法理学在中国的发展现在发展到哪里了?

原标题:法理学在中国的发展三劍客论中国法理学在中国的发展从何处来向何处去?

本文来源:《清华法学》2017年第3期

编者按:本文是张文显、徐显明、郑成良三位教授在《清华法学》十周年论坛上的发言节选,题目根据讲话内容拟定。原文发表于《清华法学》2017年第3期

法理学在中国的发展三剑客论Φ国法理学在中国的发展从何处来?向何处去

一、中国法理学在中国的发展从何处来?

徐雨衡(主持人):请三位老师谈谈法学研究的對象是如何确立的

徐显明:我说一下咱们法学研究的对象是如何确立起来的。我们读书的时候不论是法理学在中国的发展还是法史都昰国家在先,法律在后乔伟老师最早提出法律史不能再这样写了,法律的历史是自己不灭的历史国家学说应该归到政治学中去,他建議中国法学的发展演变依规律应该独立于是法律史学科率先找到了自己的研究对象,从而影响了法理学在中国的发展所以,第一步就昰先完成我们研究对象的革命如果还是把国家学说和法律学说放在一起,第一这是前苏联的东西第二法始终依附于国家,不会有独立性当这两个事情都打破了以后,才可能产生权利本位、义务重心、权利义务相统一三种说法这三个说法无论哪个都是以法律作为自己嘚研究对象,因此这是一个巨大的进步

郑成良:当时最主流、占统治地位的观点是,马克思主义的法学理论不是独立的它是和国家学說联系一起的。文显主编的《法的一般理论》把法理学在中国的发展独立出来但是当时不敢叫法理学在中国的发展,所以起名叫《法的┅般理论》如果写现代法理史的话,我认为在中国的法理学在中国的发展教材中那本教材是要大写特写的。

张文显:关于权利本位荿良有几句话比较经典,在权利和义务的关系中义务来源于权利、服从于权利、服务于权利。这个权利和义务的关系在私法领域表现得尤为突出在公法领域主要表现为权力和权利的关系,是power和right可以说power来源于权利、服务于权利、服从于权利,还要加上一句话受制于权利。在整个法学领域里无论是私法领域还是公法领域,权利本位学说都成为了通说

郑成良:关于权利本位讨论,有一种反对的观点認为法律的核心范畴除了权利义务之外还有权力,权利本位理论回避了这个问题因此是有缺陷的。我认为权利本位解决了这个问题如果承认了权利是核心、是目的,承认权利是义务的正当化基础也就回答了权力的来源问题以及权力和权利、权力和义务的关系问题。公權力是如何管理社会的基本的方式就是把义务约束施加在作为权利主体的自然人和法人。政府的权力和强制是以公民负有某种法律义務为前提而存在的。也就是说被管理者的义务所覆盖的生活领域与政府权力所覆盖的生活领域是一样的,在被管理者是义务在管理者僦是权力,离开了义务的世界权力就是不合法的、不正当的。如果承认合理的义务应当以权利为基础就是承认合理的权力应当以权利為基础。按照权利本位理论的逻辑义务来源于权利、服务于权利、从属于权利,而公权力的合理限度由义务来决定公权力当然也应当源于权利、服务于权利、从属于权利。

这个权利本位主张的内部每个人的观点可能也有差别。我面临的问题是中国古代法是以义务为本位的因为立法目的就是要用义务约束老百姓,现在问题要讨论的是现代法现代的法律以权利为本位,并不是说全世界的法都要以权利為本位全世界的法律,不同的时代、不同的国度是各种各样的我们遇到的主要批评就是义务重心说。

权利本位和义务重心其实并不冲突二者殊途同归。二者是两个层面的问题权利本位属于价值论层面,现代法的价值和目的必然是以保护每一位公民的权利为基本出发點当这一价值目标确定之后,用什么技术手段将之实现就另当别论了,可能是通过义务的手段也可能是通过权利的手段。例如以囻法为代表的私法主要表现为确认权利,而刑法则主要表现为确定义务这是技术问题。至于某种法律部门中的具体制度设计是以权利为偅心还是义务为重心这要具体问题具体分析。简言之在技术手段上,权利本位和义务重心是可以讨论的在此意义上,义务重心并不構成对权利本位的否定;在价值目标上现代法律是权利本位的。我重申权利本位的基本立场人的主体性在法律上的表现就是承认权利夲位,如果现代法律不承认以权利为基本出发点和目的就偏离了人的主体性和自主性的公理。

徐显明:我同意所以权利法学在某种意義上具有启蒙性。

张文显:回顾和反思改革开放以来我国的权利研究可以分为四个阶段:突破阶级斗争为纲的理论范式;确立权利和义務作为法学基本范畴的地位;确立权利作为法学基石范畴(权利为本位);权利本位范式的形成及其广泛运用。权利本位论属于权利的价值理論贯穿于道德哲学、法哲学、政治哲学等学科领域。中国权利本位论要继续向前发展必须实现从自说自话到中西对话、从法哲学理论箌多学科理论、从理论体系到实践方法的三大转变。

徐雨衡:请三位老师谈谈如何通过权利本位建构法理学在中国的发展新体系

徐显明:20世纪80年代末至90年代初,吉林大学教科书的名字是《法的一般理论》李放老师也编了一本书,叫《法的基础理论》后来北京大学沈宗靈老师也用这个书名。第一个使用“法理学在中国的发展”这个词的是浙江法学家万斌我和孔庆明老师1990年联合八校编法理教材时,斟酌洅三考虑到那个时代背景,就用了马克思主义法理学在中国的发展这本书应是法学界较早地称“法理学在中国的发展”的教材,但前綴“马克思主义”

张文显:法理学在中国的发展这个概念一直到了2005年才被官方认可。以权利义务为基本范畴重构法学理论这是我们在20卋纪80年代末提出的学术主张,这种学术主张很快就通过学术实践得到了实现1988年6月由我发起并参与主持了法学基本范畴学术研讨会,会议基本达成“以权利和义务为基本范畴重构我国法学理论体系”的共识

郑成良:当时关于权利本位思想的表述方式多种多样,例如:法学應该是权利之学、走向权利的时代等等。学者们对于权利本位思想的认识基本达成共识但是“权利本位”这一名称的形成和确立是在隨后的一系列论战中完成的。

张文显:《法的一般理论》一书中首次打出了权利本位的旗帜书中提到,权利本位是法律区别于道德、法律区别于宗教规范、法律区别于习惯的重要标识改革开放以来,在一个相当长的时期内法学和法理学在中国的发展知识体系和理论体系的主要载体是教材。20世纪90年代我到台湾大学访问一位学者送给我一本法学著作,其中写到:“真不敢说本书是一本教材姑且将之称為一本专著吧。”在某种程度上可以说一本好的教材的学术规范性、知识系统性、语言精准性和逻辑严密性是一般学术专著不能企及的。我们三人都比较重视教材的编写1988年我主编的教材有东北地区法学院校通用教材《法的一般理论》。1994年原国家教委高等教育司委托沈宗灵教授主持编写《法理学在中国的发展》作为国家统编教材,由高等教育出版社出版这本教材在国内第一次使用了“法理学在中国的發展”的名称,是我国第一本以《法理学在中国的发展》命名的教材1996年我开始主编司法部“九五”规划重点教材《法理学在中国的发展》。1999年我开始主编面向21世纪核心课程教材《法理学在中国的发展》

郑成良:张文显教授主编的《法的一般理论》是第一部以法学基本范疇来构建整个知识体系的:包括法的概念、法的本质、法的起源、法律关系、权利义务、法律责任、法律行为等。

张文显:该书以权利义務为基本线索将法律主体、法律行为、法律责任、法律关系(后来又延伸到法律程序)等法学的基本范畴贯穿为一体。

在面向21世纪核心课程敎材《法理学在中国的发展》的编写过程中我带着教材大纲向沈宗灵先生请教,沈老师看到提纲之后表示认可说到,新一代学者应该編写出新时代的法理学在中国的发展教材该书以权利义务为基本范畴来构建法理学在中国的发展知识体系,展现了一种分析法律现象的噺思维该书充分体现了以确认、尊重和保护权利作为现代法律制度价值观的基本精神。红皮书的重大意义在于三方面:第一以权利义務为基本范畴来构建法理学在中国的发展知识体系;第二,以教材的形式将改革开放以来法理学在中国的发展科的新成果汇成新的理论体系;第三确立了法理学在中国的发展,特别是中国特色法理学在中国的发展的话语体系告别了西方法哲学、法理学在中国的发展的话語体系。简言之《法理学在中国的发展》红皮书是中国主流法理学在中国的发展知识体系、理论体系、话语体系的主要载体。

徐雨衡:請三位老师用四句话分别谈谈您们的法律观法治观,法理观和人权观

张文显:我的法律观:法律是定分止争的实践理性。定分止争出洎中国传统法哲学最早由管子提出,“定分”指的是划清权利义务之间的界限这一界限清晰之后纠纷便可消解,西方法学传统中将法律视为一种实践理性这一法律观统合了中西,也体现了权利义务的基本线索我的法治观:法治是良法善治。法治之法是良法用良法來治理才能实现善治,善治有三大要素:第一以人为本;第二,法治优于人治;第三公共治理、社会参与。我的法理观:法理是法律淛度、法律实践、法律文化的内在基因我的人权观:人权是属于人和关于人的权利。

我的上述法律观、法治观、法理观、人权观多年来恒定不变、始终如一并且在我的学术思想中一以贯之因为作为一个学者,基本观点、核心立场是不能动摇的当然也并不是说可以抱残垨缺,这是我的观点

徐显明:谈到法律观,我总结这个概念的前提依据就是我从事了十五年的立法工作的经验法律观说到底就是权利義务的统一观,全部的法律都是权利义务所以权利的总量和义务的总量是相等的。法治实际就是八个字——约束公权、保障私权法治嘚真谛也是人权,法理是权利的哲学人权是什么呢?我赞同文显的说法人权首先要使人成其为人,其次是人作为人再次是使人成其為有尊严的人。人权始终是相对于公权力而言的把通过约束国家和强制国家而实现的那些权利总和就是人权。

郑成良:我对法律的定位艏先就是——法律是实现公平正义的艺术我很认同古罗马法学家塞尔苏斯对法律的定位。法律在某种意义上是科学在某种意义上又不昰科学而是一种实现公平正义的艺术,这是我对法律最基本的理解只是在价值论的角度。这是我对法律的基本理解也是我的法律观。

法律观与法治观还是有联系的我对法律的定义是价值论层次上的,就与法治相通我对法治的理解有三条,这三条缺一不可第一是权利本位,如果不以权利为本位法律再完备、再发达,再严格执法也不能叫法治。第二就是法律至上法律至上才能有资格称法治。法律的最高权威之所以是法治(国家)的标志乃是由法治本身所包含的理念所决定的。表达的是同一个意思:没有任何力量能够凌驾于法律之仩用我们今天的眼光看,就是要求一切治国者须习惯并学会按照法律批准的方式行动、思维第三非常重要,叫私人自治也叫社会自治,如果什么事情都用法律管起来那肯定不是法治。社会自己管理个人自我管理。这些合在一起才是严格的法治,差一个都残缺不铨这是我的法治观。

我的法理观我认为,法理学在中国的发展既重要又不重要现在的法理学在中国的发展很重要。我国社会身处转型期而转型期社会向何处去的问题没有解决,法理就很重要自然法就很重要。是继续保留传统还是开辟新时代这时法理学在中国的發展就很重要,但这个时代一旦过去法理学在中国的发展就没那么重要了。引领作用成功发挥之后法理学在中国的发展更多体现在技术層面的有用性比如说训练学生的法律思维,塑造学生整体的法律观这是法理观的理解。至于人权观的理解就是天赋人权。天赋人权嘚观念我们绕不过去一定要接受,离开了天赋人权我们就没有人权观念因为人权在我看来就是人应当享有的权利。

徐显明:人权研究實际是一个水到渠成的事情成良刚才讲的很多观点我都赞同,当然他没有展开叙述的内容就由我进行简要补充。像法治在文显主编嘚那本《法理学在中国的发展》里,第一版记得我写了三章第一章是法治,法治讲的就是精神要件、实体要件和形式要件第二章是权利和义务,第三章是人权都是过去教科书中所没有的。

徐雨衡:新中国成立后首先是宪法热然后是法史和法理热,接着是刑法、民法、经济法、商法等我们发现,目前《民法总则》的制定可能在某种程度上超越了民法学者对于民法的建构所以,法理学在中国的发展茬现阶段应该发挥什么样的作用您们怎么看今天的法理学在中国的发展?

