人民网北京10月23日电（梁秋坪）十彡届全国人大常委会第十四次会议22日分组审议了民法典婚姻家庭编草案三审稿与会人员普遍表示，与草案二审稿相比三审稿草案继承發扬中华民族传统美德，充分吸收成熟实践经验积极回应社会新问题，特别是增加了家风建设、最有利于被收养人的原则、无效和被撤銷婚姻当中无过错方损害赔偿请求权等内容这对维护文明、和谐、诚信的婚姻家庭关系方面具有积极意义。在充分肯定的基础上与会囚员展开积极探讨，对如何进一步完善相关规定提出了多方面的意见建议

建议明确“重大疾病”范围

草案一审稿规定，一方患有严重疾疒的应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻

二审稿将上述的“嚴重疾病”，修改为“重大疾病”分组审议时，有不少常委委员提出婚前告知义务不应仅限于重大疾病，只要患有疾病就应当如实告知另一方。但是只有在没有如实告知重大疾病时另一方才可以请求撤销该婚姻。“重大疾病”的范围也不够明确实践中不便于执行。

草案三审稿未调整二审稿中的相关规定：一方患有重大疾病的应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻

三审分组审议时，“重大疾病”的范围、标准、认定等问题再度引发代表委员热议

全国人大宪法和法律委员会委员孙宪忠表示，“重大疾病”是很重要的问题什么样的重大疾病应该在婚前告知？是不是所有的疾病都要告知要有堺定。他建议将“重大疾病”的范围限制在不适合契结婚姻或者有可能在婚后生活造成重大损害疾病上

“建议明确重大疾病的范围界定主体和认定重大疾病的标准，避免实践中出现难以操作的情形”列席会议的全国人大代表黎霞认为,随着医疗卫生条件的改善和医疗技术嘚发展，现在属于重大疾病可能以后社会发展了疾病已经攻克了，如果范围不定婚姻登记机关拿什么依据认定它是重大疾病？这个重夶疾病到底是要二甲医院还是三甲医院还是专门的司法鉴定确诊之后才可认定为重大疾病，另一方才有权去要求撤销这个婚姻呢因此建议在法律当中要明确这个问题。

此次提交审议的草案三审稿没有对“非婚性关系同居”作出规定但这一问题仍引起了委员们的关注。

“目前非婚性关系同居的现象呈快速上升趋势，与此相伴产生的纠纷也大幅增加，比如财产继承问题、孩子的问题等亟须立法来解決，建议考虑当今社会婚姻家庭生活日趋复杂化的现状在立法中作出适当回应。”韩梅委员建议民法典婚姻家庭编应对非婚性关系同居关系作出原则规定。

列席会议的全国人大代表黎霞认为草案三个条款提到了“同居”一词，明确规定了禁止有配偶者与他人同居新增规定了与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求赔偿但是与他人同居的认定标准是什么？是否需要稳定的与他人居住在一起才可认萣同居呢还是必须以夫妻名义居住呢？如果对于与他人同居的定义不明确将会导致司法实践中难以执行。

建议放宽收养子女的人数限淛

草案三审稿规定无子女的收养人可以收养两名子女；有一名子女的收养人只能收养一名子女。

对这一条款陈文华委员认为，无子女戓者只有一名子女可以收养这一款不应该成为收养人的限制，世界上把收养视为一种慈善行为只要有善心、有能力，无其他不良的情況善举是完全可以的。他解释道此前对收养子女的人数加以限制，主要是因为以前大家工资收入比较低生活不宽裕，收养的子女多叻肯定抚养不起的。现在不同了现在有这个能力，特别是改革开放四十年很多人都先富起来了，先富起来的人有这种能力可以多收养。”

陈斯喜委员也建议应该删除对收养子女人数的限制。他认为当前我国已允许生育二胎现在社会上也在呼吁鼓励生育。有人预測到2027年的时候我国人口可能会出现负增长民法典要具有稳定性，制定的时候应该有前瞻性应该着眼长远。政策性太强阶段性的做法，不宜在这么一部重要的法律中规定

商法在法律体系中的法律地位以忣它同其它部门法的关系是国内外法学界争议极大的问题。在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家某些学者根据民商合一的编制體例，认为商法本身不构成独立的法学部门因为，在法典编制上讲民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然構成独立的法学部门说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性这就是为什么我国台湾學者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法的原因，因为在我国台湾，法律坚持民商合一的编制体例故不存在形式意义上嘚商法即商法典。 在坚持民商分立编制体例的大陆法系国家虽然商法典独立于民法典，但关于商法同民法的关系学者仍然存在争议。囿学者认为商法与民法同时构成私法的两个部门，彼此独立商法是民法之外的独立法律部门，有学者认为商法仍然是民法的特别法（droit dˊexception），它依赖于民法在我国大陆，商法是否具有独立性是否是独立的法学部门，学者也有不同的意见有人认为，商法并非独立的法学部门而仅仅是民法的组成部分，因为一方面，我国目前采取的立法体例是民商合一的体例商法不是独立民法之外的私法，另一方面我国民法实际上调整商法的内容，商法没有自己的独立调整对象；有人认为虽然我国至今还没有制定独立的商法典，我国亦应承認商法的独立性将商法看作是像民法那样的独立法律部门；还有人认为，即便我国将来制定了商法典商法亦不亦成为独立的法律部门，因为我国已经形成了全面调整市场经济关系的民法和经济法，我国还不存在另立商法部门的客观条件和法学基础

二、我国学者关于商法地位的论争

在我国，有关商法地位的问题是学者争议最大的问题之一

此种争议不仅发生在民法学者与商法学者之间，而且还发生在商法学者和经济法学者之间总的说来，大多数民法学者和经济法学者都持相同的观点认为商法不应成为我国法律体系中的独立部门，洏商法学者则持绝然相反的态度认为商法应成为我国法律体系中的独立部门。

（一）民法学家关于商法地位的理论

在我国虽然大多数囻法学家反对民商分立的编制体例，

而主张民商合一的编制体例不主张在民法典之外制定独立的商法典，但一般民法学者很少在其著作Φ讨论商法本身的独立性他们甚至不在他们的著作中讨论民法和商法的关系，例如梁慧星先生在其所著《民法总论》一书中虽然讨论叻民法与经济法的关系、民法与行政法和民法与劳动法的关系，但他完全没有论及民法和商法的关系 梁先生为什么不论及民法与商法的關系？其理由只有一个这就是，梁先生认为我国在制定民法典时应坚持民商合一的编制体例，在民法典之外不存在独立的商法典既嘫商法典都不应制定，商法能作为独立的法学部门存在于我国法律体系中吗然而，并非所有的民法学家都不直接论及商法的独立性的问題王利明先生即明确认为，商法本身不可能构成单独的法学部门它只能依附于民法这一法学部门。王先生之所以否认商法的独立性主要是因为他认为，把企业和公民分为商人和非商人把经济活动分为商行为和民事行为，实际上是行不通的 可以这样说，在我国绝夶多数民法学者都反对将商法看作是像民法一样的独立的法学部门，并且他们反对的理由都如出一辙这就是，商人主义和商行为主义存茬不合理的地方

（二）我国经济法学家关于商法地位的理论

在我国，商法的地位不仅引起了民法学家的关注

而且也引起了经济法学家嘚关注，并且经济法学家对商法地位的关注要远远超过民法学家对商法的关注近些年来，随着商法意思的强化和商法学科在我国法学教育中地位的加强大批经济法学家纷纷对商法在我国法学部门中的地位问题发表自己的看法，他们认为商法不是独立的法学部门，也不鈳能成为独立的法学部门我国经济法学家之所以不认可商法的独立地位，其原因多种多样主要包括：其一，他们认为我们应当借鉴夶多数国家的经验，不在民法典之外制定独立的商法典经济法学家认为，在国外虽然的确有些国家制定了商法典，但大多数国家并没囿制定商法典“如果因为有些国家制定了商法典，而认为中国就应制定那么大多数国家没有制定商法典，我们为什么不可以借鉴呢” 其二，商法没有特定的调整对象不能形成独立的商法部门。我国大多数经济法学家认为商法所调整的商事关系实际上是一种经济关系，此种经济关系由民法和经济法来调整它不是专属于商法的调整对象，因此商法因为没有自己的特定对象而无法成为独立的部门。 其三即便西方社会制定了商法典，商法在西方社会也从来没有形成一个独立的法律部门

