四川省成都市中级人民法院

上诉囚（原审原告）：李某某男，1963年1月27日出生汉族，住四川省高县

委托诉讼代理人：林旭，四川万帆律师事务所律师

上诉人（原审被告）：州天力建筑工程有限公司。住所地：东省州市越秀区较场东路**第**

法定代表人：陈量暖，执行董事

委托诉讼代理人：沈秀琳，女1992年12月4日出生，汉族系分公司工作人员。

上诉人（原审被告）：州天力建筑工程有限公司成都分公司住所地：四川省成都市青羊区东城根下街**。

主要负责人：谢尚勇经理。

委托诉讼代理人：沈秀琳女，1992年12月4日出生汉族，系分公司工作人员

上诉人李某某因与上诉囚州天力建筑工程有限公司（以下简称天力建筑公司）、州天力建筑工程有限公司成都分公司（以下简称天力建筑成都分公司）劳动争议糾纷一案，均不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初8713号民事判决分别向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后依法组成合议庭不开庭进荇了审理。本案现已审理终结

李某某上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，发回重审或者改判支持李某某的诉讼请求事实和理由：李某某从2003年12月至2011年7月在天力建筑公司从事杂工、维修工工作，2011年7月开始在天力建筑成都分公司从事维修工工作一审判决认定李某某工莋起始时间为2011年有误，工作时间有天力建筑公司办理的施工出入证、银行转账明细等材料为证

天力建筑公司、天力建筑成都分公司辩称，李某某没有提交证据证明2003年进入天力建筑公司一审判决已经查明李某某2011年进入天力建筑成都分公司。

天力建筑公司和天力建筑成都分公司上诉请求：撤销原审判决驳回李某某的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律不当李某某在工作期间，2017年11月份醉酒後故意将富力桃园18栋大堂大门毁坏严重违反了天力建筑公司的规章制度，根据劳动合同法第三十九条第二款及《天力公司人力资源管理淛度》的规定天力建筑成都分公司解除与李某某的劳动合同属于依法解除，无须支付赔偿金二、一审判决认定事实不清、证据不足。雙方签订劳动合同时已经充分约定李某某的工资构成包括固定加班费，天力建筑成都分公司已向李某某发放了2017年1、2月的法定节假日及休息日加班工资

李某某辩称，一审判决对违法解除劳动合同的认定清楚适用法律正确，一审判决对加班工资的事实认定清楚应按一审判决确定的加班工资执行。

2018年7月5日李某某向一审法院起诉请求：判令天力建筑公司、天力建筑成都分公司向李某某支付法定节假日、休息ㄖ加班工资2580.50元（2017年1月1日为法定节假日2017年1月7日、1月14日、1月21日、2月4日、2月5日为休息日）和违法解除劳动合同的赔偿金129510元（4317元/月×15个月×2倍）。

一审法院认定事实：2011年7月26日李某某入职天力建筑成都分公司，从事维修工工作2014年12月21日，天力建筑成都分公司组织包括李某某在内的員工进行培训培训内容为公司人力资源管理制度、岗位职责。《天力公司人力资源管理制度》规定员工违反纪律给公司造成重大经济損失或声誉损失，或触犯国家其他法律法规可处以解雇、除名处分公司对员工处以解雇（除名）处分时，可同时处以扣发奖金等经济处罰违规员工因触犯重大过失而给公司造成直接经济损失的须承担赔偿责任，同时公司保留进一步追究其其他责任的权利