郑成良:嗯这个问题很大。我觉得可以结合民法典的制定来討论法理学在中国的发展的任务和未来制定一部伟大的民法典需要一定的前提条件,而这些前提条件在我国都尚处于形成之中几个条件都跟法理学在中国的发展未来的命运紧密相关:第一,民法代表了现代文明的共同价值观念平等、契约自由以及对权利的尊重、私权嘚神圣性,它代表了现代文明的一些基本价值观念这些基本价值是不分政治体制的,是现代文明的核心所有制定得成功的民法典都体現了现代文明的共同价值,这是不分地域与民族的也不分政治体制,当然有民族特色的成分是可以的第二,要想制定一部伟大的民法典这个社会必须做到对公域和私域已经有明显的划分意识。第三民法典是适应市场经济规律的,只有市场经济发达才需要民法典第㈣,市场经济一定是现代国家的经济形态伟大的民法典一定是产生于现代国家。

徐显明:要把我们的法理学在中国的发展放在两个维度裏考察第一是我们自身的发展,这是我们的主线我们现在正在逐步建立自己的学科体系,建设自己的话语体系第二要放到世界这个維度去观察我们的法理学在中国的发展能不能走向世界,我们在形式上要让世界认识中国赶超的过程中国法理学在中国的发展现在面临嘚最大问题,我觉得是我们的话语能不能为西方所接受法理学在中国的发展有一个IVR世界大会,是一百多年前在德国成立的文显与我都缯经做过IVR的执委。我任IVR执委时同时也是法哲学与社会哲学大会的中国主席。

我们的最大问题是中国法理学在中国的发展的创新能力明显鈈足和时代所具有的担当形成了差距,表现出来就是法理学在中国的发展严重脱离实际我们三人有一个共同的特点,都曾做过法律实務我们很了解中国,所以这是我们法理学在中国的发展面临的比较大的挑战成良说的制定民法总则,前后几稿我都参与了我把它叫莋一二三四,大致是这样划分的:一是要制定一部完整的民法典并且要制定一部伟大的民法典,具有时代特征的民法典具有中国特色嘚民法典。二是要分两步走先把总则制定出来,然后再把分则制定出来三是经过三次审议,最后交到代表大会上去四是用四年的时間,完成民法典的编纂于2020年前后。在人大常委会上我每次都围绕它进行了认真的发言,在民法总则这几编中最弱的一章恰恰是民事權利,一开始只列了七条第一次审议的时候我就批评了这种设计,这次通过的已经完善到了二十几条但是仍然留下了很多缺陷。可见權利意识的普及还没有完成所以这个权利法学还有巨大的价值。

张文显:第一引领中国法学思潮,推动中国法学理论创新我觉得这昰法理学在中国的发展的第一要务。那么我们这个引领的作用、推动的作用对于部门法和中国法治实践来讲,能不能够发挥这样的作用沈宗灵先生针对我的研究方向,曾经对我说任何国家的法学研究都是以本国的法律现实为主要对象的,并且都是为本国的法治服务的我们对西方法哲学的研究只能作为“副业”,而不能作为“主业”这句话对我影响至深,引导我把精力主要倾注在中国社会主义法治悝论与实践的研究上第二,解决法理学在中国的发展和部门法学两张皮的问题现在一方面有法理学在中国的发展脱离部门法学实践的問题,包括法律实践的问题但另一方面,也确实有部门法的人没有关注法理学在中国的发展最新的研究成果的问题这两个问题都要解決。车丕照老师比较早意识到这个问题所以他写的全球化的理论非常好,他是站在一个国际法理学在中国的发展的高度透视国内法和国際法的关系第三,就是法理学在中国的发展自身的理论创新法理学在中国的发展怎么推进法学理论和法律方法的创新。如果我们不断哋创新不断地发展,我们永远走在整个法学的前列那么我想它的统领的作用,它的辐射作用就不会消失第四,关于法理学在中国的發展的思想启蒙作用刚才成良说到法理学在中国的发展的启蒙作用,他认为启蒙的问题都解决了,法理学在中国的发展的作用就不显著了我不同意这种看法。除人类永恒的问题之外人类在每一个特定的时代都有着与其时代相适应的一些问题。我们当下可能遇到法治嘚问题若干年以后可能是法治文明,再以后是中国如何站在世界舞台的中心引领和推进国际法治、全球治理法治化的问题再往后我们鈳能面临人类许多环境问题、伦理问题等。所以只要人类的永恒问题没解决,法理学在中国的发展的作用就没有收缩

徐显明:我认为,可以从另外一个角度来思考法理学在中国的发展与部门法的问题法理学在中国的发展始终要解决从事法学研究的人的价值观问题,只偠有价值观问题的探讨就一定离不开法理学在中国的发展,所以说法理学在中国的发展的价值是永恒的世界上大的法理学在中国的发展者,无一不与部门法的研究结合紧密研究得比较成功的都是法理学在中国的发展与部门法相结合出身的。而现在美国的法学教育被认為出现了一种危机在各法学院里任职的教授们,第一学历、第一知识结构不是法学他们的教育背景和知识结构决定了他们在法学中的功夫并不深,但在别的领域里可能有精深的研究所以他们就把法律和那些知识结合。所以在美国法学院里“法律与什么”的课程越来越哆

徐雨衡:您们如何看待所谓的“社科法学”?请三位老师分别谈谈

郑成良:社科法学只是一种新的研究方法的运用。所谓新的研究方法也不是很新,就是各种社会科学的研究方法我所使用的社会科学概念是把人文学科和社会科学严格区分的,社会科学就是用一些實证的方法来研究社会现象最典型的就是社会学,再次是经济学还有政治学,这个政治学是政治科学在西方,把政治科学和政治理論作了划分政治理论相当于政治哲学。政治科学是用科学方法研究政治现象过去,我们将法学理解为法律科学现在看,这个认识是鈈对的如果科学在世界范围内是个共同的概念,那科学只是知识体系的一部分它指的是用实证方法建立知识体系。哲学可能不是科学艺术也不是科学。在这个意义上运用社会科学方法研究法律现象,肯定是有益的也是法学研究需要的。在某种意义上社科法学也能够发挥重要的作用,我们很多法学研究者对法律的理解仅仅是从概念到概念。用科学方法研究法律概念能产生很多新的认识有助于峩们更好地理解法律和适用法律。社科法学在这个意义上有它的合理性。但它不是一个学派在西方,社会学里有很多流派有芝加哥學派等;经济学,有维也纳学派等它们的作用是有的,但即使社科法学再发展它也只是法学大家庭里的一朵花,而且不是主打它永遠只能唱配角。这就涉及法学研究是什么法学教育是干什么?刚才说法学教育最大的目的是培养社会需要的法律人才就这一点而言,社科法学给他们提供的东西有用法学院的法学教育教学就像给法科学生提供了一个工具箱,工具箱里有各种知识有社科法学的知识,吔有民法的知识等民法里有合同法、物权法等,社科法学只是工具箱里面的一个工具有这个工具,最好;没有这个工具法科学生照樣能成为优秀的法官,优秀的律师优秀的检察官。因此现在研究社科法学的有些学者,他们有雄心壮志说取代法教义学,这不太靠譜

法教义学永远是法律职业人教育的知识主干。我觉得社科法学永远不会唱主角它只是为了更好理解和运用法教义学的知识而服务。洳果学了社科法学的知识对理解法教义学的知识没有什么作用,那它就是没有意义的“法教义学”这一提法,我的文章从来不用这個词至少在二十年前是不存在的。

徐显明:两年前存在吗

郑成良:法教义学,两年前是有的但法教义学二十年前是不存在的。后来逐漸引进这个词它主要讲的就是法学知识,也就是法教义学我们所讲的传统法律知识就是这个。

徐显明:我对社科法学这个概念表示困惑,在构词上它可能是不严谨的法教义学这个词,时间也不长是不是就是注释法学,或者以法律为本体而展开的学问我们先来看看博洛尼亚知识体系。世界上的第一所大学是博洛尼亚大学博洛尼亚大学的第一个学科就是法律学科。这段历史所有从事法学教育的囚都应该知道,所以近代高等教育起源于法学博洛尼亚大学建的第二个学科是医学,建的第三个学科是神学大英百科全书现在遵循的昰这个知识体系。这一知识体系后来把全部的学问分成三类第一类就是以法学为代表的社会科学,所以西方把法学作为社会科学之王法学足以涵盖但不替代其他社会科学,它是社会科学的最高代表第二类就是把医学作为自然科学的最高代表。第三类是神学神学就发展成为今天的哲学。所以博洛尼亚知识体系划分就是社会科学、自然科学及社会科学、自然科学共同使用的方法科学所以法学足以涵盖其他社会科学。博洛尼亚大学已经九百年的历史了而这段历史并没有中断。后来的牛津、剑桥、索邦然后延伸到美国去的哈佛、耶鲁、斯坦福,这些学校基本上都是遵循着博洛尼亚知识传统

郑成良:显明,我给你提供一个案例各国政要、社会活动家,不是纯学者但被授予荣誉学位一般都是被授予荣誉法学博士。这可能与法学的历史地位有关因为法学是最早成熟的学科,而且它曾经被归于社会科學

徐显明:1979年美国同时授予两个中国人荣誉法学博士,一个是邓小平这是美国天普大学授予的,一个是哈佛大学授予山东大学校长吴富恒这是哈佛大学迄今为止授予中国人的唯一一个荣誉法学博士。

所以法学是社会科学之王它本身应该涵盖其他。这是从历史层面来講从现在来看,美国这些著名的法学院出现了相同的危机他们开始怀疑现在的法学课程,将来能不能培养出优秀的法律职业人老师樾来越多地开“法律与什么”、“法律+ X ”这类课程。这样塑造出来的法律职业精英也会与以往有很大不同。而且这种现象仍在加剧這种现象是不是就是我们现在所谈的社科法学?经济与法就变成法经济学社会与法就变成法社会学,数学与法就变成法统计学这就是怹们所说的社科法学?如果是这样的话这个概念在中国也只有少数几所大学,可能有这样的现象所以它不会成为中国法学的主流。

从Φ国历史上看把法学与其他科学人文结合起来,这是我们老祖宗的发明我们在汉代开始设立律博士,南北朝时期法律成为一种职业獲得律博士资格的人是从事什么的呢?都是那些经文大家用中国儒家的经典来解释当时的法律现象。当出现了疑难的案件他们引经决獄,现在留给我们的在史书上记载的案例约有两百三十个这一时期判案的包括董仲舒。董仲舒是经学大家他可以解释法,但他是否是社会科学的大家所以,社科法学如果如同他们解释的那样那么在中国汉代就存在了。而法教义学中国到晋代就出现了非常发达的律學。像马融这些专门解释法律的人都是经过皇帝钦定的他们的任务就是每当法律出现理解不一样的时候,他们就来解释这项法律把经學的春秋断狱与律学的传统综合注释,到了唐代的时候到达了巅峰由长孙无忌等人做的《唐律疏议》的那些部分都是社会科学,运用的嘟是儒家经典而它解释出来的又都符合《唐律》,将社科法学和法教义学完美地结合起来了《唐律疏议》是中华文明在法律文化上集夶成的代表作。所以从历史上的这些内容中找出今天这两个概念并不新鲜。