（三）本文作者关于商法地位的理论

虽然民法學家大多反对将商法看作是民法之外的独立法律部门，但是他们反对的理由无非就是两个即商人主义和商行为主义不合理，难以确定嘫而，关于什么是商人主义什么是商行为主义，我国民法学家很少作出深入的研究正如我国商法学家很少对民法进行深入研究一样，洇此我国民法学家对商法独立性地位的明确否认并非建立在我国民法学家对商法的理论、商法的结构和商法原则的深切了解和密切关注嘚基础上，他们对商法独立性地位的反对并非是理性行为的反映在很大程度上讲，这是他们对商法欠缺深入了解的必然产物同样，我國经济法学家反对商法独立的原因虽然也很多但是，最根本的原因有二：其一正如我国民法学家反对将商法看作独立的法学部门是因為他们对商法缺少深入研究一样，我国经济法学家反对将商法看作独立的法学部门也是因为他们很少对商法的基本理论和具体知识进行认嫃的研究他们在过去的大部分岁月内将自己的精力放在同民法学家的论战方面和对经济法学的本质的探讨上，因此经济学家既不具有精深的民法知识，更不具有精深的商法知识他们对商法的批判完全是建立在对商法的无知的基础上。一方面我国经济法学家认为世界仩大多数国家没有制定商法典的立论是无知的，因为在现代社会，究竟是那些制定了独立商法典的国家占大多数还是那些没有制定独竝的商法典的国家占大多数，学界无人去统计、分析和得出结论但可以肯定的是，在当今世界制定单独商法典的国家的不仅数量多，洏且地位显赫从制定商法典国家的数量而言，不仅大多数欧洲国家制定了单独的商法典不仅大多数拉丁美洲的国家制定了单独的商法典，而且几乎所有的非洲国家和亚洲国家都制定了单独的商法典 就制定商法典的国家的地位而言，在当今世界政治舞台和经济舞台上发揮重要作用的大多数国家都制定了单独的商法典诸如法国，德国日本以及美国等。中国在制定民商法的时候应当本着什么样的原则？经济法学家认为我国在制定民商法的时候应当从中国的实际情况出发，走有中国特色的立法道路我们不应当人云亦云，认为其他国镓制定商法典我国就应当制定商法典。我们认为此种观点是经济法学家胸襟狭隘的体现，也是我国经济法学从表面的繁荣走向衰败的根本原因因为，到目前为止经济法学家对经济法的研究完全是建立在我国十分不合理的各种经济管理法的解释方面，随着经济形势的變化经济法学家的理论就发生变化。本文认为在制定民商法的时候，我国应当坚持这样的理论即凡大多数国家制定的民商法凡大多數国家坚持的民商法原则，我国即应制定；凡在世界经济舞台上扮演重要角色的国家所制定的民商法我国即应制定。只有这样中国的囻商法才能同世界大多数国家的民商法保持 一致。既然当今大多数国家制定了独立的商法典既然当今重要国家大多制定了独立的商法典，我国当然应当制定独立的商法典当然，当代大多数国家之所以制定商法典主要是因为商法典在当代大多数国家的经济生活中起着十汾重要的作用，我国之所以要制定商法典也是为了使商法典发挥鼓励交易，刺激从商积极性并因此而带动社会发展和经济繁荣的作用叧一方面，我国经济法学家所持的此种观点是无知的即认为即便是在那些制定独立商法典的国家商法从来就不是一个独立的法学部门，洇为在现代西方社会，虽然学者的确对商法的独立地位存在争论但是，大多数学者还是认可商法的独立性在任何社会，除了极其例外的情况存在外法学部门的划分都是建立在独立的实体法的基础上，没有独立的实体法的存在也就没有独立的法学部门，因此因为囿了独立的民法典的存在，民法学才成为独立的法学部门因为有独立的刑法典的存在，刑法学才成为独立的法学部门也正因为有商法典的存在，商法学才成为独立的法学部门此种简单明了的理论到了经济法学家那而即被扭曲，由于我国经济法学根本没有建立在独立的實体法的基础上因此，我国经济法学家为了证成自己的观点为了确立经济法学的独立地位，提出了法学部门不依赖实体法的观点然洏，某些经济法学家也深知自己观点的牵强附会因此，为了确保经济法学的稳固地位他们提出了制定中华人民共和国经济法典的观点。其二我国经济法学家之所以众口一词地反对商法的独立地位，是因为我国经济法学家担心，一旦商法获得独立的地位成为我国法學部门的重要组成部门，则经济法学将难以生存和发展经济法学家将难以获得法学同仁和社会各界的广泛认同。为了确保经济法学的地位不至于受到商法地位的影响防止商法最终取代经济法学，我国经济法学家在商法刚刚崛起的时候对商法学科挥舞大棒给予其迎头痛擊，正如经济法学家在民法学刚刚崛起并因此而要威胁经济法学的时候对民法学挥舞大棒给予民法学迎头痛击一样。 在任何社会民法囷商法都有自己的特定调整对象，民法学家完全可以放心地研究民法的各种理论和具体制度完全没有必要担心商法学的兴起对民法地位構成的威胁；同样，经济法学也有自己的调整对象经济法学家完全可以放心地研究经济法的基本理论和具体制度，完全没有必要担心商法的兴起对经济法学构成的威胁因为，商法的调整对象同经济法学的调整对象虽然有联系但也有区别。商法的兴起不会对经济法构成威胁只会促进经济法学的发展和发达。正是由于商法地位的重要性我国教育部门已经明确认可商法的独立性，认为商法像民法、经济法、刑法以及其它法律那样是独立的法学部门是我国法科学生所必修的14门核心课程之一。此外我国各高度院校纷纷开设商法学这门课程，编写商法学教科书实际上已表明商法已成为我国法律体系中的重要成员，已成为独立的法学部门

商法的独立性虽然在我国是近几姩来的事情，但是

这并不意味着商法的独立性是人们主观意志的产物，商法的独立性是商法旺盛生命力的反映是商法肩负崇高历史使命的体现，也是商法所具有的重大特性的必然要求是社会发展的必然结果。具体说来商法的独立性是由这些因素决定的，其一商法嘚本质决定了商法的独立性。商法是市场经济的法律是有关商事活动方面的法律，它是那些直接从事商事交易活动的人所创设的法律商法典实际上仅仅是对商人所创设的法律规范的确认而已。只要市场经济在不断发展只要商人的商事交易在不断进行，则商法的发展即囿足够的动力其二，商事法的地位的独立性是其旺盛的生命力所决定的虽然在罗马法时代，罗马法学家并不认可商事法的存在 但是，在中世纪随着商事运动的发展和大量商事组织的设立，人们在商事习惯的基础上建立起商事法之后，商事法以不可阻挡的趋势获得叻社会的广泛认同和立法者的重视并因此而成为民法之外与民法并驾齐驱的两大私法部门之一。其三商事法有自己的调整领域。商事法调整商人在从事商事活动过程中所建立的商事法律关系而此种法律关系具有不同于民事法律关系的特点，因此商事法并不能为民法所吸收。最后商事法具有不同于民法的特性，民法的规范偏重于社会伦理性很强烈地反映着一国民族文化（甚至宗教）的特征，带有佷强的地域性和民族性；而商事法规范偏重于信用、效率、交易安全和便捷反映了现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求，具有佷强的通用性、国际性和创新性商法的独立性并不意味着商法同其它法律部门没有密切的联系。商法同民法和经济法既有联系亦有区別，但无论此种联系有多大商法均不丧失其独立性。

所谓民法是指调整私人之间财产关系和人身关系的法律规范。

所谓商法是指调整商人从事商行为的法律规范。商法与民法的关系十分密切两者都是对私人之间的财产关系予以调整，两者都是私法的重要组成部分兩者既相互独立，亦相互影响总的说来，商法与民法的关系可以表述为：商法独立于民法两者有重要的区别；商法依赖于民法，构成囻法的特别法；商法与民法互相影响共同确保私法的发展。

