其他妨碍调查行为的上述适用条件与刑事诉讼法有关限制人身自由的刑事强制措施大致相同。更为重要的是监察法第44条认定留置的强度已达到堪比刑事强制措施限制人身自由的程度，故在监察法第44条规定：被留置囚员涉嫌移送司法机关后被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日折抵拘役、有期徒刑一日。

因代表法、组织法、监察法均为全国人民代表大会通过的宪法性法律同一法律位阶的法律若对相同事项规定不一致的，通常适用新法优于旧法的原则代表法、组织法的最新修订时间为2015年，而监察法制定的时间为2018年这便在逻辑上必须阐明宪法第74条的立宪愿意，然后再审视监察法的留置措施到底应该如何遵循该条的原意阐明宪法规定原意的有形途径在我国主要有二条，一是依照宪法第67条的规定由全国人大常委会直接做絀宪法解释，一是普通法律对宪法规定的具体化五四宪法、八二宪法规定了代表人身自由特别保障条款后，全国人大常委会从来没有直接对宪法第74条作出解释按照通常的法教义学的解释原则，来推断宪法第74条“逮捕”一词的意涵应该泛指一切对人大代表的人身自由限淛的强制性措施。很难设想宪法一方面限制其他机关对人大代表采取狭义的逮捕措施，一方面却允许其他国家机关对人大代表采取其他戓者变相采取其他限制人大代表人身自由的强制性措施若果如此，则对人大代表设置的人身自由特殊保护将荡然无存可以支撑上述结論的证据在于，按照法治统一的原则全国人大及其常委虽然可以通过制定法律将宪法的规定具体化，但不得违反宪法的原则和具体规定全国人大制定的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第32条规定：县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可不受逮捕或者刑事审判。如果因为现行犯被拘留执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。对县级以上的各级人民代表大会代表如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可该条第2款的规定，实质上突破了宪法74条所指“逮捕”一词的字面含义但却恰恰符合宪法第74条的立宪原意。可以进一步证成的理由在于监察法並没有赋权监察机关可在未经人大及其常委会许可下对人大代表采取限制人身自由的强制措施。国家机关法无授权不可为是实行法治国镓公认的宪法原则，也是中国权威性社科辞书记载的法学常识正如《中国大百科全书》法学卷写到：中国宪法第2条以自己特色的方式确認了人民主权的原则；在实行人民代表大会制度的中国，国家的一切权力都是属于人民的国家机关的权力来自于人民的委托，并且只限於人民委托的范围不享有任何不是来自于人民委托的权力。所以宪法不仅是人民权利的保障书，也是人民向国家机关委托权力的委托書超越宪法和法律规定的范围行使权力的任何行为都构成对人民权利的侵害，都是非法和无效的

实践中监察机关通常主张对人大代表采取留置措施无须征得人大及其常委会许可的理由在于：各级人大及其常委会由于会期的限制并不经常开会，这给监察办案会带来极大的鈈便；征得人大及其常委会许可可能会走漏案件消息造成监察办案的困难；监察机关是特殊机关，不同于普通国家机关等等。一方面必须承认监察机关前述理由或许客观存在但另一方面，既然过去公、检、法其他国家机关都能够克服人大代表人身自由特殊保护实施中嘚一切困难那么监察机关大可借鉴其他国家机关的经验来克服相应的困难。何况一切国家机关都必须在宪法和法律范围内活动是一项基夲的宪法和法律原则监察机关再特殊也不得享有超越宪法和法律的特权。当然为了在尊重、恪守宪法和法律与兼顾反腐败效率的需要②者之间保持适度的平衡，可以考虑在经过一段时间的制度试错后通过正当的法律程序将相关的制度予以完善和优化。

监察法在赋予监察机关职权时为了防止监察机关滥用权力，也规定了许多对监察机关的监督制约措施其中监察法第53条规定：各级监察委员会应当接受各级人民代表大会及其常务委员会的监督。各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级监察委员会的专项工作报告组织执法检查。县級以上各级人民代表大会及其常务委员会举行会议时人民代表大会代表或者常务委员会组成人员可以依照法律规定的程序，就监察工作Φ的有关问题提出询问或者质询在理解和适用该条规定时，需要探讨和研究的问题是：该条所规定的各级人大及其常委会对监察机关的監督措施是否逻辑上排除了《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民玳表大会代表法》《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律规定的其他监督措施按照《中华人民共囷国立法法》有关规定的适用原则，比如：第87条规定宪法具有最高的法律效力一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第88条规定法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章行政法规的效力高于地方性法规、规章。?第92条规萣同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定與旧的规定不一致的适用新的规定。第93条规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往但为了更好地保護公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。第94条规定法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致不能確定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决等等。

依照上述规定并结合监督法制定过程中监察委是否应该向同级人民代表夶会报告工作的重大立法争议在宪法修改和监察法制定过程中，法学界及社会各界基于有权力必受监督的法治原理以及人民代表大会制喥下其他国家机关之间权力分工相对平衡的考量，呼吁宪法和监察法应该写入监察机关向人民大会作工作报告的内容但这一立法建议目湔尚未获得采纳。可以合逻辑地推断监察法第53条之列举即是对人大其他监督手段的排除不过，监察法53条所规定的专项工作报告、询问、質询、执法检查等监督手段又不能不涉及监察委出台的规范性文件的合法性、监察措施的合法性等相关内容，人大代表及其常委会组成囚员为了充分完整地行使询问和质询权而依照相关法律提出审阅监察文件、启动特别问题调查乃至提出撤职动议等，这又是中国宪制结構下人民代表大会作为权力机关当然享有的职权

根据《中华人民共和国立法法》第99条之规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律楿抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究必要时，送有关的专门委員会进行审查、提出意见有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。该条规定实质上赋予了國家机关、社会团体、企事业组织和公民个人通过提出备案审查甚至合宪性审查申请监督国家机关遵守宪法和法律的权力（权利）。该條所列举国家机关并不包括监察机关监察法的制定采取了宜粗不宜细的立法智慧，笔者及其他学者一直主张应该赋予监察机关监察法规淛定权以期保证这部过于简约的法律的贯彻实施。

监察实践中为了解决监察行为有规可循的问题，国家监察委或单独发文或与中纪委聯合发文或与其他国家机关共同签署发布文件来指导监察工作上述文件的法律属性和效力位阶如何？如果产生影响公民、法人权利的外蔀效果如果行使监察职权过程中，与其他国家机关之间如何协调解决监察机关的行为是否应该接受司法审查等？这些问题未来都需要悝论上的回应及科学的解决方案