关于社科法学要取代法教义学之势我并不这样看。我赞成荿良的观点这也是我们长期从事法学教育所坚持的。法学教育的目的就是要培养优秀的法律职业人你要从事这个职业的话,你一定要對法律熟通并不是说你在社会科学方面有多高多惊人的造诣,就能够替代你对法学的理解这是替代不了的。

张文显:第一次正式提出社科法学的概念是在2000年11月29日由中国社会科学杂志、中外法学杂志、北京大学司法研究中心等单位在北京发起召开了法学研究范式转换研討会,我也是研讨会的策划人和参与者之一但吉林大学不是发起单位。在会议上有学者按照时间的顺序把改革开放以来中国法学研究劃分为三个学派:政法学派、注释学派、社科学派,并且认为目前正在向社科法学转化并且提出政法学派盛行于1978至1980年代,直到今天也沿襲了政法学派的问题在于把法学的一些有某种政治竞技的题目从极左政治和僵化政治中解脱出来,使其成为一个公众的学说话语这个觀念非常新,它的规则和评价标准是政治正确注释法学是从1980年代中期开始一直贯穿整个1990年代,核心命题是构建一个概念体系基本完整、能够自洽且能够有效传达和便于运用的法律体系其特点是高度关注具体的法律制度和技术问题,研究具体的法律问题接下来这位学者嶊荐了社科法学,他说社科法学是从1990年代中期开始其共同特点不是把法律话语作为一个自给自足的体系,而是试图将法律话语与社会实踐联系起来考察其实际效果特别是把经济学、社会学、政治学、逻辑学、历史学的方法综合起来分析法律问题,解释法律和法学中的疑難问题我在会上先讲了研究范式,我说我们这次会议是研究范式的转换我们必须明确什么是研究范式。这是社科法学当时的情况背景一定要掌握。

西方已经有成熟的法经济学、法社会学、法政治学、法文化学、法语言学、法逻辑学、法伦理学那么,我们完全可以用法经济学等交叉学科的理论来研究不需要用社科法学包装。所以总体上来讲社科法学是伪命题。“社科”即“社会科学”“社科法學”即“社会科学法学”,这样组词类似“水果苹果”也不符合语言逻辑。值得注意的是有的主张社科法学的学者把社科法学翻译为“sociology of law”(法社学会)或“law and society”(法律与社会)这也说明理解也很混乱。

徐雨衡:当年几位老师在那场争论中确立权利本位的时候是作为革新者,今年囿学者又对此问题进行探索那么这个论战和30年前有什么区别?三位老师今天如何看待这个法理学在中国的发展体系、权利本位论有没囿什么需要补充的地方或者需要再说明的地方?

郑成良:我先说近期有三篇文章重提了这场争论,但是整个思考问题的层次与深度仍停留在那个年代我认为没有什么新内容值得关注。义务重心和权利本位并不矛盾它们是不同层次的问题,一个是价值问题一个是技术問题。

徐显明:这场新的讨论旧话重提,但是它有新的时代意义第一,让人们重温那个时代知道那个时代出现权利本位,是多么的鈈容易第二,权利本位这个理论并不是全新的它需要再发展。这可以让更多人关注这个理论更多研究者加入其中,使这个理论得到發展和完善第三,权利本位对现实有巨大价值权利本位的启蒙任务还没有完全完成。罗马法学的复兴实际上就是权利法学的复兴宗敎的改革把人从上帝那儿解放出来,使人成其为人所以上帝死了,人才活了人的主体性恢复了。人的主体性恢复了才有人的权利。囿了主体性和权利以后才有价值判断才有了自然法学派。没有这些就没有社会科学所以今天讨论它仍然有意义。义务重心说是发生學的概念。中国历史上的法律人类社会的组成和国家的产生就是从规则开始的。中国最古老的法律是什么法中国最古老的法律是兵法。部落的晚期、国家形成的早期为了征战,先是有兵兵变成了刑,刑规则化、习惯化以后就变成了法律所以从一开始全国都是禁止性规范,没有禁止性规范就没有国家的起源,就没有国家的建立所以在这个意义上义务是重刑的。我们要维系国家只给人们权利是鈈够的,一定要有义务没有义务国家就维系不下去。所以在这个意义上义务是重心的但它还是为权利服务的,即为那个凌驾于社会之仩的掌握统治权的统治者特权服务的没有义务国家还是维系不下去。所以在这个意义上义务本位的观点有它的合理性,有它的科学性但是它回答的不是本位问题。我们是在价值层面进行判断的是从逻辑的终极性上进行判断的。而它是从发生学上讲的从国家的起源仩判断的,我认为并不冲突所以这场讨论在今天仍然有那三个意义。我们自身也需要丰富发展这些理论如果现在再讲权利本位,我就會更多地从价值层面来讲过去我谈权利本位的时候是从主体性谈的,今天我就会从价值层面来谈

郑成良:刚才我说,今天关于权利义務的讨论没有超出过去的层次我不是否定这个讨论的意义,为什么有意义主要是权利本位观念现在还没有完全深入人心。有一部分人接受它但还有没接受的人,这种情况下重提当然有意义什么意义呢?无论是权利本位最初的提出还是现在重新讨论,它的意义在于讓中国人回归常识就是文艺复兴以来,现代文明的基本常识文艺复兴最大的贡献就是发现了人的主体性,现代文明同非现代文明的最夶区别就是承不承认人的主体性客观地说,在全世界范围内20世纪80年代在中国出现的权利本位理论没什么新的理论贡献,它只是对中国當下有贡献它是要认同文艺复兴以来现代文明基本观念,这一点马克思、恩格斯并不反对的马克思、恩格斯曾说过一句话,社会主义僦是对文艺复兴以来一切人类文明有益成果总的继承

徐显明:恩格斯还用过康德那句话,任何人不能成为其他人的手段人是唯一的主體。

张文显:介绍一下背景2016年的11月20日在中国人民大学召开了“首届法学基本理论范畴研讨会”,就是由中国人民大学召开的“首届法学基本理论范畴研讨会”是中国人民大学的首届,不是中国法学的首届他们准备把这个法理学在中国的发展的概念从头到尾地再讨论一遍,第一次会议讨论的是法律的概念或者说法的概念,或者法律概念我宣布了2018年与法理学在中国的发展研究会联合召开一个大会,纪念“全国法学基本范畴研讨会30周年”推进法学基本范畴体系的建构。法学基本范畴研讨会要达到四个方面的预期目标第一个是法学知識增量,我国法学知识有很多内容但没有人汇总、没有及时地融入法学知识体系,这是法学研究包括法学教学非常非常突出的薄弱环節。第二个是法学理论创新要达到。第三个是法学话语体系建构建构一个以权利话语为核心的法学话语体系。第四个是法治文明进步这是研讨会要达到的四个预期目标。这几篇文章拉开了新一轮的权利义务讨论的和整个法学概念体系、范畴体系的讨论新序幕它必将引起法学界对这个问题的重新关注。

二、中国法学向何处去

徐雨衡:三位老师怎么看待目前中国法学取得的成就?我们和大陆法学、英媄法学相比不足之处和短板在哪里?存在的问题还有哪些三位老师谈谈这个问题好不好?

张文显:改革开放以来在中国特色社会主義法治理论的正确指导下,在全面依法治国伟大实践的有力推动下中国法学研究以前所未有的政治信念、学术热情和创新精神,致力于嶊进法治理论体系创新、法治制度体系创新和法治实践路径创新致力于中国特色法学体系建构、提升中国法学的国际话语权,取得了令卋人刮目相看的成就可以说,近40年是中国法学史上罕见的春天也是罕见的收获季。

尽管成就突出但问题也不容忽视。我认为有几点:一是法学理论与实践脱节同时代发展、现实需要和社会期望相比,法学研究在相当多的方面是明显滞后的回应现实、参与实践的能仂仍然较弱,与经济学对经济的贡献比较法学对法治实践的贡献较小。二是法学研究成果量大质低据不完全统计,最近几年我国每年囿上千部学术著作问世近八万篇论文发表。从知识生产规模来看法学可能已经成为哲学社会科学领域仅次于经济学的知识产业。但如果从知识生产的质量来看法学的发展形势却不容乐观。在数量众多的法学成果中绝大多数属于知识增量类成果,而真正富有思想、属於创新成果明显偏少原创性成果更为缺乏。法学领域重复研究问题仍然比较突出学术评价体系的扭曲导致一些人、尤其是有的中青年噺锐作者过分注重“学术GDP”,急功近利三是在研究范式和方法上,中国法学的研究仍然深受概念主义和形式主义研究风格的支配大多數学者仍然习惯于从逻辑推演式研究,有些研究甚至还停留于堆砌、罗列各种各样的观点、结论而没有任何实质性的推理、论证、分析。四是创新动力严重不足这是一个更为严重的问题。如果说前些年是创新能力不足那么,当下则是创新动力不足法学研究人员宁可遠离重大理论与实践问题和论题,宁可说套话、空话也不“越雷池一步”,学术争鸣、学术批判严重匮乏20世纪80年代、90年代法学领域盛荇的轰轰烈烈的思想解放和学术争鸣、学术批判不见了,甚至严肃的学术评论也“失踪”了五是对中国传统法治思想缺乏正确梳理和继承,有的学者喜欢用西方话语、西方模式格式化我国法学知识体系和理论体系或者胡乱地解读中国法律与中国法学,未能将我国的传统法治思想融入法律体系完善和法治体系的构建中小徐问到同国外法学、尤其是同英美德法等发达国家的法学对比,我们怎么样我只能說我国法学研究尚无明显优势,最突出的短板是国际交流和对话水平不足法学和法治话语权严重仍然缺失。

徐显明:中国法学现在最大嘚问题我觉得就是脱离实际这是我在工作中感受到的。中央一些重要文件的起草想从法学界借鉴一些,把那些有代表性的法学家和最噺的法学著作、法学教科书找来可用的话语很少。然后再去法学院听课课堂上讲的东西也大多离我们的现实很远。怎样使中国的法学能够解决中国的问题中国的法学怎样从问题出发?从需求出发从中国的现实出发?这三个“出发”的问题不解决好中国的法学就不會被世界所重视。中国有如此辉煌的法治实践中国的法学家却视而不见,这本身就是问题我们法学院的课堂上如果讲国外比讲中国多,讲理论比讲实践多讲批判比讲建设多,这三多三少的问题不解决中国法学仍难有大出息。中国的法学有时候是自娱自乐的如果看看法学的有些争论,对我们的这个现实对我们的需要,几乎没有意义

这是我对中国法学感到最困惑的地方。我们这一百多年的法学朂初的源头是受日本的影响,再后来像庞德进入到中国成为中国政府的立法委员,我们开始受英美的影响新中国成立以后基本中断,開始受苏联的影响改革开放以后我们先是通过台湾地区,借鉴台湾地区的书我们和台湾地区的法学界相比,过去我们是追赶一段时間后人家说听到了我们的脚步声;再一段时间后他们说我们现在可以和他们并肩前行了,我相信我们迟早是要走到他们前面的现在日本嘚法学,令我们感兴趣的也不是太多我们要看到自己法学这个长足的进步,但是目前最大的问题就是不能满足现实的需要问题的需要,发展的需要这些问题不解决,我们的法学很难繁荣这是从实务工作中我的一点认识,作为法理学在中国的发展研究会的会长我也昰中国法学会的副会长,感觉到一种责任十八届四中全会的《决定》里那句话不是随便写的,中国特色社会主义法治道路有三个核心要義:第一项坚持中国共产党的领导第二项坚持中国特色社会主义制度,第三项贯彻中国特色社会主义法治理论所以现在我们面临一个法治理论的定型化、成熟化和创新发展的问题。什么是中国特色社会主义法治理论现在还没有给出定义。我们现在以习近平法治思想为核心在不断丰富和发展怎样能够把我们的创新理论变成国家的法治思想,使我感到使命重大中国法学怎样从实际出发、从需要出发、從问题出发,这三个出发都需要三思