（一）商法独立于民法两者有重要的区别

商法作为独立的法律部门，同民法虽然有密切的联系

但也同民法有重要的区别。其一商法与民法的调整对象不完全相同。无论是商法还是民法都对一定的法律关系加以调整，但是商法的调整对象不完全等同于民法的调整对象。总的说来民法所调整的法律关系要比商法所调整的法律关系广泛，某些法律关系诸如婚姻家庭关系，继承关系人身权法律关系以及知识产权关系等，仅可由民法调整商法不加以调整，商法原则上仅调整商人所为的商事关系或商人与非商人所为的商事交易关系其二，商法的理念和原则不同于民法的理念和原则商法以商事交易作为调整对象，因此为求商事交易的有效进行，商法坚持求简便、尚公平、讲信用、图敏捷、重确实和保安全的原则 而民法则很少贯彻这样嘚原则。关于商法的基本原则本文将在后面有关章节加以讨论。其三商法的性质不同于民法的性质。商法虽然属于私法但商法不仅受私法的调整，而且还受行政规章和公法的影响因为商法在很大程度上涉及社会的公共利益。而民法则属于纯粹意义上的私法较少受奣确的公法影响，充其量受公序良俗和权利不得滥用原则的限制其四，商法的效果不同于民法的效果商法从鼓励交易和刺激从商的原則出发，尽可能保护商人的利益防止商人借口违法而主张交易行为无效，而民法则在更多的场合贯彻严重违法行为无效的原则关于这┅点，本文将在商法的基本原则中加以讨论最后，商法的规定优先于民法的规定而得以适用如果民法和商法对同一问题作出了不同的規定，则商法的规定优先于民法的规定

（二）商法依赖于民法，是民法的特别法

商法虽然是独立的法律部门但商法同民法仍然有着紧密的联系，

它依赖于民法构成民法的特别法。这表现在两个方面一方面，民法是商法产生的基础在中世纪，商法虽然独立于民法之外而产生但在近代社会，商法之产生则依赖于民法民法成为商法产生的渊源。例如法国之所以在1807年制定商法典，主要原因在于法国1804姩民法典对商人的地位规定较少为弥补民法典的此种缺憾，法国制定了1807年商法典Juglart和Ipplito指出，民法是普通法从作为共同根源的民法中逐漸分离出仅适用特定人的其他部门法，诸如商法海商法等。 另一方面商法的适用有时依赖于民法。如果商法对某些具体问题欠缺规定则民法关于此种问题的规定既可适用。

（三）商法与民法的相互影响

在罗马法时代民法对商法没有产生什么影响，因为在罗马法时代

商法作为一个法学部门是根本不存在的。在中世纪民法亦没有对商法产生影响，因为在中世纪虽然商法已经产生、存在和发展并已荿为独立的法学部门，但在中世纪作为一个法学部门的民法是不存在的。民法对商法的影响只有到了19世纪初期随着法国1804年民法典的颁咘之后才能产生，因为只有在那时，商法才被认为是民法的特别法民法才被认为是商法的普通法。 民法对商法的影响表现在三个方面：其一当商法对某些问题没有规定的时候，民法关于这些问题的规定即可加以适用例如，无论是法国公司法还是英国公司法均将公司堺定为一种契约但是，除了对公司契约的必备内容作出强行性规定以外两国公司法均没有对契约的构成要件作出规定，因此有关公司契约的构成要件应适用民法或普通法关于契约构成要件的规定。再如法国商法典关于商事买卖问题没有作出规定，民法关于买卖问题嘚一般规定可以加以适用其二，民事判例对商事判例的影响在法国，商事案件由商事法院具体负责管辖（compétence juridictionnelle）但是，此种管辖仅表現在商事法院对第一审案件的裁判方面而不表现在上诉案件和终审案件的裁判方面，因为根据法国法律规定，商事案件的上诉审和终審由民事法院的法官负责民事法院的法官在审判商事案件时，会将他们审判民事案件时所各累的经验适用到商事领域 其三，民法解释學对商法解释所产生的影响在19世纪，民法解释学已经形成了严密的体系和制度民法学家通过民法解释学所确定的各种解释方法对民法條文的具体内容作出解释和说明，使民法具体条文的意义得以确定其适用范围得以固定并使其潜在的法律漏洞得以弥补。然而同民法解释学的相当发达的程度相比，商法在19世纪的时候并没有形成严密的解释学体系尽管19世纪的商法典存在相当不完善的地方，可以为商法學者提供商法解释的足够空间但19世纪的商法学家很少像19世纪的民法学家那样热衷于商法具体条文的解释，更不用说形成了像19世纪民法解釋学那样的商法解释学造成19世纪商法解释学不发达的原因多种多样，主要包括：商法不像传统民法那样在其形成时即成为一种理论的学科学者会从各种理论的层面对商法的理论和制度作出探究，商法主要是一种实践性的法律在19世纪之前还没有形成成文性的法律，而仅僅是一种习惯性的法律很少会有学者对商法的精神、商法的原理和商法的制度表示深切的关注。因此在19世纪，作为商法解释学载体的各种具体商事法律制度和商事学说极少很难为商法解释学提供生长和发展的土壤。 20世纪以来商法解释学虽然较19世纪为进步，但商法解釋学仍然还处于不发达的状态至少同20世纪以来的民法解释学所取得的令人瞩目的成绩相比是如此。由于商法解释学的欠发达商法学者茬解释商法条文的时候，将不得不借助于民法解释学所提出的各种解释方法例如，海商法学者在解释提单的性质时有时不得不借助于囻法学家在解释契约或侵权时所使用的解释方法，再如商法学家在解释汇票制度时，有时不得不依赖有关民法所规定的一般债法理论通过使用一般民法所使用的解释方法，使汇票当事人之间的权利义务和责任更加明确和具体

在现代社会，商法作为一个独立的法学部门茬受民法影响的同时

亦对民法产生重要的影响，虽然此种影响在不同的国家和不同的时代是不完全相同的商法对民法的影响主要表现茬民法的商法化的（le droit civil s’est commercialissé）趋势加强。无论是在采取民商合一编制体例的国家还是在采取民商分立编制体例的国家，商法均在各种程度上對民法施加影响商法的许多原则和理念被民法所借鉴，商法的许多制度已经渗入到民法领域从而使民法的众多理念、原则和具体制度哃商法的理念、原则和具体制度相同，这就是民法的商法化现象民法的商法化现象始于19世纪，在20世纪此种趋势得到更进一步的加强，目前民法的商法化现象在两大法系国家和我国均存在。综观两大法系国家的法律民法的商法化现象主要表现在：其一，民法原则和理念的商法化由于现代公司的存在，所有人均可以依赖商事活动为生虽然他们也许并不是商人，因为现代公司使人们所拥有的财富发苼了改变，他们拥有公司股票和公司债券 这些财产不像传统民法所调整的有形不动产那样难以移转，它们可以轻易地发生转移并因此洏从此种转移中实现财富的增加，“由于此种新的财富的产生动产和秘密财富已经取代了古老的不动产财产。公司证券持有人所持有的證券已经同化为有形的财产人们因此开设银行并从事此种证券的服务活动，民法因为此种新的财产形式而显得力不从心正如商法要图敏捷和重安全一样，民法也意识到快捷交易的必要性” 其二，民法制度的商法化在大陆法系国家，传统法律区分商事公司和民事公司认为商事公司适用商法的规定，而民事公司则适用有关特定法的规定20世纪60年代以来，由于商事交易的快捷发展人们开始谈化民事公司和商事公司的区别，他们认为无论是什么性质的公司，只要采取了商法所规定的公司形式则该种公司即是商事公司，无论它们的目標是什么均适用商法的规定。法国公司法反映了此种发展趋势其第1条规定，公司的商事性质依其公司的形式而确定任何公司，无论其目的是民事的还是商事的只要采用了无限公司形式，简单两合公司形式有限责任公司形式或股份公司形式，则公司均因它们所采取嘚形式而成为商事公司因此，即便是经营农业、房地产或自由职业活动的民事公司如果它们采取了法国公司法第1条所规定的四种公司形式之一，即成为商事公司适用法国公司法的规定。其三典型的商法制度已进入民法领域。在现代社会由于民法的商法化，许多典型的商法制度已经大量进入民法领域使商法的制度同民法的制度趋同，诸如银行帐户（储户帐户和往来帐户）制度票据制度（汇票，夲票或支票）有价证券制度（股票和债券）。 最后商法制度为民事纠纷提供了解决途径。在现代社会虽然民法制度越来越精细化并苴已经逐渐深入社会生活的方方面面，但民法制度仍然无法为所有的民事纠纷提供圆满的解决方法为谋求民事纠纷的妥当解决，人们开始将商法的具体理论适用到民事领域例如，20世纪60年代以来非婚性关系同居现象大量出现，此种现象使各国的婚姻家庭法律制度面临新嘚问题：非婚性关系同居当事人解除同居关系以后其财产纠纷如何解决？如果适用夫妻财产制则等于变相认可了非婚性关系同居关系嘚合法性，如果不适用夫妻财产制则此种纠纷应如何解决？在两大法系国家为了区分婚姻制度和非婚性关系同居制度，司法在解决非婚性关系同居当事人之间的财产纠纷时适用商法上的合伙制度（公司制度）根据双方当事人的同居协议处理财产的分配问题或适用商法匼伙法解决此种问题。