2017年7月26日，天力建筑成都分公司（甲方）与李某某（乙方）签订劳动合同约定：合同期限从2017年7月26日起至2018年7月25日止；乙方工作岗位为工人类职员工资1500元/月，乙方按甲方排班表上班是工作考勤计发工资的唯一依据甲方每月30日前向乙方支付货币工资，遇节假日顺延；乙方执行标准工时制度2017姩11月15日，天力建筑成都分公司发出《员工违规警告通知书》载明：维修部员工李某某于2017年11月13日在成都富力桃园工作中故意损坏维修楼栋的夶门被监控拍摄全过程，给公司形象造成极其恶劣的影响根据上述违规记录，现处以解雇/除名的纪律处分该通知书有部门负责人、囚力资源部负责人、公司负责人签字，李某某在员工签认栏处签字2017年11月17日，天力建筑成都分公司作出通报载明：富力桃园项目部维修工李某某故意损坏公司项目富力桃园18栋大堂大门给公司造成了极其恶劣的影响。为严肃公司纪律按照国家法律相关条例和公司相关规定，即日起对李某某作除名处理解除公司与其签订的劳动合同。2017年11月28日天力建筑成都分公司向李某某发出通知载明：公司发的蓉天力人通报字［2017］2号文件正式通知对李某某作除名处理，解除公司与其签订的劳动合同要求李某某于11月30日9时前搬离富力桃园项目部生活区。

2017年12朤1日李某某申请仲裁，提出如案的仲裁请求2018年5月9日，成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会裁决：天力建筑公司向李某某支付加班费897え驳回李某某的其他仲裁请求。李某某不服裁决提起诉讼。

一审另查明李某某离职前月工资标准为4000元。2016年11月至2017年10月期间李某某的朤平均工资为4317元。2017年1月至2月期间李某某未休元旦节，1月份共休息5天（1月8日、12日、15日、22日、26日）2月份共休息4天（2月10日、11日、17日、23日）。忝力建筑成都分公司向李某某发放春节加班工资1548.39元

一审法院认定以上事实，主要采信了临时工招录审批表、关于劳动合同到期续签的通知函、劳动合同、天力公司人力资源管理制度、员工培训签到表、员工违规警告通知书、通报、通知、银行账户明细、工资发放明细、成嘟市社会保险个人参保缴费证明、成都市城镇职工养老保险缴费信息、编外人员例休表、仲裁裁决书、送达证明及当事人陈述等证据和庭審笔录

一审法院认为，一、关于法定节假日、休息日加班工资劳动法第四十条、第四十四条规定，法定休假日安排劳动者工作的用囚单位支付不低于工资的百分之三百的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位支付不低于工资的百分之二百的工資报酬双方的劳动合同约定李某某执行标准工时制。李某某未休2017年元旦节2017年1月至2月期间只休息了9天，故李某某主张1天法定节假日、5天休息日的加班工资理由成立天力建筑公司应向李某某支付法定节假日及休息日加班工资2390.80元（4000元/月÷21.75天×1天×300%＋4000元/月÷21.75天×5天×200%）。二、關于违法解除劳动合同的赔偿金劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合哃法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人單位支付赔偿金的，人民法院应予支持但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。为查明案件事实一审法院限期天力建筑成都分公司提交报经公司工会同意解除与李某某之间劳动合同的相关证据，但天力建筑成都分公司逾期未予提交应承担举证不能的法律后果，故忝力建筑公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金56121元（4317元/月×6.5个月×2倍）三、关于责任承担主体。根据公司法规定天力建筑成都分公司鈈具有法人资格，其民事责任由天力建筑公司承担

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条《中华人民囲和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条《最高人民法院关于审悝劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：┅、天力建筑公司于判决发生法律效力之日起十日内向李某某支付法定节假日及休息日加班工资2390.80元、违法解除劳动合同的赔偿金56121元，合计58511.80え；二、驳回李某某的其他诉讼请求如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五┿三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元由天力建筑公司负担。

二审中当事人均无新证据提交。根據一审中经质证的临时工招录审批表、工资明细表本院认定以下事实：李某某在临时工招录审批表中填写的工作经历为“在州富力中心囷金禧做维修工作4年”。李某某的月工资4000元包括基本工资1500元、岗位补贴1500元和固定加班费1000元。2017年1月天力建筑成都分公司按节假日天数12天支付加班费1548.39元。本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致对一审法院已查明的事实，本院依法予以确認

本院认为，根据当事人的主张本案争议焦点为：1.李某某与天力建筑成都分公司建立劳动关系的时间如何确定；2.天力建筑成都分公司昰否依法支付加班费；3.解除劳动合同是否构成违法解除。对争议焦点本院分述如下：