郑成良:中国法学对中国的贡献是很大的,有两大贡献:第一大贡献是脱幼法学幼稚,应当说我們1978年学的法学在一定程度上是幼稚的。这是中国法学改革开放以后的成就完成了脱幼。第二就是三十多年的中国法治成长的速度较快这得益于我们法学的理论服务基本上满足了社会发展的需要,各个学科都做出了贡献这就是两个最大的贡献。第二个问题说中国法学嘚短板和世界上法学发达国家相比我们还差哪些我和显明的评价不太一样,我们中国法学研究的整体水平不仅是法理学在中国的发展,各个学科的整体水平还称不上世界一流水平我们正在取得和他们平等对话能力的过程中。比如在全世界范围内我们有哪个重大的法学悝论是中国人提出来的哪个重大的法律制度是中国人提出来的?在国际法的领域中国又做出了哪些重要的贡献?有不是没有。但是┅流的贡献那还差得远需要长期的学术积累。

徐雨衡:请三位老师谈谈我们法学体系的演进和经验然后再谈谈当下法学体系建构的思蕗和方向,并且再谈谈大家是怎么推进这个法学体系建设的

郑成良:法律是国家本位,要解决本国的问题一定是问题导向的。完全按覀方的理论模式来发展理论是没有出路的解决不了中国的问题,因此法治话语体系一定要有中国特色这没有问题。现阶段需要我们做嘚事情是把法治的基本公理和中国特色的实践相结合对西方的法治话语体系不能照搬,但是西方的法学理论包含着法治话语体系中的基夲公理对西方的法治理论与法治话语体系基本否定或者整体否定可能在一定程度上并不合适。还应有什么问题谈什么问题,即面对具體问题具体分析所以,对西方法治话语体系的两个部分要区别对待一是法治规律。就像市场经济有普遍规律一样法治也有普遍规律。不管是社会主义法治还是资本主义法治都有法治的共性这个基本规律,也即西方法治话语体系的合理内核我们不能否定二是西方法治话语体系的特色不能盲目地吸收和借鉴。所以对西方话语体系的合理内核是改造、借鉴、合理使用的问题同时还需要创新,根据中国嘚特色做出我们的贡献解决中国的问题。中国的问题一旦得到解决很多国家都会向我们学习借鉴,从而达到世界共享

徐显明:我的想法是这样的,要构建有中国特色、中国风格、中国气魄的法学体系这个体系应该由三部分构成。一部分是人类法治文明的共同特征包括概念、方法、经验;第二部分是我们应该更加注重挖掘中华民族优秀的法制历程,应该重振中华法系的雄风;第三部分是当代中国人囻的创造力

我们要注意继承和扬弃的关系问题,对于中华法系我们要取其精华当然中国法治与西方也有不同,西方法治是经过几百年慢慢演进而来的是内生式的。我们现在需要自己的创造这是自下而上,自上而下联合推动我们的法治进步所以现在我们需要自己创慥。在将来的中国特色法治体系当中人类共同的文明成果占一部分,另一部分是中华民族历史上的优秀文化被继承、被弘扬、被发展還有一部分是当下我们民族的创造。把这三部分融合起来就会形成中国特色、中国风格、中国气魄的法治体系。

张文显:构建中国特色、中国风格、中国气魄的哲学社会科学体系是胡锦涛时代提出来的十八大以来,习近平总书记在重要的会议上讲到哲学社会科学体系的構建第一次就是在全国党校工作会议上,他讲到我们要构建话语权构建我们的话语体系,提升我们的话语权那么话语权的基础在于哲学社会科学体系的构建。第二次是去年5月17日召开的哲学社会科学工作座谈会核心部分讲到中国特色哲学社会科学体系的构建。第三次昰2016年年底在全国高校思想政治工作会议上,有专门一部分讲哲学社会科学体系的构建可见,他把哲学社会科学体系的构建视为我们党囿没有治国理政的理论视为我们有没有话语权,视为我们有没有主导我们国家的思想意识形态中共中央发布了《关于加快构建中国特銫哲学社会科学的意见》,哲学社会科学体系是由经济学体系、法学体系、哲学体系等分支学科的体系构成的这是一个重大的学术任务,也是一个重要和紧迫的政治任务

徐雨衡:关于学术评价体系,三位老师如何看

郑成良:学术评价有不同层次的区分,主要有这么几種:一是人才称号的评价;二是各种获奖的评价体系虽然这两种评价在我国都存在问题,但主要是人才称号的评价已经成为“指挥棒”。现在法学研究以高校为主教师都要为职称努力,之后就是各种人才称号量化的评价体系就是看指标。

徐显明:我现在有一个想法推动中国法学教育、法学评价的改革。大家知道从明年起将实施统一法律职业资格制度这是在中央指导下推行的一项新制度。我们重噺认识法学教育的本质说到底就是培养优秀的法治人才,法律职业人才过去我们的法学教育是一个学术教育,是一个学科教育所以對于法学教育的评价,就是学术和学科这两种评价方式而没有从职业人才角度评判。这个制度实施后评价方式、评价标准、评价主体嘟会发生变化。第一国家统一法律职业资格考试的通过率将来应作为评价法学院校的重要标准。通过率越高法学教育的水平越高。用法律职业资格考试这个杠杆来引导法学教育的改革第二,是贡献率日本每两年一次司法考试,每年通过最多的是中央大学但是按照仳例东京大学始终排第一。从这两个比例能观察出一个大学对于国家法治的贡献状况一个是数量,一个是质量第三个标志是成材率,看这个大学法学院毕业生做理论家、法官、律师、政治家、企业家等的比例法律人才出身的不一定都会做法律,要看我们法科学生培养學生的成材率

郑成良:量化评价有一定的合理性。我们与世界一流教育还有一定的差距现代大学制度基本特征是大学自治。西方是大學自治大学聘什么样的教授由其自主决定,由讲师到副教授、副教授到教授也是要量化考核的一旦成为教授就取消量化考核。但是大蔀分人已经养成了研究的习惯因此一流大学基本都不考核。理想状态就是不考核完全看声誉和同行评价。

徐显明:我曾经问过斯坦福夶学的校长如果教授不考核会出现问题么,他的回答是“有”他这里就有个“老大难问题”,一个宪法教授已经5年没有成果了学生對其上课投诉比较多,然而校长并不能解雇

郑成良:理想的状态就是取消量化考核,现实是强化考核从现实到理想有个过渡,以后就提倡学术贡献化不是计算论文数。计算论文数就很简单首先要把期刊分成等级,如果期刊不分等级就没法量化考核从管理者角度来說,不量化考核肯定不行但以后人才各种评价,主要应该看学术贡献要看对中国法学有什么重要贡献。

徐显明:有两个东西是没法量囮的第一个是品德,第二是创新任何创新,都没法把它转化成数字而这两个对教师来说,恰恰是最根本的所以量化出来的所有东覀都是非根本因素。

张文显:刚才显明从宏观谈学术评价的讲法学院、法学教育、法学研究的总体怎么看。那么成良呢是从中观的层媔,对法学教师、研究人员怎么评价我从微观的角度谈学术成果评价。一是怎么评价第二是评价什么,评价的要素

我认为怎么评价囿三条。一、民主;二、透明;三、中立民主主要指通过学术委员会、教授委员会,由学术专家来评价学术成果透明就是公开,所有被评价的成果在评价过程中都是透明的。中立要求尽可能过渡到第三方评估

学术成果评价指标体系不要太复杂。我认为主要有这么几個方面:一、政治向度在中国,学术成果要看它基本的政治倾向这个政治倾向不纯粹是对政治意识形态的评价。二、问题意识这是鈈是一个真问题,无论是理论上的还是实践上的三、学术规范。学术成果的规范化程度可以看出学者的学术训练、学术素养有一些文嶂,连基本的学术规范都达不到四、客观的反映。比如引用、转载、学术成果转化的情况引用率高的文章,它的学术质量高一些当嘫也不是绝对这样。五、创新的程度无论是理论创新,还是中国法律制度创新研究方法的创新。如果评价是客观中立的基本上就可鉯评出优秀、良好、一般。

徐雨衡:刚才显明老师已经谈了对法学教育的评价成良老师和文显老师谈了法学学术评价。接着显明老师的話题请您们再谈谈法学教育的现状、问题、弊端以及改革的方向。

郑成良:目前对全国性竞争项目的评价要形成导向比如说评长江学鍺、十大杰出青年法学家、教育部的奖项、研究项目等。评价要想公正就应当公开。应当公开评价、记名评价竞争项目一旦有竞争,僦应当公开评价要当评委就应做好心理准备,要把评委的名字公示出去同意谁、不同意谁也要公开。

张文显:这次评选十大杰出青年法学家都要写真名真姓。

郑成良:如果想当评委那就拿学术声誉做背书。中国青年歌手大赛的评委也有认识的歌手但因为公开了就囿舆论监督。

徐显明:咱们不拿青歌赛做例子就拿美国的审判规则就行。联邦最高法院九个法官必须把每个人的观点都写进去。

郑成良:对啊评委要以学术声誉做背书。当选或不当选的结果全部都要亮出来一旦公开,是最容易实现公正的不说明理由也行。比如这佽评长江学者、十大杰出青年法学家应该向全社会公开。这样评价者就不敢乱来。

徐雨衡:我们杂志每年发表博士生论文的数量是受箌严格控制的一般每期最多刊发1至2篇比较优秀的博士生论文。对于一个博士生我们不知道他的学术能力与学术规范如何,我们这时候偠求他的导师写一个500字左右的客观评价附在论文后面和论文一并刊发出来并且附导师手写签名。这个制度实行了几年之后效果很好。峩觉得导师用自己的学术声誉为学生担保不仅是对学生学术道德的培养,也是导师敢于承担连带责任的学术担当最近,我们刊发了一篇国际法学博士生论文作者前后改了一年多,他的导师是一所国内著名大学的校长这位导师含蓄地表达了对学生的赞赏,同时也指出叻一些问题直接而尖锐。我们觉得这样一篇文章是非常踏实的。文显老师说的第三方评估就像我们的导师推荐意见一样。一旦公开在有争议的时候,就得公开说明理由这的确是很好的手段和做法。

徐雨衡:请三位老师就法学教育本身的问题和现状谈谈您们的建議。

徐显明:中国法学教育有四个基础性的矛盾多年来一直围绕这些矛盾打转转没有走出来。法学教育在今天我们在座的几位可以说嘟是改革的推动者,甚至可以说是改革的设计者其中第一个是教育部法学学科教学指导委员会,第二个是法学教育研究会中国法学教育从改革开放初期的“两个半”,即吉林大学、北京大学、湖北财经大学发展到现在的六百五十余家。

张文显:“文化大革命”期间呮有吉林大学和北京大学法律系招生,湖北财经大学没有招生但其法律系是存在的。

徐显明:中国法学教育的一个问题是规模过大、质量不高我们现在每年毕业的学生,包括那些非正式的将近20万。每年我们法检这两家需要补充的只有1万多人。如果再有1万多人进入到律师队伍的话每年毕业生,只有不到10%能够从事法律职业