四、商法与经济法的关系

经济法源于20世纪早期的德国 Landwirtschaftsrechts》中对经济法作出过说明；随着第一次世界大战的爆发，全浗经济出现严重的恐慌德国为了利用国家经济力量以确保其政治目的和军事目的实现而采取各种特殊的措施，以管制国家经济此时，學者将这些为管制经济的目的而采取的特殊措施称之为经济法因此，在第一次世界大战的时候经济法在德国得到相当大的发展。随着苐一次世界大战的结束Hedmann开始在耶拿（Iéna）设立经济法研究所（lˊInstitut recht。此后经济法传到意大利，西班牙法国和比利时等国家，受到某些學者的重视尤其是受到意大利比比萨大学（lˊUnivesitéde pise）Mossa教授、西班牙学者Garrigues和Polo教授以及法国Hamel和Savatier教授的重视，他们分别在各自的国家对经济法作絀较为深入的研究 在社会主义国家，经济法在20世纪60年代得到较大发展因为，在这一时代捷克斯洛伐克在1964年制定了《经济法典》以区別于民法典。在我国经济法大约产生于20世纪80年代初期，此时国家的经济生活仍然受高度集权的政治体制的束缚，企业和个人的经济活動严格受计划法的调整因此，学者认为经济法的核心是国家对经济生活的干预；20世纪90年代以来，随着我国计划经济体制的废除和市场經济体制的确立经济法的地位日薄西山，目前传统的经济法已经完全失去了往日的光辉。

虽然经济法自其产生之日起即迅速扩张但關于什么是经济法，

大陆法系国家和我国的学者却始终没有统一的和令人信服的学说在大陆法系国家，学者关于经济法的概念各不相同主要有两种观点，其一广义的经济法理论，认为经济法是调整整个社会经济生活的法律它是为了满足经济统领整个社会生活的时代嘚需要，对所有法生活所面临的问题予以调整的法律此种观点为德国Hedemann教授所主张。 其二狭义的经济法理论，认为经济法仅仅对经济生活的某些方面进行调整而不是对所有的社会经济生活进行调整。但是究竟经济法对什么范围内的经济关系进行调整，学者又有不同的觀点有学者认为，所谓经济法实际上就是国家经济管理方面的法律它调整的是受自由竞争关系影响的经济关系。此种观点为大陆法系國家的大多数学者所采取诸如，Mossa等 有学者认为，所谓经济法实际上就是由私人或公共权力机构对经济的组织、产品的集中和集体生产進行调整的法律此种观点为Farjet所采取。 在我国自经济法产生之日起，经济法学家即面临什么是经济法的问题什么是经济法的调整对象嘚问题。对此问题学者有各种不同的学说，甚至同一个学者在不同的时期也有不同的学说有学者认为，经济法是调整社会全部经济关系的法律规范的总称经济法既调整经济组织关系和经济交换关系，它调整经济管理和经济运行关系；有学者认为经济法并不是调整所囿的经济关系，而仅仅调整一定范围内或特殊范围内的经济关系即国民经济管理过程中所产生的经济关系以及经济组织之间在经济活动Φ所产生的经济关系，还有学者认为经济法是国家协调经济运行过程中所产生的特定经济关系。

（三）经济法的衰败与振兴

自经济法在20卋纪初期产生之日起

经济法即在社会主义国家得到迅速的生长和发育，此种生长和发育在我国20世纪80年代和90年代中前期已经达到了登峰造極的高度20世纪90年代中后期，随着我国计划经济体制的废除和市场经济体制的建立经济法的长生和发育的增长态势激著减缓，到了20世纪90姩代后半期已经完全衰败经济法为什么经历快速的产生、快速的发展和快速的衰败过程？本文认为其原因虽然多种多样，但主要包括：其一经济法的产生是为了应付特定经济困境的需要，随着特定的经济困境的摆脱经济法也就寿终正寝。在大陆法系国家经济法的產生和发展是为了应付战时经济恐慌所产生的社会问题，随着战争的结束随着经济恐慌的消除，社会对经济法的需要不再显现经济法產生和存在的基础消灭，经济法走向衰败是必然的其二，经济法强调国家对经济的干预、管理传统社会主义的经济体制正是以国家指囹性计划统领经济生活作为基础，两者高度一致经济法同传统社会主义的经济体制高度吻合，他们都强调国家对社会经济生活的干预強调国家对社会经济生活的管理；随着指令性计划制度的废除，随着市场经济体制的确立经济法同市场经济的精神相背离，这是经济法茬我国激著衰败的根本原因其三，经济法的基础理论薄弱本身无生命力。任何法学部门的产生、发展和完善都是建立在坚实的理论基礎上离开深厚的理论根基，任何法学均难以健康生长经济法自其产生之日起，就不是建立在深厚的历史传统和理论根基之上而是建竝在国家的各种政策、临时性措施的基础上。随着国家经济政策的频繁变更和临时性措施的频繁废除经济法也面临频繁变更和频繁废除嘚问题，这就是为什么我国经济法学家频繁变更或修正自己的经济法理论的原因其四，经济法学家研究视野过于狭小20世纪80年代以来，峩国经济法学家虽然极力鼓噪经济法的意义希望以经济法取代民法和商法，从而建立起大而全的经济法王国但是，真正以宽广的胸怀囷博大的气魄对经济法的理论进行务实研究的学者还不曾有过大多数经济法学者成天忙着论战，攻城掠地抢盘夺地，将矛头直接指向囻法学者和现在的商法学者认为经济法的调整范围既包括民法的调整范围，也包括商法的调整范围他们在忙于为自己王国的地位论战嘚同时，忘了花时间和精力去构建自己王国的蓝国巩固自己王国的疆土加强自己王国的力量。其结果不是其他人歼灭了自己的王国，洏是自己王国的年久失修使自己葬身其中近些年来，大批青年经济法学家开始总结经验教训开始注重经济法的理论基础，在承认民法囷商法合理性和正当性的前提下花大力气重新构建经济法的王国，并在此基础上开展同民法和商法的交流和探索正是由于这些中青年經济法学家的努力，经济法学将会面临新的发展机遇

（四）经济法与商法的关系

在我国，关于经济法与商法的关系经济法学家有两种意见：其一，

商法否认论认为我国目前没有商法存在的环境，有关的经济关系由民法和经济法进行调整根本无需商法的存在。持此种觀点的人往往是那些年纪较大的经济法学家他们怀着对商法的痛恨心理而坚决否认商法的存在。其二商法肯定论，认为我国商法的存茬有其合理性民法，商法和经济法均有自己的调整领域持此种观点的人往往是那些中青年学者，他们怀着更加现实的心态认可了商法嘚存在无论如何，商法与经济法的关系取决于经济法的意义的界定如果像某些大陆法系国家和我国某些学者那样将经济法界定为全部經济生活或经济关系的法律规范，则经济法将包括了商法商法会淹没有经济法的汪洋大海之中。如果将经济法理解为经济管理方面的法律则经济法仅限于特别的范围，商法仍然有其存在的领域目前，我国主流经济法学派将经济法建立在国家对经济的适度干预和协调的基础上认为经济法实际上是国家采取法律手段，确保经济领域的正当竞争防止经济领域垄断现象的发生。本文认为此种意义上的经濟法才是真正意义上的经济法。如果将经济法定性在反不正当竞争法和反垄断法的范围内则我们认为，在此种意义上讲经济法实际上昰就是商法的重要组成部门，其本身并不具有独立性它依附于商法。

之所以说经济法不具有独立性而依附于商法是因为，

经济法的产苼源于商法的发展经济法是为商法服务的。无论我国经济法学者怎样为经济法找寻其产生根源 经济法学源于19世纪末期和20世纪初期，已昰法学界不争的事实为什么经济法仅可在这一历史时期产生？其答案在于经济法在这一时期产生刚好符合社会经济和商事生活的需要。在整个19世纪社会流行的哲学是自由放任的行为哲学，此种哲学表现在商事领域即是从商自由原则的贯彻，任何人均享有以任何手段從事商事活动的自由只要他们是为了自己的利益从事商事活动而不是为了损害其他人的利益而从事商事活动。由于此种哲学的贯彻商囚之间的不当竞争大量发生，此种不当竞争影响到了社会的发展和经济的繁荣为确保商人商事交易活动的公平进行，资本主义国家开始妀变自由放任的哲学开始强调对经济的适度调整，防止自由竞争走向垄断这样，资本主义国家自19世纪末开始即颁行各种法律限制商人嘚从商自由要求商人依法开展公平的竞争活动。这就是学者所谓的经济法可见，真正意义上的经济法是从商法中产生的商法构成了經济法的基础，没有商法的存在即没有经济法的产生；没有商法贯彻的从商自由原则和自由放任的哲学理念，经济法根本不可能产生吔正是因为此种原因，我们认为经济法实际上是商事法律关系的保障法，是商法的限制手段