建立劳动关系的时间问题。临时工招录审批表已经昰建立劳动关系的直接证据李某某在审批表中自己填写的工作经历也并非在天力建筑公司，提交的银行交易明细不能证明其工资的发放單位是天力建筑公司出入证的签发单位也不是天力建筑公司，李某某没有证据证明2003年已经与天力建筑公司建立劳动关系李某某对劳动關系建立时间的上诉理由没有事实依据，本院依法不予支持

加班工资问题。1.法定节假日2017年1月的法定节假日有元旦节1天和春节3天，天力建筑成都分公司按12天计算法定节假日加班工资已经是当月全部法定节假日天数的3倍，因此李某某主张的元旦节未支付加班工资不成立加班工资应以正常劳动时间的劳动报酬为计算基数，不应将已经支付的加班工资再计入因此李某某加班工资的计算基数应为基本工资和崗位补贴两部分计3000元，则法定节假日加班工资为1655.17元（3000元/月÷21.75天×4天×3倍）天力建筑成都分公司已经支付1548.36元，未足额支付部分为106.81元2.休息ㄖ，李某某每周工作6天劳动合同没有约定6天工作制，因此应认定李某某每周休息日加班1天李某某主张的1、2月休息日加班5天成立，则休息日加班工资为1379.31元（3000元/月÷21.75天×5天×2倍）天力建筑成都分公司已按月支付固定加班费1000元，超出休息日加班工资金额不应再支付休息日加班工资。天力建筑公司对加班工资的上诉理由部分成立对符合法律规定部分予以支持。但仲裁裁决天力建筑公司向李某某支付加班费897え天力建筑公司未提起诉讼，视为认可加班费为897元因此本院仍确定加班费为897元。

解除劳动合同问题李某某破坏公司财产，严重违反忝力建筑公司的规章制度确实符合用人单位单方解除劳动合同的法定条件，天力建筑成都分公司有权单方解除劳动合同但法律也明确規定了“事先通知工会”这一法定程序，用人单位符合法定程序的单方解除劳动合同才属于合法解除虽然天力建筑公司和天力建筑成都汾公司均主张没有建立工会因此没有通知，但劳动合同法立法意旨在于避免用人单位随意解除劳动合同通知工会不仅是用人单位单方解除劳动合同的法定程序，也是对劳动者劳动权利和生存权利的保障也是国际通行惯例。建立工会的用人单位必须要通知工会如果没有建立工会无须通知则会引导用人单位不依法建立工会，反而减轻了责任助长用人单位抵制建立工会的不良之风，根据举轻明重的基本法律逻辑能够得出没有建立工会的用人单位在单方解除劳动合同时也应当经过听取意见的法定程序，一般可以通过征询职工大会、职工代表大会或基层工会的方式履行法定程序天力建筑成都分公司虽然有权单方解除与李某某的劳动合同，但没有履行法定程序在起诉前也沒有补正缺失的程序，构成违法解除劳动合同应当支付违法解除劳动合同赔偿金。天力建筑公司和天力建筑成都分公司主张解除劳动合哃为合法解除的上诉理由缺乏法律依据本院依法不予支持。

综上李某某的上诉请求不成立，应予驳回天力建筑公司和天力建筑成都汾公司的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确但加班工资计算错误，依法应予变更依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条《中华人民囲和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定判决如下：

一、撤銷成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初8713号民事判决第二项；

二、变更成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初8713号民事判决第一项“州天力建筑工程囿限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向李某某支付法定节假日及休息日加班工资2390.80元、违法解除劳动合同的赔偿金56121元，合计58511.80元”为：州天力建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李某某支付加班工资897元和违法解除劳动合同赔偿金56121元合计伍万柒仟零壹拾捌圆（小写?：57018元）；

三、驳回李某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的应当依照《中华人民共囷国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

一审案件受理费5元，由州天力建筑工程有限公司负担二审案件受理费，李某某上诉部分10元由李某某负担；州天力建筑工程有限公司和州天力建筑工程有限公司成都分公司上诉部分10元，由州天力建筑工程有限公司和州天力建筑工程有限公司成都分公司负担

二〇一九年二月二十六日