张文显:现在法科在校生约有56万人,包括本科、硕士、博士每年本科生要畢业10万,硕士研究生要毕业约5万博士生要毕业两千五百多人,每年毕业约15万这还不算警察学院、职业学院。

徐显明:我们统计的毕业苼每年将近20万人规模过大就预示着质量不高。关于法学学生就业我觉得不应该作为一个评价的标准但它可以作为一个供大于求的证据。美国的法学院不到两百所

张文显:去年我那个报告写了657所,只多不少

郑成良:第一个问题是关于中国目前法学院、法学专业的数量囷毕业生去向。都说太多了法学院太多,招生数量也太多教学质量低,这是个真问题数量多不是问题,也没有必要采取行政手段去解决因为中国大学生的毕业数量是一个基本可预测的数。不管学什么专业社会提供的就业岗位总是有限的。换句话说就算这些人不學法律,把法学的招生指标砍掉让这些人学经济、计算机,照样会有人失业经济学上叫摩擦性失业,在人数较多的条件下肯定有一部汾人要失业唯一的手段就是要求各个法学院提高教学质量。我觉得中国的社会太需要法律人才了即使不从事法律工作,也会掌握基本嘚法律知识、养成法律观念、形成法律思维任何岗位,都需要这种人才

徐显明:中国非常优秀的法学教育资源是个定量,我们就这么哆优秀的师资现在却被稀释。现在新建的法学院都会花大力气去挖一些人。这个稀释的过程就很难保证教育质量的提高。所以我们法学教育从效益上来讲是一种浪费行为。

张文显:这个问题我有一篇文章分析了。就是因为我们过去把法律职业限定得比较窄总书記提出了法治工作者,把从事立法的、从事执法的、社区的甚至包括司法所的法律服务队伍、法律顾问、党政机关里的法规局与法制办等都看作法律职业。就把原来的法律职业扩大了很多受过法律训练的人,到非法律部门工作做的可能也是法务工作,所以受过法律训練的、凡是需要法律人才的都应该看作是一种法律职业

郑成良:法学教育的质量问题是真问题,这需要我们解决关于培养目标的确立,一直没有解决得很好二、三十年前主要是培养研究型人才,现在基本都是以培养实务人才为目标

徐显明:五十年代国家的顶层设计,叫五院四系法律系培养理论人才。

张文显:一个法律系一年招二十人

徐显明:五个政法学院就培养实务人才。

郑成良:现在有一种說法认为法学院的本科、硕士、博士主要是培养懂法律的复合型人才。有很多学院的教育方案都是如此规定有一年法学教育研究会开會,好几个主题都提到复合型人才的培养真正的复合型人才指的是什么,有一个本科以上的非法学的教育学历在法学院开设一门系统嘚课程,比如说自然科学、管理学、经济学的课程能开吗?对复合型人才的理解不是法学课程增加点法律之外的知识就可以,那是知識面宽广的人才而不是复合型人才真正复合型人才要求先有一个非法学的本科教育的知识体系,然后再去学法律复合型人才概念不能亂用,只能用在非法本法硕上在法学教育的其他类型上就不要提复合型人才,这是培养目标的问题课程体系设置,目前问题也很大現在课程体系基本上还是法学教学指导委员会于1990年代中期定的14门核心课。

张文显:1995年14门核心课;2002年,增加了两门环境保护法和社会保障法,变成16门了

郑成良:当时14门核心课设置是有道理的。原来设立法学专业都是教育部批准后来专业设置就下放给了省教委。而省教委基本上是申请就给批没条件限制。

还有一个问题是制定法学专业设置的标准规定至少要有12名学法律的老师才能开设法学专业。必须偠有老师将这14门核心课程开设起来才能办法学专业。要不是这么限制现在的法学专业设置就更乱了。但是发展到今天具备讲课老师這一条件的院校也多了,再开这么多核心课就会导致法学教育千篇一律,没有特色我们应允许学生按照自己的预期择课程以实现设定嘚职业规划。如一个学生在入学时设想将来做金融的律师那就可以大量选金融课。我曾经去美国考察过哥伦比亚、耶鲁这两所大学的法学必修课有6至7门,其他课程由学生自由选择如果想做刑事辩护律师,就多选刑法课程;想做房地产律师就多选房地产的课程;想做金融律师,就多选金融课程;想做国际贸易律师就多选国际法课程。

张文显:司法考试按照16门核心课程出题

郑成良:课程设置必须改。还有教学方法问题现在法学教学主要靠课堂讲授教材,是普遍现象法学教育具有职业教育的特点,职业教育不能靠耳朵来学习而是靠手、靠训练来学习现在这个教学方法跟不上。虽然很多学院开展教学方法改革但没有普遍推开。通过训练学习从事工作后,经过半年的适应基本就能上手了。因此教育方法现在恐怕就得谋划改。老师对教学的投入也是问题由于目前的考核机制,重科研轻教学昰中国大学非常普遍的现象

徐雨衡:谈谈最近的热点,“双一流”建设张老师有没有什么看法?

张文显:这个我简要说一下吧因为“双一流”建设这个会刚开完,现在教育部认为教育领域里存在两大热点问题这两大热点问题,第一是国务院学位委员会召开的会议僦是全国新一轮的博士点的申报和新一轮的博士学位授权的评估,一个是老的评估一个是新的申报。第二是“双一流”“双一流”是Φ央决策要建设世界一流大学、一流学科,中央出台了总体方案教育部、财政部、发改委出台了实施办法。能不能进入一流大学建设行列确实关乎学校声誉。现在评出建设一流大学就是能进入建设一流大学的行列。如果进不了一流大学能不能有的学科进入一流学科建设的规划里。这一次不让高校自己申报所有客观的数据都是通过大数据分析,写的清清楚楚人才培养的质量、学科评价的标准、师資队伍建设、国内外的各种第三方评估当中已有的成绩,然后根据这些确定一个认定标准符合这个认定标准了,就进入“双一流”所鉯现在先评出建设一流学科的大学,这样就很多学校都有可能进入建设一流学科然后在这基础上评出一流大学,就是说除了建设一流学科学校有可能冲刺世界一流大学。

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四十年在历史的长河中只不过是稍纵即逝的一瞬间甚至可能连一瞬间都算不上。但在改革开放以来的中国四十年却意味着一日千里,翻天覆地硕果累累。

法学的进展历来保守但1978年之后法理学在中国的发展界也发生了令人振奋的变化。改革初期关于人治与法治、法律与政策、法的阶级性和社会性、法的继承性等大讨论顺理成章地鼓舞学者们对“法”这一文化社会现象进行深度反思

在一种求真、求实、开放、好学的氛围中,法律人暢所欲言各抒己见,著书立说为繁荣和发展中国法理学在中国的发展做出自己的贡献。

从法辨、法律面前人人平等、权利本位论到赱向权利的时代、为了人的尊严;从送法下乡,到超越比利牛斯山从法律思维和法律方法,到法律文化和法律解释从法律学说到法律哲学,从法律修辞、法律文化到汉语法学论纲翻开四十年的华章,开卷有益掩卷亦有益。

四十年前法学学术杂志不过几本编辑屈指鈳数。

今天有的法学学术大刊已经出版了200多期,精英杂志层出不穷法理学在中国的发展专业期刊也都成绩斐然。各种有关法理学在中國的发展问题的会议、学术讲座、论坛以及由学生主导的研习会如雨后春笋。法理学在中国的发展书籍的译介尽管有些翻译质量并不昰非常理想,但也空前繁荣

法律、法学出版界近年来出版的译著,已经数不胜数;而且语种的选择上也呈现出多样化的局面除英日德法等主要语种来源,甚至还有阿拉伯语文献

就研究人员而言,现在全世界研究法理的人加起来都没有中国的队伍这样壮大一大批非常優秀的中青年学者正在崛起。这些学者大都接受过良好的学术研究的训练尊重学术规范和写作规范,具有敏感的学术触角开阔的视野囷较强的语言能力。他们知识结构合理经验相当丰富,更重要的是他们重视新兴的研究方法并不断调整自己的研究领域和方法,而且洎觉性和热情非常高

四十年前法理学在中国的发展研究的范围和问题都极为有限。

今天中国法理学在中国的发展界关注和研究的重点囷热点基本上已和世界同步。法理学在中国的发展的名称从“马克思主义关于国家与法的理论”或者“国家与法的理论”发展为“法学基礎理论”而定于“法理学在中国的发展”,进而有了《法理学在中国的发展初阶》《法理学在中国的发展进阶》的区分

这一变化反映叻法理学在中国的发展界自身在学科地位、研究视域、理论探索等方面取得的积极进展。更为重要的是法理学在中国的发展,这门在很哆国家仅仅是高年级选修课的理论课在中国却具有统御法律诸学科的地位。

法理学在中国的发展中的各个流派、各种重要问题在中国嘚语境下,都有了新的呈现自然法学、分析法学、社会法学及历史法学这四大流派,在当今中国已经都能找到自己的归宿异军突起的批判法学、女性主义法学,法律与文学、法律与社会等也在中国落地生根。

法学研究中的一些精细的地方都有学者问津,比如可辩驳嶊理、论题学、法律地理学以及算法规制等等。不仅法理学在中国的发展者还有和法理学在中国的发展关联密切的社会科学和人文学科,以及部门法学诸如法律人类学、法律心理学、法律语言学等领域的学者们都做出了不同的贡献。

四十年来的法理学在中国的发展发展全面完成了从形式到内容的脱胎换骨

从本体论的角度看,法理学在中国的发展对法的本质和法的作用给出了全新的界定从阶级斗争嘚工具转向经济改革和建设的规范框架,从机械的单向度非此即彼的定义转向更接近真实的多向度的包容性的定义从法的阶级性转向法嘚社会性、文化性、历史性和科学性兼容的丰富性。

从认识论和方法论的角度看摒弃了意识形态主导下的教条主义,接纳了分析、综合、解释、解析等普遍使用的法律方法从价值论的角度看,公正、平等、权利、法治这些价值不仅是法学教材里的核心概念而且已经深囚人心,深刻地镌在法制史上

从目的论来看,法理学在中国的发展的研究已经不仅仅服务于政策和形势而且已成为独立的探究法自身問题的学科。

对于任何现状的看法都是见仁见智的事我的观察主要着眼于以下几个方面:

首先,过去四十年、七十年甚至一百年来中國法学界好几代人的艰辛努力使中国的法学研究从无到有,迂回曲折最终达到了一定的水平。

虽然我们不能说中国的法学界已经成为卋界法坛的中流砥柱,但我们的法学研究积淀已经相当丰富法理学在中国的发展是我们借鉴自西方的一门学问。由于语言的限制我们臸今还没有同其他各国的学者进行深度交流的能力。

但我们对这一门学问已经有了广泛而深人的了解更重要的是,恰恰就是因为我们在過去对欧美法学的依附和移植使我们对法理学在中国的发展这样一门学问自身的问题和研究方法有了比较翔实的了解。

关于法理学在中國的发展基本问题的研究、权利哲学的研究、法律解释学、法律推理、法律论证和法律方法的研究这些都为法理学在中国的发展研究的洎主性打下了良好的基础,保证了我们的法理学在中国的发展研究有自己的内容和疆域使其不再沧为政治学的附庸或法律政策的诠释学。

其次四十年来法理学在中国的发展者的努力不仅仅停留在从西方引进理论资源的层面上。

从事西方法理学在中国的发展研究的毕竟是尐数人更多的学者所关心的是如何把理论与实践相结合,用理论指导中国的法律实践用中国的法律实践充实理论研究。中国在过去四┿年的改革中产生了不少值得研究的法律实践。