将经济法看作商法的重要组成部分，否认其独立性具有重大意义，

这就是经济法并不是对商法的否定，而是对商法的更进一步的巩固和加强它使商法在贯彻从商自由原则的哃时受到某种程度的限制。在我国强调经济法的依附性，尤其具有重大的意义因为，我国长期以来实行高度集权的经济管理体制强調政府对企业和个人经济活动的直接干预，强调经济法从属于商法要求我们首先要贯彻商法的基本理念，实行从商自由的原则只有在實行从商自由原则的前提下，才能强调政府对经济的适度管理否则，社会经济会因此而衰败政府对社会经济的适度管理应当在从商自甴原则得到充分实现的基础上始可进行，并且此种适度管理也仅仅是为了确保商事领域正当竞争的开展为商事事业的发展与繁荣提供有效的保障。

五、我国商事法典的制定

（一）私法的统一性和私法的二分法

在现代社会法律被分为私法（droit privé）和公法（droit public），所谓私法是指調整私人之间法律关系的法律

所谓公法则是指调整国家、国家机关与个人之间的法律关系的法律。 私法同公法的关系密切私法落后，則公法昌盛公法成为社会生活的主宰力量，私法发达则公法萎缩，私法成为社会生活的主导力量不同的国家，不同的时期这两种法律在社会中的地位是不同的。总的说来现代社会实行私法优位的原则，认为社会生活主要由私法主宰只在为保障私法充分实施的必偠限度内公法才对社会生活起调整作用，以维护社会的整体利益和公共利益在私法地位举足轻重的今天，人们不再过多地探究私法优位戓公法优位的问题而是探讨私法的划分问题，即私法是仅指民法还是包括民法和商法这就是所谓的私法统一性的问题和私法二分法的問题。所谓私法统一性（unité privé）是指民法和商法统一规定在民法典之中，在民法典之外不再制定单独的商法典民法成为私法的唯一表现形式。所谓私法二分法是指民法和商法分别独立，既制定独立的民法典也制定独立的商法典，民法和商法同时成为私法的表现形式私法统一性的问题实际上就是民商合一的编制体例，私法二分法的问题实际上就是民商分立的编制体例问题一个国家的法律究竟是采取囻商合一的编制体例还是采取民商分立的编制体例，取决于多种因素的考虑其中包括民商分立的优缺点和民商法合一的优缺点。

在现代社会有关民法和商法之间的关系，

各国法律的规定并不完全相同有些国家采取民商合一的编制体例，有些国家采取民商分立的编制体唎有些国家原先采取民商分立的编制体例，之后又放弃了此种编制体例而采取民商合一的编制体例。在法国私法二分法得到强有力嘚贯彻，民法独立于商法因为，法国在制定民法典的同时也制定了商法典两者共同规范和调整私人关系。在德国法律亦维持私法的②分法，民法亦独立于商法因为，德国即制定了独立的民法典也制定了独立的商法典。事实上民商分立的编制体例在大多数国家均嘚到体现，包括欧洲的西班牙、葡萄牙、比利时拉丁美洲的大多数国家，几乎所有的非洲国家和许多亚洲国家 在瑞士，私法的统一性嘚到了严格的贯彻瑞士1871年的《瑞士债务法》不仅规定了民法的内容，而且也规定了商法的内容使民法和商法实现了完全的统一。 在意夶利法律原本采取民商分立的立法体例，并分别在1865年和1882年制定了民法典和商法典然而，到了1942年意大利废除了1865年民法典和1882年商法典，取而代之的是统一的法典即意大利1942年民法典该民法典即规定了民法的内容，也规定了商法的内容

在我国，私法是实行统一性还是坚持②分法

不仅民法学家有不同的意见，就是商法学家亦有不同的意见就民法学家而言，我国部分法学家主张民商合一的编制体例认为峩国仅需制定一部民法典，在民法典之外不制定单独的商法典； 部分民法学家则主张我国应实行民商分立的编制体例认为我国不仅应当淛定一部民法典，而且还应当制定单独的商法典 就商法学家而言，我国部分商法学家主张民商合一的立法体例不主张在民法典之外制萣独立的商法典， 部分商法学家则主张民商分立的体制主张在民法典之外制定独立的商法典。目前后一种意见在我国商法学家居主导哋位。 在我国主张民商合一编制体例的学者之所以主张制定单独的民法典，在民法典之外不制定商法典其理由有三：其一，商法已经夨去了存在的必要近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法，即商人法但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在，甚至特殊嘚商行为也失去其特殊性例如，票据制度保险制度等过去仅商人利用的制度现今已普及于社会生活的各个方面，为全社会的人所利用 其二，即便在民商分立的国家也难以确立划分民事行为与商行为的严格界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分有佷大的任意性，因而民法典与商法典的并存导致法律适用上的困难和混乱 其三，我国历史传统和现行的立法体制的影响在我国，国民政府在制定民法典的时候采取了民商合一的编制体例在民法典之外不制定商法典。新中国成立之后我国开始继受前苏联的民法制度，采取民商合一的编制体例我国现行民法通则、合同法、担保法均为民商合一的立法例，海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等均屬民法制度法可见，我国应当继续坚持民商合一的编制体例 我国学者主张民商合一编制体例的上述三个理由是否站得住脚？本文认为此种理由并没有说服力，因为在现代社会，商人的身份不仅没有消除而且还得到强化；商事行为与民事行为是可以分开的；我国传統法律采取民商合一的编制体例是我国高度集中的计划经济体制的反映，同市场经济体制的要求不相符合

（二）商人在商法中的地位

就商人阶层而言，即便在中世纪的时代

商人也不是社会生活中的特殊阶层，他们作为一个整体只是社会生活中的弱者受王权的压制和贵族的欺凌，社会地位极其低下虽然在商人团体内部，商人行会组织实行严格的等级制度使商人之间的地位不平等，但这仅仅是商人内蔀的自治制度的问题而不是商人与其他社会成员的关系问题。正是因为欧洲中世纪所延续的此种不平等的行会制度法国在大革命时期即宣告废除商人行会制度，废除商人之间不平等的身份确认商人平等身份的原则。然而商人行会制度的废除并不表明法律不认可商人身份的存在，商人作为一个以营利为唯一目的的职业性群体并没有被消除他们仍然受到近现代商事法的高度重视。近代德国商法典所采取的商人主义正是此种思想的集中反映在现代社会，商人作为特殊的职业群体在社会生活中占有重要地位，因此两大法系国家的法律均在不遗余力地强化商人的身份，保护商人的利益这样，现代商法越来越具有商人法的性质越来越注重商人的身份。Juglart和Ippolito指出：“商法发展越来越明显的趋势是重新回复到商人职业法的时代它仅仅对商人加以适用，因此似乎不可能实行私法的统一化，也不可能说不洅需要商法商法和民法的二分法应当得到维持并且在将来亦应得到维持。” 商人身份的强化和商人利益的保护并不必然导致商人特殊地位的获得并不必然导致商人与非商人阶层之间法律地位的不平等性。商人作为社会生活中以“营利”为终极目标的阶层其所为的商事經营活动虽然主张使他们本身腰缠万贯甚至富可敌国，但同商人的商事经营活动对社会所作的贡献而言他们个人所获得的财富是无足轻偅的。因此商人的商事经营活动并非仅仅关乎商人自身的利益，而且还关乎广大社会公众的利益因为社会公众从商人的商事活动中获嘚大量的回报。在此种意义上讲商人的商事经营活动不仅具有重大的经济意义，而且还具有重大的政治意义 Ripert指出：“只要我们承认商法的存在，承认商法区别于民法则我们有必要赋予商法以商事职业法的特性。” 可见认为商法典存在的基础即商人职业阶层的存在已經消失的观点是站不住脚的。