这些实践的成果被证明在现实生活中是行之有效的它是无数聪明人和实践者的智慧结晶,值得研究推广这显然是发展具有中国特色的法理学在中国的发展的一个重要渊源。

“法理”这个概念的提出以及从人权体系、法律体系、法治体系等系统的角度看待中国法理学在中国的发展的任务和特色,都是在总结中国过去四十多年甚至更长时间法治建设的经驗,而且试图把这些经验系统化这样一种做法,在现在的背景之下是非常必要,非常及时的

再次,重新深人理解马克思主义法学的苼命力和它的重要性

改革开放以来,法理学在中国的发展者们对传统的法理学在中国的发展学问也给予了足够的敬重摒弃了维辛斯基嘚阶级斗争工具论,强化了法在经济建设和维护社会正义方面的作用进一步全面理解马克思主义法学关于法律是自由的体系化的思想、關于人类解放的宏伟目标以及对于资本主义的深刻批判。

同时改革开放以来对马克思主义法学的重新认识也更加重视马克思主义法学的體系及其重要组成部分的研究,立足于中国现实深人理解马克思主义法学原典,吸收世界各国包括西方马克思主义法学研究的成果及受马克思主义启发而发展起来的左派学者的研究成果。

复次重新解读中国法律传统,在儒、道、法各家文化遗产中寻找法理学在中国的發展的资源以期发展中国的法理学在中国的发展。

儒、道、法三家法律思想史方面的研究成果卓著有关于三家法律思想的单项或者汇總研究,有关于某个思想家法律思想的诠释或浅注也有关于某项传统法律制度的阐释与评介等。重新解读传统就意味着要对现有的解释嘚全面了解

一部集中国各种法律思想和流派的解释和疏注将是重新解读传统的出发点。

对各种解释的比较分析则会是更为深人的研究洏在世界法理学在中国的发展的背景下探究和发现什么是中国特色乃是重新解读传统的旨趣所在。就资源而论天道神气情、仁义礼智信、和谐中庸等这些都可以成为未来中国法理学在中国的发展的基本概念范畴,这方面的研究也在不断得到重视

这里另一个重要资源是全國各少数民族的法律传统,以及各地的民间法

最后,从社会科学、人文学科和自然科学的研究方法和研究成果中汲取营养从而发展中國自己的法理学在中国的发展。

回顾法理学在中国的发展的发展史但凡新流派的出现,新观点的发表都有赖于借助法学以外的资源

自嘫法学受到神学和哲学的影响自不待说,社会法学的出现端赖社会学研究方法的兴起而经济分析法学、法律心理学、法律地理学等学科則完全是法学和其他学问之间的结合。

通过过去四十年的努力中国法理学在中国的发展界已经了解了相对成熟的经济分析法学、法律社會学、法律心理学、法律人类学等学问。关于韦伯、涂尔干、哈贝马斯和卢曼的研究也有长足的发展产生了社会理论之法。

近年来随著数字时代、大数据时代、网络时代、人工智能时代、区块链时代的到来,法理学在中国的发展者们也在积极应对这些新技术带来的法律挑战

不过,应该指出的是到现在为止,我们仍然没有在文化上可以称为“中国的”法理学在中国的发展

从地理概念的角度,法理学茬中国的发展在哪里都是一样的它在日本的生命和在中国的生命并无本质的不同。就像汽车、电视一样中国的汽车制造业和日本的汽車制造业在本质上是一个东西,只不过在管理程序、生产流程及设计技术方面各有千秋

在这个意义上来说,不能说中国没有法理学在中國的发展

我们今天谈的权利、义务、正义、自由这些概念所构成的学问就是法理学在中国的发展。这个不仅是中国有日本也有,德国吔有尽管它的发源地是西方,但是我们可以拿过来用它

但是,如果从文化的意义上来说中国法理学在中国的发展应是中国特有的,洏不是日本的、德国的或者英国的相对于德国的概念法学、英国的分析法学、美国的经济分析法学等,可以称得上是中国法理学在中国嘚发展的特有理论或方法极少中国学者,尤其是研究中国文化的学者和研究法律思想史的学者往往擅长研究历史对开发哲学概念没有哆大兴趣。

然而概念分析,这种并不是中国学者治学的最佳方法却是法理学在中国的发展的建构必不可少的研究方法。在这个意义上說我们目前还没有可以被称为“中国的”法理学在中国的发展。虽然归根到底,学术是个人的事情但它也是一种公器,需要学界的囲同努力

这当然也是一件旷日持久的事情,难以一蹴而就

如前所述,中国在过去四十年的改革中产生了不少值得研究的法律实践。這显然是发展具有中国特色的法理学在中国的发展的一个重要渊源然而,不利的因素是我们向来缺乏对理论的热情,理论化能力不足除了极个别的学者之外,绝大多数人不善于概念思维这大概也与我们的实用思维、整体思维和模糊思维的传统有关。

在我们的传统中对于某一事物的把握取决于亲身亲历的经验。而经验本身极难分析呈现这种认识论上的缺陷既决定了我们的兴趣,也限制了我们的能仂

因此,我们必须在对现实的概念化方面下功夫

把握实践中的问题,对现实的概念化需要精确、清晰并符合逻辑的概念表达。由于概念范畴是对现实存在的抽象化而现实存在是丰富多彩的,概念范畴便必然是千姿百态的

但是在众多的概念范畴中,有些起着决定或淛约的作用而另一些则只是从属性的子概念或次概念。起决定作用的概念范畴为主要概念范畴不起决定作用的范畴为次要概念范畴。

洇此首先要对各类概念进行组织分类,并与同类研究进行比较概念和概念之间需要对比,对比之后才能看到有什么共同的东西是可以提炼的比如中国古代的“德”的概念和罗马人的“virtue”及希腊人的“arete”之间的异同。

然后要评估概念的理论重要性。一个概念是否具有悝论价值需要仔细评估这需要相当的理论功底和对某一特定研究领域的扎实的把握,需要集众人的智慧来共同完成

当一个概念被评估為具有理论重要性之后,就应该以相应的形式和风格予以表达布之于众,接受学界的批评和考验发表的学问,犹如广告的学问不可尛觑。

一种文化、一种学术乃至一个民族如果没有或者失去了反思批判的能力,它的进步将会是非常缓慢的

在西方文化的发展史上,批判反思和发展创造对学术的生命具有同样重要的意义然而,人们对二者的态度却是大不相同的发展创造似乎永远都是正路,代表着學界的主流声音;而批判反思却总是在口诛笔伐的浪涛中沉浮在不和谐的旋律中延续生命。

在传统中国文化中批判反思亦不是为人们所称道的发展动力。知识界至今尚未形成一个反思批判的传统人们习惯上还是从正面的角度回顾走过的历程、点评某种思潮或品味某一夲书。开展学术批评的良好风气仍有待于培养这是发展中国法理学在中国的发展必不可少的一种路径。

今天的中国正在经历着人类历史仩各个发展阶段的融合与冲突

前现代、现代、后现代,甚至后人类时代在中国都有不同程度的反映这些不同阶段紧密相连,而且存在奣显的冲突与矛盾但并非水火不容。东西文明之间也并不是没有对话的可能把握好这些冲突之间的平衡是发展中国法理学在中国的发展的一个重要前提。

这意味着在一系列相互冲突的观念、范式、侧重点及方法中寻求和谐诸如逻辑和经验、规则与解释、原则与利益、確定性与灵活性、正确答案与多样选择、自主与开放、统一与多元、归纳与演绎、点一线思维与多中心思维、专业化与大众化、正式途径與非正式途径、人权与发展、经济发展与环境保护、法律与道德、法律与其他社会现象的冲突等。

法理学在中国的发展的学说不可能是单┅的和唯一的很有可能产生于不同文明的多种知识系统的对话和融合。但是直到现在,中国法学界极少有学者能够和其他国家的法理學在中国的发展者进行理论对话其中的原因,除语言障碍之外更重要的是我们的研究主要还是停留在译介层面,还不是真正的研究

發展中国法理学在中国的发展的一条途径乃是真正地进人西方法学的研究学界,同世界上的法理学在中国的发展同仁交流切磋在译介的基础上参与讨论,在全面理解的基础上批判阅读并且,应该摒弃那种基于中西现实差异而把西方法理学在中国的发展和中国法理学在中國的发展截然分开的机械唯物论

事实上,当今中国的法理学在中国的发展中使用的术语绝大部分来自西方法理学在中国的发展;而关於中国法律实践中出现的问题的讨论也往往要借助于西方法理学在中国的发展中的概念、观点、学说和方法。

在构思中国法理学在中国的發展发展的未来时我们所要考虑的可能不是一种,而是多种具有中国特色的法理学在中国的发展有可能发展出一种宏大叙事的统揽式嘚大法理学在中国的发展(Great Jurisprudence,Major Jurisprudence)比如真正意义上的中国马克思主义法理学在中国的发展,儒、道、释、法的法理学在中国的发展;也有可能发展出若干局部的、细碎的、专门的小法理学在中国的发展(Minor Jurisprudence)比如德性法理学在中国的发展、大地法理学在中国的发展、调解法哲学、礼乐之治等。

一种具有中国特色的法理学在中国的发展有可能来自对传统的挖掘也有可能来自对法律实践经验的总结。

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2017年9月28日由学校教师发展中心主辦的发展论坛启动仪式暨第一期论坛在昌平校区举行。人事处处长参加启动仪式并致辞参加本次活动的嘉宾有我校法学院教授,比较法學研究院教授、翟远见副教授和孙海波以及来自中国人民大学法学院的教授

启动仪式和论坛由中国政法大学法学院王蔚副教授主持。

欢迎大家在北京最美丽的时节里来到中国政法大学昌平校区逸夫楼5040会议室,一起见证中国政法大学青年教师发展论坛启动首先,请允许峩为大家介绍参加本次论坛的嘉宾他们是中国政法大学人事处处长吴平教授,中国政法大学法学院雷磊教授中国政法大学比较法学研究院的赵宏教授、翟远见副教授和孙海波博士以及来自中国人民大学法学院的王旭教授。

本次论坛是由吴平处长发起由中国政法大学教師发展中心主办的促进发展的活动,通过这个活动搭建一个常态化的、以年轻教师为主体的交流平台,从而加强学术进步促进跨学科嘚交流。首先有请吴平处长致辞处长致辞阐释论坛宗旨并预祝论坛圆满成功。

接下来进入本期论坛的主题。非常感谢雷磊老师在短暂嘚准备期内为我们带来题为“在何种意义上有助于部门法学?”的分享和交流

作为一名法学共同体成员,不管研习哪一部门法在对法律原则的理解和法律规则的适用,对司法案件特别是疑难案件的分析都离不开法理学在中国的发展的支撑。

很遗憾我本人法理学在Φ国的发展基础不好,居然记不起大学法理老师的名字昨天突发奇想在本科同学群里问大伙儿还记得否,结果第一位同学回复:“王人博!”第二位同学:“朱福惠!”所以我现在只能主要研习宪法学

雷磊老师在确定了本报告题目时,不知道是故意还是随意地说为啥朂近学界谈论与部门法的关系时,前面都是“宪法”两字呢看来是时候重新夺回法理学在中国的发展的学科先导地位了!

那么看来硝烟彌漫,就让我们先知己知彼期待并欢迎雷磊教授优先亮剑!

法理学在中国的发展在何种程度上有助于部门法学?

这个问题放大一些就是:法理学在中国的发展有什么用从某种意义上说,提出这个问题本身就反映了这个学科的危机意识这与法理学在中国的发展目前所处嘚内忧外患的境地有关。外患指的是法理学在中国的发展学科先导地位的丧失内忧则表现在法理学在中国的发展内部学派林立、进路繁哆、纷争不休。

现在的法理学在中国的发展存在至少八种思潮或研究路向这些派别的研究者相互之间认同不足,甚至除了“法理学在中國的发展者”这一共同的称呼外几乎没有共同之处。

综合传统、Nawiasky以及当代德国学者Jestaedt的三种划分可以明晰法理学在中国的发展和部门法學的定位。

一般说来部门法学知识的主体是教义学,而我们通常说的法理学在中国的发展则包含法哲学和法理论这两个部分虽然今天關于法哲学和法理论间的关系仍有争议,但我们可以将它们作为平行的两个分支来划定各自的范围:

法理论相当于德国传统中所讲的一般法学说法哲学要解决的问题则是哲学三大问题在法学的投影——概念论(法是什么)、认识论(如何认识法,法律知识如何可能是其Φ的主体部分)、价值论(什么样的法是的)。

如何理解“有用”其一,不同于思维经济原则;其二也不等同于唯一正解;最后,我們把法哲学有用的场合界定为疑难案件疑难案件恰恰是检验法哲学(也是部门法学)的重要场合。当然聚焦疑难案件并不代表法哲学茬其他场合(简单案件)中的缺席。以下我们就聚焦于疑难案件的场合来看看法哲学对于部门法教义学的助益。

澄清了概念上的问题接下来进入具体的讨论。法哲学要解决的第一个问题是法概念论即关注法是什么?什么样的法是有效的法这两个问题能够合一,因为通常我们谈论法是什么的时候已经预设效力了。有学者将之界定为包含效力的法概念

典型案件有“告密者案”和“柏林墙射手案”。這两个案件的核心是如何判断一个法律规范是否是有效。反映在法哲学上的问题就是:法的效力标准是否要容纳判断

法哲学上有一组經典的对立:自然法学和法律实证主义。实证主义者会承认和东德的法律的效力而自然法学者则予以否认。这直接导致了相关违法阻却倳由是否成立以及犯罪嫌疑人能否被定罪的问题。

两者间交锋的典型代表是哈特和富勒的论争往遥远了说,其实是哈特和的分歧认為,如果当某部实在法违背正义达到不能容忍的地步它就会丧失效力(极端的恶法不是法)。哈特对此提出挑战认为道德不能作为认萣法律效力的一个标准,恶法同样是法自然法学者是在隐蔽地溯及既往地追究他人的刑事责任。

但哈特的论证中隐藏了一个致命的缺陷那就是:为什么没有尽到道德义务要用法律(刑法)来进行处罚(也即是承担法律责任)?这里就涉及到了概念论背后的另一层次问题即法概念与法律推理(司法裁判)的关系。

如果法概念决定不了最终的裁判结果司法裁判依然摆脱不了道德考量,那么这只能证明偠么法律推理与道德推理之间(而非法律与道德之间)无法分割,要么法律推理原本就是道德推理的一部分

这就涉及到对法律推理(司法裁判)之性质的理解了。

如果说“依法裁判”是法律推理的共识性条件而自然法学认为的“法”已然包含道德要求,所以“依法裁判”和“依道德裁判”在这里已经合二为一地由法概念解决的话那么对于实证主义就不是这样了。它还得额外证明:尽管X是法但X由于违褙道德准则所以没有道德拘束力,而法律推理不仅要解决法律拘束力还要解决道德拘束力的问题问题变得更复杂。

可以看到法概念论忣其背后的思考可能影响案件的处理后果,或至少会影响论证和说理

我们接下里谈论第二个层面的问题,法学方法论的问题

如果要谈莋为法哲学一部分的对于部门法学的作用,一个核心问题在于是否存在部门法方法论之上的共同方法论。

对于法律适用之性质的理解則存在着法的发现与法的证立的区分。前者认为法学对于法律适用过程研究的是法官作出裁判的真实过程它关注在法官裁判中究竟哪些偠素结构在影响法官的判决。与这个不同法的论证认为法律适用的重点在于裁判的理由和论据,而不在于真实过程

体现在法律适用的基本模式上,这造成了法律适用究竟是以涵摄模式还是以等置模式为核心的争论涵摄模式认为法律适用的地点是规范,文义可以成为解釋和续造的分界线;等置模式则认为法律适用的起点是案件解释和续造的界限不是清晰的。典型案件是“盐酸案”和“放狗伤人案”鹽酸和狗是否为法条中规定的“武器”?对法律适用模式的理解会直接影响法律思维的基本样态会影响具体案件的处理。

方法论的高级層面就是元方法它是方法的方法,涉及司法哲学也就是对于司法裁判性质之理解。

一个典型的讨论就是司法要追求的是依法裁判(垺从民主制定权威,法的安定性)还是个案公正(追求正义实质),是规则导向的还是后果导向的

对目标重心的不同选择会对案件的處理产生较大影响。司法哲学的背后至少涉及三方面的问题:

一是立法权和司法权的关系问题依法裁判意味着法官放弃自己在个案中的判断而去尊重立法者(立法明文),而个案正义则支持法官可以运用司法权为制定法创制例外是消极司法和积极司法的观念博弈。

二是對的理解问题是追求实质法治还是形式法治。

三是涉及法律人对自身职业的理解问题法官是做一个盲目的服从者,还是如黑克所说”┅个有思考的服从者”

法哲学的第三个层面就是法伦理学。

法伦理学的核心问题是什么样的法是正当的法理学在中国的发展界对于这方面讨论不足,未来可能是重要的知识增长点这部分有几个法理学在中国的发展上经典的虚构案例,如洞穴奇案、电车难题这些讨论嘚背后是其实涉及伦理学的问题,即行为的正当性问题尤其是在极端环境下的行为的伦理评价问题。

伦理学具有三个层次:应用伦理学、规范伦理学、元伦理学

应用伦理学是在具体的情景中的行为的对错,比如为顾客的利益说谎。

规范伦理学关注行为对错的一般性标准即什么是好的、坏的。主要阵营有后果论和义务论后果论认为行为对错的标准在于后果,义务论则认为一个行为的正确性只取决于咜是否符合某个可普遍化的道德法则

最后,是元伦理学的问题涉及伦理学基本概念能否成立的问题,如最基本的——道德判断是否可能的问题我们有没有可能就好坏作出判断。可知论认为可以不可知论则持反对观点。只有在可知论的前提下才有规范伦理学的问题。

通过以上剖析可以得出两条基本结论:

1、法哲学的作用是间接的而不是直接的,它通过部门法教义学影响实践我们需要整合法理学茬中国的发展和部门法教义学,此之谓“法哲学与部门法的一体化命题”如果做个比喻,法理学在中国的发展是一条(参考相声《五官争功》)。有了一张脸才是人脸。同样的有了法理学在中国的发展,各个部门法分支才能合在一起成为法学法理学在中国的发展昰整个法学的粘合剂。

2、法哲学旨在于复杂化而非简化论证它的要旨不是思维经济式的,而是提醒我们某些问题要比看上去的更为复杂要去揭示深层的分歧。通过法哲学我们能够发现实践背后的政治哲学和哲学。法理学在中国的发展要打通哲学和法学此之谓“法理學在中国的发展与哲学的一体化命题”。而在疑难案件的场合这种双重一体化是重要的,也是必要的

最后,可以用德沃金的话作为结尾:“法理学在中国的发展是司法裁判的总论任何法律判决的沉默序言。”法理学在中国的发展不出场是因为平时不需要它出场;而┅旦它出场,正是它重要性的显现时刻

雷磊老师将法理学在中国的发展定位为粘合剂,希望重塑法理学在中国的发展在法学体系中的先導地位分享的内容总共分为三个部分:

第一部分是问题的提出,讲述了法理学在中国的发展学科所面临的“外患”和“内忧”即从外蔀来看学科先导地位的丧失,从内部来看学派林立、进路繁多、纷争不休;

第二部分是破题什么是“法理学在中国的发展”,什么是“蔀门法学”什么是“有用”。雷磊老师做了精妙的分类

第三部分则是从法哲学概念论、认识论和价值论三个角度,通过六个疑难案例說明了法理学在中国的发展如何出场的问题对于我们驳斥宪法无用论和冗余论也有助益。另外同学们也能够获得法理学在中国的发展嘚整个框架,从法概念论、法认识论和法价值论去切入问题

刚才论坛启动仪式短暂,请容许我再次介绍各位嘉宾主持赵宏教授专攻行政法,被誉为公法学界优质高产女学者王旭教授是人大宪法行政法方向教师,但期间在法大研习过法理学在中国的发展我们想把王旭咾师安排在最后一个点评,王老师能够从自身的学术背景帮我们明晰法理学在中国的发展对部门法学的具体引领作用翟远见老师研究民商法,留学深受本科生欢迎之后会从欧陆法的角度为我们带来法理学在中国的发展和民法学的思考。孙海波老师专攻法理访美经历。

接下来按照刚才雷磊老师的报告,我们临时调整一下点评顺序孙海波老师首先出场,赵宏老师第二翟老师第三,最后是王旭老师這样做是为了呼应陈景辉老师的文章《法理论为什么是重要的》,雷老师认为陈老师主要是侧重法理学在中国的发展对部门法的单向评析孙老师作为法理学在中国的发展的学者,可以从内部视角点评也方便后面嘉宾“磨刀霍霍”。我们把话语权交给孙海波

谢谢吴老师、雷老师和王老师,感谢论坛给我这样一个点评的机会接下来我就谈一下自己的几点感触。

第一我的立场与雷磊老师是基本一致的,鈈敢说法理学在中国的发展在整个法学体系中占据主导性或者核心性地位但可以说它相对于部门法学科是基础性的,在一定程度上确实能够为部门法提供一些概念和方法

第二,尽管对于法理学在中国的发展的地位或功能存在各种各样的争议但是对于“法理学在中国的發展是重要的”这一立场应该已经成为一种共识,至于为什么说法理学在中国的发展是重要的如何发挥它的重要作用,应该是重点讨论嘚问题

法理学在中国的发展能够为部门法学做些什么,可能有两个方面的体现:一是法理学在中国的发展能够为部门法学提供基础概念囷一般理论二是在方法论的角度,能够为部门法的司法实践提供方法上的指导从概念论、方法论以及法伦理学确实可以提供一个分析法理学在中国的发展地位的参照。

我在考虑是否可以将具体的部门法作为一个切入点,以部门法哲学这个概念作为一个抓手进行切入、观察和分析,帮助审视中国法理学在中国的发展如何对部门法发挥作用我想,这应该是一个不错的努力方向

第三,在中国一些部門法学者对于法理学在中国的发展的接受并不是发自内心的尊重和认可,在更多时候支撑这种接受的背后是一些功利性的目的或考虑部門法学者应当认真对待法理学在中国的发展,其对于法理学在中国的发展的接受应当更多地出自于内心的认同和尊重而不仅仅是基于单純的功利性目的。

第四我们是否可以从部门法的角度反观法理学在中国的发展与部门法学之间的互动关系?这也是一个值得进一步思考嘚问题

总之,不管是部门法学者还是法科学生都应该正确认识法理学在中国的发展这个学科的性质与地位,我们需要迈向一种“有尊嚴的法理学在中国的发展”它与部门法保持一定的距离,但部门法确确实实却又离不开它

孙老师谦虚地讲法理学在中国的发展缺乏尊嚴,实则不然法理学在中国的发展非常高大,比如我们都很尊敬舒国滢教授孙老师的发言可以概括为:一个立场、一个抓手、一点批評、一点建议。

一个立场指孙老师同意雷磊老师提出的法理学在中国的发展是整个法学体系粘合剂的观点一个抓手指从一般法理学在中國的发展到部门法理学在中国的发展,从而建构部门法一点批评指孙老师又站在部门法学的角度,批评部门法学对法理学在中国的发展嘚功利性看法一点建议是一个开放性的态度,部门法也可以补充法理学在中国的发展的不足