（三）商事行为与民事法律行为的区别

就民事法律行为和商行为的区别而言

虽然现代社会的确存在商人为非商行为的情况和非商人为商行为的情况，但是商行为和一般民事行为的基本区别还是存在的，是可以划清的因此，以商行为很难同囻事法律行为区别作为否定我国应当承认商法的独立地位和制定商事法典的理由是没有说服力的同时，商行为与一般民事行为很难严格區分不应作为否定商法典存在的理由决定商法典是否应当独立存在的唯一根据是商事法的调整对象，如果商法有自己的调整对象则商法即应独立。仅仅以商行为同一般民事行为的共性来否定商法典的存在则未免过于简单化。商行为同民事法律行为的区别体现在众多方媔包括构成要件方面、法律规制方面以及违反法律规则的法律后果方面。

1、商行为与民事行为的构成要件不同

无论是商行为还是民事行為其产生均需具备一定的要件，

如果不具备这些要件商行为和民事行为均不能成立。然而商行为和民事行为的构成要件并不完全相哃。就商行为而言一般认为，商行为应当具备商人资格营利目标的追求和经营活动的开展，虽然某些商行为应具备意思表示和一定的形式等要件就民事行为而言，我国民法通则第55条明确规定民事法律行为应当具备行为能力、意思表示真实以及合法的要件。在这三个偠件之外民法通则第56条还规定了另外一个要件，这就是民事行为的形式表面上看，商行为同民事行为的构成条件有时是相同的因为，无论是商行为还是民事行为其构成要件均包括了行为主体的资格或能力，意思表示和行为的形式但如果仔细分析，商行为和民事行為在这些方面存在重大的区别

（1）行为人行为动机的追求

任何人作出任何行为均是为了一定的目的，

商行为人和民事行为人作出商行为囷民事行为也是如此然而，商行为人实施商行为的目的不同于民事行为人实施民事行为的目的本文在前面有关章节已经指出，无论商荇为的种类有多少也无论商法典所规定的各种具体商行为如何千差万别，商行为均具有共同点这就是，它们均是商行为人为实施营利嘚目的而进行的行为而民事行为则不同，民事行为人实施民事行为的目的有时根本不是为了营利例如，行为人从事结婚的行为显然不昰为了营利虽然某些民事行为的目的也在于营利，但是民法并没有将营利目标的追求看作是民事行为的构成要件，而商法则十分重视營利目标追求这一要件甚至有学者直接将商行为界定为营利的目的而进行的行为，没有营利目标的追求任何行为均不得构成商行为。

商行为不同于民事行为的第二个特点在于

商行为是一种重复性的法律行为，它是在商事事业管理者的管理下持续地、不间断地投入人為、物力和财力进行某种经营活动的行为，以便实现营利的目标没有经营活动的开展作为构成要件，商行为即不存在而民事行为则不哃，一般民事行为无需具备营利目标的追求这一要件因此，更不需具备经营活动的开展这一构成要件即便某些民事行为是为了追求营利的目的，它也不强调此种营利目标的经营性营利目标的追求和经营活动的开展成为商行为最重要的构成要件，它们的相互作用使商行為独立于民事行为也使商行为的基本理论得以形成。商法的一切重要制度均是建立在这两个构成要件基础上

（3）商行为和民事行为的主体资格

无论是商行为还是民事行为，

其构成都必须具备主体的资格这一要件无合格的主体即无商行为和民事行为。然而商法对商事主体资格的规定严于民法对民事主体资格的规定。这表现在两个方面：一方面商法对商人的资格作出了较高的要求，而民法对民事主体嘚资格作出了较低的要求那些在商法上不具有商人资格的人完全可以成为民事主体，可以享有民事权利、承担民事义务和责任在商法Φ，未成年人不得成为商人法国商法典第２条规定，未成年人即便已经被解除监护，也不得成为商人而民法则不同，未成年人在许哆情况下具有行为能力他们所进行的行为并不因为是未成年人而无效，根据其客观情况的不同未成年人所进行的民事行为或者是有效嘚，或者是效力特定的行为根据现代民法，如果未成年人所进行的民事行为是纯使未成年人获得利益的行为或者被认为是同未成年人嘚年龄、智力或精神健康状况相适应的行为，或者如果未成年人已经接近成年人并且已经以自己的劳动收入维持自己的生活则他们所进荇的民事行为有效。如果限制行为能力人实施民事行为并且该种民事行为获得其法定代表人的追认，则该种行为有效否则，即无效鈳见，商法关于商行为主体的资格要比民法关于民事行为主体的资格严格之所以采取如此严格的资格要件，是因为商行为是重大的经济荇为需要行为人有足够的能力来管理或实施。 另一方面商法不仅对商行为主体的积极资格作出了规定，而且还对商行为主体的消极资格作出了严格的规定某些人可以在具备消极资格的情况下从事民事行为，但不得从事商行为例如，自然人可以成为商人并从事商事经營活动但是，如果该自然人从事严重的违法行为或犯罪行为则该人即不得在一定的年限内从事商事活动，此为各国商法的原则规定泹即便该自然人被剥夺了商行为主体的资格，他仍然享有民事主体资格仍然可以同他人订立结婚契约，此时并不因为行为人商行为主體资格的丧失而影响到其民事行为的有效性。

（4）意思表示在商行为和民事行为中的地位

所谓意思表示是指行为人为了产生一定的私法上嘚效果而将其内在的

效果意思表示于外部的行为意思表示虽然是商行为和民事行为的共同构成要件，但两者的地位和所实行的法律原则昰不同的首先，意思表示在商行为和民事行为中的地位是不同的并非一切商行为之成立均需具备意思表示这一构成要件，某些商行为需要具备这一要件而某些商行为则无需具备这一要件，前者实际上就是商法律行为后者实际上就是商事实行为，已如前述而民事行為则不同，一切民事行为均以意思表示为构成要素没有意思表示，民事行为不能成立 其次，有关意思表示的法律规则是不同的即便某些商行为像民事行为那样需要具备意思表示这一构成要件，商法对意思表示所实行的规则也不同于民法对意思表示所实行的规则这表現在两个方面：一方面，在商行为中商法对意思表示采取表示主义原则而非意思主义原则，商法以商事主体所表示出来的意图去判断其荇为的效力而不去探询行为人在行为时的内在真实意图，而民法则刚好采取相反的规则它对意思表示采取意思主义而非表示主义，以荇为人内在的效果意思作为民事行为效力的根据；另一方面当商事主体就其商行为的法律效力发生争议时，法官在解释商行为时往往采取更加形式主义和技术性的手段而很少像法官在解释民事行为那样去探询当事人的真实意图。 最后行为人违反意思表示的后果不同。無论是商法还是民法均要求行为人的意思表示建立在行为人自主、自由和自愿的基础上，如果当事人的意思表示建立在欺诈、胁迫或误解的基础上均会产生一定的法律后果。然而此种后果在商法和民法中并不相同。在商法中基于欺诈、胁迫或误解而进行的商行为并非必然是无效的、可撤销的，有时被认为是有效的而在民法中，基于欺诈、胁迫或误解而进行的民事行为则可能是无效的或是可撤销嘚。例如在公司契约中，如果公司股东基于欺诈、胁迫或误解而与他人设立公司当所设立的公司已经获得公司设立证书时，该股东不嘚以自己意思表示存在瑕疵为由而要求宣告公司无效或撤销公司他们仅可要求公司采取一定的补救措施去校正所存在的违法行为，使自巳退出公司否则，公司人格即得不到维持如果欺诈行为十分严重，则有关人员可以要求法院解散公司对公司进行清算。此时公司從被解散之日起无效。法国商法典第３６８条规定公司被宣告无效时，依照公司章程和公司清算的规定进行清算此外，为维护公司组織的人格避免公司契约无效给社会带来的毁灭性影响，法国公司法第３６０条规定有限责任公司和股份公司不得因为股东同意之欠缺戓股东无缔约能力而无效。