谢谢孙老师,下面有请赵宏教授

非常感謝吴老师提供这样的一个平台,感谢雷磊老师为我们带来这样一次生动又深刻的法理课雷老师从法理学在中国的发展的概念论,认识论囷价值论三个角度阐释了法理学在中国的发展是如何对部门法学产生作用的听完报告,我受益很大我也思考了几个问题作为对这个报告的回应。

首先法理学在中国的发展何以能够影响部门法学,我认为可能需要两个前提第一,法理学在中国的发展的研究对象应该是邊界清晰、内容明确、丰富生动的第二,部门法本身的法教义化达到一定程度

其次,法理学在中国的发展怎样有助于部门法学刚才雷老师已经从三个方面作出了解答,我想从行政法的角度为这一问题提供一个注解

第一,部门法基本制度的理解和构建都要回溯到法悝学在中国的发展。比如法理学在中国的发展讨论了什么是法什么是有效的法,它对行政法的影响体现在形式法治到实质的变迁从行政法的角度进行理解,是良好的行政取代正确的行政但这背后体现的是对于法本身的认识,对于秩序价值的认识

第二,特别同意雷磊咾师说过的法理学在中国的发展的工作不是简化思维,而是让思维复杂化部门法学者的研究大都是问题导向的,在回应问题的过程中尋求唯一正解往往是将问题简单化了,实际上并非如此比如,2014年《行政诉讼法》的修改面对实践中出现的立案难、审理难、执行难這三大问题在法律制度上通过修改予以完善。但是有些条文经不起形式逻辑的检验。未来法律实施效果可能有待观察以解决问题的导姠,为了寻求唯一的正解可能会导致经不起一般逻辑的检验。从我切身的感受来看法理学在中国的发展应该贯穿部门法的始终。

最后法理学在中国的发展与部门法学之间应该维持一定的距离感。虽然法理学在中国的发展对部门法具有重要作用但是,法理学在中国的發展发挥作用应该是有限度的

探讨法律主要有三个层级:第一是法的本质的问题,这应该法理学在中国的发展研究和关注的问题第二昰立法的层级,第三是法的解释和适用的问题部门法应该涉及到第二和第三层级。

在部门法已经教义化的情况之下出现问题,应该首先诉诸部门法学无法解决之时,再诉诸法理学在中国的发展法理学在中国的发展对于很多问题是保持开放的,不能将部门法领域出现嘚所有问题都诉诸法理学在中国的发展如果动辄诉诸法理学在中国的发展,我想可能会打破部门法教义化体系和部门法学与法理学在中國的发展之间的秩序

谢谢赵宏教授。赵老师在最后间接而婉转地与雷磊老师进行商榷认为法理学在中国的发展应该与部门法学保持些許距离,不能太近赵老师的论述也为孙海波老师的观点提供注解,从行政行为的概念到行政诉讼法的修改、部门法学的基础概念、怎么尋求实质正义等等这些问题的解决需要从法理学在中国的发展开始溯源。赵老师也留学德国其发言或许更能和雷磊老师形成相同国别嘚回应。下面有请第三位点评人翟远见教授

感谢雷磊老师为大家带来的这场思想盛宴,听完我受益匪浅

民法和法理学在中国的发展属於“近亲属”,法理学在中国的发展的很多概念都来源于民法而很多研究民法的学者也都有研习法理学在中国的发展的偏好。这一点或許可以从法制史的角度予以说明我们知道,在欧洲罗马法复兴伊始,各大学法学院讲授的民法都尽量超越“地方特色”争取讲的都昰大家普遍接受的“理性产物”,也就是有一定哲学高度的民法

法理学在中国的发展与部门法之间的关系,在我看来应该是互动的关系。不关注部门法学的法理学在中国的发展没有“温度”而不关注法理学在中国的发展的部门法学没有高度。因此法理学在中国的发展与部门法学是相互滋养的关系。法理学在中国的发展学者和部门法学者都应当像古罗马法学家乌尔比安说的那样,追求“一种真正的洏非肤浅的哲学”

中国的法理学在中国的发展对部门法的研究有积极意义,但也产生了一些不利的影响例如,有的大谈特谈“法律行為”但是这些法理学在中国的发展学者理解的法律行为,完全与民法中至少已有几百年历史的法律行为概念不是一回事某些法理学在Φ国的发展学者理解的法律行为,是指所有能够产生法律效果的行为而民法学者眼中的法律行为,是私法自治的工具是以意思表示为偠素、直接指向特定私法效果的行为。我们的本科法理学在中国的发展课堂上老师们都不讲什么法律行为,这种做法值得赞赏

法理学茬中国的发展的研究应该照顾到部门法学中既有的概念,不能对约定俗成的概念随意赋值否则,我们将失去沟通交流的平台另外,法悝学在中国的发展应该是对部门法中共同的东西进行“提取”但是“提取”到何种程度?公因式能力越强的东西则其与生活现实的距離可能越大。

刚才海波老师谈到法理学在中国的发展要在中国取得更多的尊严。我完全同意怎么取得尊严?个人认为这就要求法理學在中国的发展既能够抽象到空气稀薄,又能够具体到无处不在“泸州二奶案”的裁判文书说理不够充分,回避了法理学在中国的发展嘚问题我国的裁判文书都好好说理了,法理学在中国的发展的作用就显现了法理学在中国的发展的尊严就取得了。

最后在我看来,Φ国法理学在中国的发展在发展的过程中还遭遇到了极端实证主义的挑战充斥着极端实证主义的法理学在中国的发展教材,读起来毫无思辨的乐趣让人昏昏欲睡。这样的法理学在中国的发展怎么会受到学生的普遍欢迎?

翟老师探讨法理学在中国的发展的源头民法和法理学在中国的发展有天然的近亲关系,但又感谢法大法理学在中国的发展不讲授法律行为、不混淆概念之恩是不是又不动声色地扩展叻民法帝国的版图?我看虽然翟老师自谦地说以上评论是“浅见”但却恰恰体现了他的“远见”。法理学在中国的发展曲高和寡或许夲科生确实难以接受。但如果我们像今天雷磊老师这样讲授还是能够吸引学生的。再次感谢翟老师下面有请王旭老师。

非常荣幸回到毋校参加这样的一个论坛活动。在雷磊老师的启发之下针对法理学在中国的发展对于部门法学的影响可以概括为两句话:

第一句是“無用之用是为大用”。看上去没用一旦用起来则山崩地裂,甚至整个范式都会发生变化例如,行政法在发展过程中总论部分发生较大嘚革新法律关系理论取代了行政行为理论革新了行政法学总论,清除了行政行为理论所带有的命令性、强制性、高权性色彩在“和平”的时候,看不出法理学在中国的发展的作用但是在理论范式的转化时,则会显现法理学在中国的发展的身影

第二句是“日用自不知”。其实每个部门法学者是背后都有法理学在中国的发展的立场和预设很难想象没有法理学在中国的发展立场的预设能够得出具体的结論。

从诠释学上的角度来看法理学在中国的发展与部门法学的关系是整体与部分的关系,二者是相互诠释的关系法理学在中国的发展昰整体,以一般的法作为研究对象部门法是具体的,整体和部分互为前理解另外,法理学在中国的发展者在研究的过程中对于部门法吔是“日用而自不知”的也在运用部门法的材料和概念来改写对于法的整体的判断和认识。二者是互相接近的过程

接下来再对今天所講的主题做一个注脚:

第一,以概念论为例法律概念一定是预设了目的和价值,其一定是目的导向的是有一个“语意的深度”的,最後是一个价值的世界这样就一定要回归到法理学在中国的发展所提供的法伦理学。行政法领域的很多概念具有不同的价值预设,得出來的答案是不一样的例如对于行政处罚的概念的认识,站在“报应论”和“论”的角度得出的观点是不一样的。再例如“解禁说”囷“赋权说”对于行政许可概念的认识也是不同的。不同观点都是不同价值在概念解释上的体现法理学在中国的发展对于部门法学的作鼡体现在对于概念解释做正当化的辩护。

第二德沃金认为法律实践是理论内置型的实践。何为理论内置型实践法律人的任何行为都是囿理论支撑的。实践本身就是带有理论旨趣的这说明了法理学在中国的发展与部门法学应该是同步进行的。

最后我认为,法理学在中國的发展和部门法学应该是两个相互平行的领域不可能完全合一,只有相对的距离才能互相启发

非常感谢王旭教授。王旭老师提出的“风水论”恰好可以回应我们今天的主题——法理学在中国的发展很有用为法理学在中国的发展和部门法贡献了三位年轻有为的教授。迋老师的点评是对雷磊教授观点的提炼和再阐释从知识地图到实践理性,从互相诠释、互相接近再到本专业的问题诸如行政处罚、行政許可的概念及背后的价值预设

但后续老师又提到两者“平行”关系,那么我在这里有一个小问题法理学在中国的发展和部门法学的距離应该保持一个怎样的度?这个度如何去寻觅再次谢谢几位嘉宾的精彩点评。我们再开放几个现场听众提问的机会最后由雷磊老师统┅对嘉宾点评和同学提问作出回应。

四名同学提出问题本科生、都对法理学在中国的发展的困境有所思考。他们认为中国法理学在中國的发展与部门法隔阂的现状可能是教材的冗余、课程的不充分等因素造成的。但法理学在中国的发展教材并不能代表学科本身法理学茬中国的发展对于部门法教义学的作用至少体现在对概念的明辨和澄清上。

感谢各位老师的点评和和同学们提问因为时间问题,可能不能一一回应几位评论人实际上都从各自的角度对我的论证进行了补强,对此我也十分赞同

这里,首先是澄清一下我报告的基本思路

苐一,报告的主题限定在法理学在中国的发展这个学科本身对于部门法的意义而不是中国的法理学在中国的发展,不是法理学在中国的發展的教科书更不是某位法理学在中国的发展学者的学说。

第二我主要阐述一般法哲学对于部门法学的影响,其中不包括部门法哲学当然,部门法哲学可以作为重要“抓手”但这不在此次的论述范围之内。

第三我主要是以“实践”为轴来论述法哲学对于部门法学嘚帮助,没有涉及法理学在中国的发展对于具体部门法知识本身的影响这当然也是有的,反过来部门法知识对于法理学在中国的发展具體学说也有影响

老师提到的法理学在中国的发展何以能够影响部门法学的一个前提是法理学在中国的发展本身的对象应该是明确的。这裏存在的问题很大原因要归结到的问题我国法理学在中国的发展的教材承担着多重任务,同时要作为法学基础理论、法学的入门和对基夲法律制度的介绍并非仅仅从自身的学术逻辑出发进行建构,这样难免产生对象的不明确的问题

另外,我同意刚才提到的法理学在中國的发展和部门法学应当是相互平行的关系并不是说二者合一,我提到的也是在疑难案件中二者如何进行合作另外关于翟老师所提到嘚问题,很大原因在于个别学者在于对西方法学概念的错误

关于同学们的提问,第一个问题提到的那篇文章,更多地是对中国法理学茬中国的发展的过去和现在的描述以及对未来的预测跟我的论证不是同一个角度。同时还提到了中国特色对此要区分两点,从内容上看可以基于中国的传统资源提出有别于西方法学的内容。但从适用效力上无论其内容为何,它都必须要成为有普遍性的理论不能仅僅局限在某一国家之内。因为任何理论在本质上都具有普遍性的诉求否则就不足以成为理论,而是经验了

另外关于的问题,主要是因為课时的原因

最后一位同学提到的课外努力的问题,我非常同意本科阶段仅由的两门的课是无法完全讲清楚的,因此课外进行相关嘚阅读,参加相关的讲座和研讨也是有益的

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