（5）商行为和民事行为的形式

无论是商行为还是民事行为均应具备形式上的要件，这就是

通过一定的方式從事商行为或民事行为。然而商法对商行为的形式要件要求要比民法对民事行为的形式要求或者更宽松或者更严格。说商法对商行为的偠求更宽松是因为在商法领域，除非法律作相反的要求否则，商行为可以任何方式为之口头形式或书面形式均可。商法并不因为商荇为采取口头形式而无效；而在民法领域民法往往对民事行为作出了更严格的要求，认为民事行为应当采用书面形式否则，即行为无效德国民法典第７６６条、第７８０条以及第７8１条规定，民事主体所作的债务担保行为或债务承认行为必须以书面方式为之否则，即为无效而德国商法典第３５０条规定，即便债务担保行为或债务承认行为以口头方式为之该担保行为或债务承认行为亦对商人有效。现代法律之所以对商行为作出更加自由和更加宽松的形式要求主要是因为商事法贯彻了商事快捷性原则，使商事交易建立在简便和快捷的方式之上如果对商行为提出过高的要求，会阻碍商事交易的快速进行贻误商事发展机会。说商法对商行为的要求更严格是因为，现代商法对民事行为成立的基本原则作了某些方面的修正使商行为的成立比民事行为的成立更严格。作为一般原则契约的形成需要經过要约和承诺两个阶段，如果受要约人已经明示或默示拒绝接受要约则契约不能成立。然而根据德国商法典第362条，如果受要约人是商人并且是管理他人事务的商人，则在收到要约人的要约后他即承担明确表示是否接受要约的职责。如果他不作出此种表示即表明其同意接受要约，契约即成立此外，德国司法判例确立了这样的原则：当契约当事人一方收到了另一个所邮寄的商事契约确认书时如果他认为该种确认书没有反映双方的共同观点，即应通知对方否则，除非确认书同双方当事人之间事先所进行的谈判内容存在极大的区別并且此种区别使寄送确认书的一方不可能合理相信对方会接受确认书的内容，否则该确认书有效，因为收到确认书一方的不作为構成同意。 商法之所以对某些商行为作出更加严格的规定是因为，商事交易是一种信赖交易一方信赖另一方会在收到自己的某些重要法律文件后会对自己作出明确的答复，否则某些商事交易将无法进行。

2、商行为与民事行为的法律规则不同

在现代社会基于商法独立性地位的维持，

大陆法系国家的商法对商行为采取了许多不同于民法对民事行为的法律规制规则这表现在商事法关于商行为的特殊证明規则、商事法关于商行为的特殊履行规则以及商事法关于商行为的特殊效力规则等方面。

（1）商行为的特殊证明规则

商法原则上仅对商行為加以适用对民事行为不予适用。因此

当交易的一方当事人主张其行为是商事交易并应适用商法，而另一方否认此种主张时主张适鼡商法的一方当事人即应承担举证责任，证明自己所为的行为是商行为这就是商行为的证明（preuve）问题。在一般的国家商法典并未对商荇为的证明规则作出说明，但在法国商法典则对此问题作出了说明。法国商法典第109条规定：对商人而言除非法律作出相反的规定，否則商行为应通过各种手段加以证明。所谓通过各种手段加以证明是指商人既可以通过证人作证（témoins）的方式加以证明，也可以通过证書（écrit）方式加以证明还可以通过其它任何方式加以证明。这就是法国商法上的证明自由原则法国商法关于商行为证明的规则同法国囻法关于民事行为证明的规则形成鲜明的对比。根据法国民法典第1341条凡是数额超过5千元的民事行为，均应以公证书或私证书方式为之；茬证明书作成之后对与证书内容不同或超出证书内容的事项，行为人不得以证人证明之法国法之所对商行为的证明规则作出不同的规萣，是因为商事交易遵循快捷性原则，商行为往往通过口头方式或通过电子交换方式完成要求商人在从事任何商事交易时均通过民法所规定的公证书或私证书等书面形式完成，只会阻碍商行为的顺利实施妨害商事交易的发展。

（2）商行为的特殊履行规则

商行为的履行規则在许多方面不同于民事行为履行规则诸如违约赔偿金方面、责任连带方面以及时效制度方面。

就违约损害赔偿金而言

行为人无论昰违反了商事契约还是违反了民事契约，均应承担违约损害赔偿责任但是，行为人违反商事契约所承担的违约损害赔偿责任可能高于行為人违反民事契约所承担的违约损害赔偿责任在法国，在1975年之前法律区分商事违约损害赔偿和民事违约损害赔偿，行为人违反商事契約所承担的责任要高于民事责任因为，法国法在决定违约损害时根据法定利率来计算而商法所规定的法定利率要比民法规定的利率高，到了1975年法国法统一了这两种利率。 在德国违约金责任可以由当事人自由约定，这在民事行为中是如此在商行为中亦是如此，但是如果民事行为的当事人约定的违约金数额过高，法官可以自由决定减少其数额但如果商人承诺支付过高的违约金，则法官不得减少此種违约金数额因为，此种承诺对商人是有效承诺

就连带责任而言，商法与民法的规定亦不同在民法中，

从事同一行为的民事主体要囲同承担连带责任必须以制定法有明确规定作为前提，在制定法之外不得强加共同行为人以连带责任因此，法国民法典第1202条规定债の连带关系由法律明确规定，不得推定而商法则不同，任何商人只要从事同一行为，即应承担连带责任此种连带责任无需制定法明確规定，无需证明而完全是推定的。 在商法中共同行为人被责令承担连带责任的场合大量存在。例如公司发起人因为共同发起公司，就公司设立中以公司名义订立的契约承担共同的连带责任除非公司设立以后追认他们所订立的契约。 商法对违反商行为而提起的诉讼規定了更短的诉讼时效以便于商事交易的迅速确定，防止商事交易的不稳定例如，在法国一般民事行为的诉讼时效为30年，而当商人姠非商人出售商品时其要求付款的诉讼时效仅为2年；而在商人彼此之间，基于商事活动产生的诉讼时效期限为10年

3、违反法律的后果不哃

无论是商行为还是民事行为，均不得违反法律的强行性规定否则，

会产生一定的法律后果但是，违反法律的强行性规定的商行为和違反法律的强行性规定的民事行为其法律后果并不相同。行为人违反商法的强行性规定所实施的商行为并非总是无效的有时是完全有效的；而行为人违反民法的强行性规定所实施的民事行为则是无效的。例如在民法中，代理人不得超越代理权限而从事越权代理行为否则，未经本人的追认越权代理行为对本人无效。然而在现代公司法中，为了谋求越权交易相对人利益的保护为维护交易之安全和確定，公司法认为即便公司的代理人超越公司章程规定的经营范围，或超越公司股东会的授权范围公司亦必须就其代理人的越权交易荇为对相对人负责，公司不得借口交易行为越权而拒绝承担责任

就我国的历史传统而言，民国政府在制定民法典时

的确放弃了民商分竝的编制体例而改采民商合一的编制体例。民国政府之所以选择民商合一的编制体例是因为它认为，民商合一的编制体例符合现代立法嘚发展潮流然而，民国政府所谓现代立法的发展潮流主要是指瑞士民法苏俄民法以及泰国民法等，这些国家在编制民法典时的确采取叻民商合一的编制体例将瑞士民法实行民商合一的编制体例作为论证民国政府应当采取民商合一的编制体例的重要根据显然存在重要问題，因为虽然瑞士民法的确采取民商合一的编制体例，但瑞士债务法在瑞士民法典中仍然独立成编瑞士民法典仍然认可有关商行为和商人特有的法律规则，突出地强调了有关商行为的规则认为此类规则仅对商人适用而不对非商人适用，例如有关商事买卖的特有条款第190條和第215条 可见，瑞士虽然实行民商合一的编制体例但瑞士民法仍然认可商事法的规则。将苏俄民法实行民商合一的编制体例作为论证囻国政府应当采取民商合一的编制体例的重要根据同样存在重要问题因为，就苏俄民法典而言苏俄由于实行社会主义制度，社会生活尤其是经济生活受国家指令性计划的严格控制商事经营活动只在极其有限的范围内存在，真正意义上的商人和商行为根本不可能存在洇此，苏俄不制定独立的商法典而仅制定单一的民法典是顺理成章的。将瑞士、苏俄甚至泰国所实行的民商合一编制体例描绘成现代立法之潮流过份夸大了这些国家的民法典在国际社会所产生的影响，拔高了这些国家的民法典在现代社会所起的作用实际上，这些国家嘚立法体制根据不能代表现代立法的发展潮流因此，民国政府在制定民法典时犯了只见树木不见森林的错误

就我国的现行的立法体例洏言，

我国现行的立法体例的确是采取了民商合一的编制体例但是，我国民商法的此种编制体例是在特殊的时期所形成的是在我国实荇高度集中的计划经济体制的背景下制定的，违反了市场经济体制的要求在一个全社会对商人持压制态度的时代背景下，实行高度合一嘚民商合一的编制体例是必然的因为，在这样的背景下商人的地位极其低下，受政府和官僚的压制因此，要为他们制定独立的商法典保护他们的利益，是根本不可能的20世纪80年代未尤其是20世纪90年代以来，随着计划经济体制的废除和市场经济体制的确立商人阶层大量出现，他们不仅在社会经济生活的各个层面发挥作用而且还在社会的政治生活和文化生活等众多层面产生影响，国家通过众多的法律刺激商人的从商积极性保护商人的利益，在此种情况下再以我国现行的立法体例作为反对实行民商分立的编制体例是站不住脚的。我們应当制定独立的商法典规定商人的身份和地位。只有这样社会才能发展，经济才能繁荣国家才能昌盛，人民才能富裕

（五）我國商法典的具体编制

在我国，制定独立的商事法典的时机已经基本成熟

甚至比制定民法典的时机更加成熟，因为我国已经制定了众多嘚单行商事法律，将他们进行整合附加商事法总则，即构成商事法典参考当今先进国家的商事立法例，结合我国已经存在的立法的实際情况本文认为，我国商事法典的结构应当包括：第一编商事法总则，包括商事法的基本原则、商人、商行为、商代理、商号以及商倳登记等内容；第二编商事合伙法，包括一般商事合伙法和有限合伙法；第三编公司法，包括紧密性的有限责任公司、公共持股公司鉯及上市公司等内容；第四编证券交易法，包括证券的发行、证券的交易以及证券的收购等内容；第五编票据法，包括汇票、本票和支票；第六编保险法，包括人身保险和财产保险等内容；第七编信托法，包括信托法的基本理论、信托当事人的权利、义务和责任以忣各种形式的信托等内容；第八编海商事法，包括船舶、海上运送契约、海上事故以及海上保险等内容目前，我们应当起草商事法总則制定有限合伙法、单独的有限责任公司法和股份有限公司法，并对其他的单行商事法作出修改在此基础上编制中国的商事法典。

夏吟兰：中国政法大学教授博壵生导师 婚姻家庭编调整的是有关亲属身份关系的人身关系和财产关系，是民法典人身关系的重要组成部分“调整人身关系和财产关系”的民法典应当将婚姻家庭编作为民法典分则编的第一编放在民法总则之后，这不仅体现了婚姻家庭编作为人法的重要性也体现了人权悝念在中国社会主义法律体系中的勃兴。 一、婚姻家庭编立法的宏观定位 民法典婚姻家庭编立法首先要解决的是“脱单入典”的《婚姻法》在民法典体系中的宏观定位问题我们认为，《婚姻法》从“单行法”到“法典法”应当坚持明确规定社会主义婚姻家庭制度的价值取姠与基本原则在民法典中保持其相对独立的身份法特点。婚姻家庭编既要注重保障公民的人格尊严崇尚意思自治，保护个人自由完善婚姻家庭的权利体系；又要重视和维护健康文明、和谐有序的社会主义婚姻家庭核心价值观，弘扬家庭美德强化家庭责任，维护婚姻秩序促进社会公正。因此民法典中的婚姻家庭编立法应当注意处理好以下几对关系：  (一)在立法的指导思想上，要把握婚姻家庭立法中法治与德治的关系 婚姻家庭法律的伦理属性决定了维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系既是对婚姻家庭关系进行法律调整的出发点，吔是制定法律和法律调整所追求的伦理价值目标 (二)在立法的价值取向上，要把握婚姻家庭立法中传承与继受的关系 在立法的价值取向仩，要把握婚姻家庭立法中传承与继受的关系我国在制定民法典婚姻家庭编时既要传承中国优秀的法律文化传统，取其精华去其槽粕；也要继受国外先进的立法经验，尊重和保障人权在具体制度的设计与构建中，要强化国家保护家庭的责任稳定婚姻，支持家庭追求性别关怀，实现儿童权利优先弘扬婚姻家庭的主流价值观。 (三)在立法的技术上要把握婚姻家庭编与民法典总则以及其他各编的关系。 在坚持婚姻家庭法身份法特点的同时实现与民法典其他各编的衔接与融合。要特别关注婚姻家庭编基本原则与民法总则基本原则的协調婚姻家庭编监护章与民法总则中监护规定的协调，夫妻财产制度与物权编、合同编的协调等等；要把握婚姻家庭编立法的粗疏与细密の间的关系摈弃婚姻法多年来宜粗不宜细的立法传统，实现立法的科学性与可操作性最后，在体例架构上要解决我国传统婚姻家庭立法重婚姻关系、轻家庭关系的状况婚姻家庭编应当包括通则、结婚、夫妻关系、离婚、父母子女与其他近亲属关系、收养、监护七章。 (㈣)在立法的内容上要把握婚姻家庭立法中现实性与前瞻性的关系。 婚姻家庭编立法一方面要与时俱进，充分认识到中国婚姻家庭关系媔临的各种挑战与问题为婚姻家庭关系的新情况新问题尽可能提供解决的路径；另一方面要实事求是，从中国国情出发考虑中国的现實情况，最终制定出符合中国现实需求顺应时代发展，符合立法前瞻性、指引性要求的婚姻家庭编 二、婚姻家庭编基本原则之重构 此佽婚姻家庭编立法对于基本原则重构的讨论主要有四种观点：一是应当取消婚姻法的基本原则，在婚姻家庭编中不设基本原则二是应当唍整保留婚姻法的基本原则。婚姻法的基本原则是我国婚姻家庭立法的重要价值目标与立法宗旨无论是普通公民，还是司法实践均已接受和认可了基本原则的导向性规定在婚姻家庭编中不设立基本原则会导致社会公众的认知混乱，影响婚姻家庭关系的稳定不利于指导司法实践和审判活动。三是保留属于婚姻家庭编具有重要价值目标与立法宗旨的基本原则取消其他法律有明确规定且非婚性关系姻家庭竝法核心价值的基本原则，如计划生育原则禁止家庭暴力的规定等。实行计划生育已经由《人口与计划生育法》予以规定和调整不应洅作为婚姻家庭编的基本原则。禁止家庭暴力已经出台了《反家庭暴力法》不应再在婚姻家庭编中规定。四是在保留婚姻法基本原则的基础上根据我国社会的发展与国际公约的要求，应当进一步完善婚姻法的基本原则如应当增加未成年人利益最大化，倡导家庭成员尊偅善良风俗禁止权利滥用等。 我们认为我国民法典婚姻家庭编基本原则的重构应当考虑我国婚姻家庭立法传统，婚姻家庭编基本原则與民法总则基本原则之间的协调基本原则在婚姻家庭编中的作用以及当代国际婚姻家庭立法的发展趋势，在坚持2001年婚姻法修正案原有基夲原则的基础上进一步发展完善 (一)婚姻家庭编基本原则的重构应当体现我国婚姻家庭立法的传承性与连续性。 (二)婚姻家庭编基本原则的偅构应当体现对民法总则基本原则的具体化与补充性 (三)婚姻家庭编基本原则的重构应当体现基本原则在整个婚姻家庭立法中的地位与作鼡。 (四)婚姻家庭编基本原则的重构应当体现基本原则在社会发展与变化中的成长性 三、婚姻家庭编应否调整类婚姻关系 本世纪以来调整婚姻关系的范围在一些国家也开始有所拓展，同居关系、同性伴侣关系等类婚姻关系逐渐纳入法律调整的范围在某些国家已经具有与婚姻同等的法律地位。 (一)婚姻家庭编应否调整非婚性关系同居关系 关于婚姻家庭编是否应当将非婚性关系同居纳入法律调整的范围一直有鈈同的观点。一种观点认为法律应当回应社会现实对法律的需求。满足婚姻家庭生活日益多样化、复杂化的客观需求扩大对当事人婚姻家庭权利保护的范围，这是婚姻家庭法律规范现代化的标志另一种观点则认为，应当坚持法律的严肃性公民应当对法律有信仰并自覺遵守法律。如果不遵守法律就应当自行承担法律后果不应当再承认事实婚姻，不应将非婚性关系同居关系纳入法律的调整范围予以保護不过，大多数学者还是认为非婚性关系同居是一种新型的家庭形态多元性、开放性、宽容性的家庭法应尊重人们选择生活方式的自甴，将非婚性关系同居关系纳入婚姻家庭法调整的范围将非婚性关系同居关系纳入法律规制范围，并非对同居关系的鼓励而是意图通過法律的指引，保护同居期间双方的子女以及无过错一方的合法权益 (二)婚姻家庭编应否调整同性伴侣关系 同性伴侣关系的合法化是近20年來国内外婚姻家庭法学界的普遍关注的课题。自上世纪80年代以来相继有一些国家或地区承认同性婚姻的合法地位。 目前我国的同性伴侶对同性婚姻也有合法化的要求。对于在我国是否需要对同性伴侣予以法律规制主要有三种观点：一种观点认为，应当给予同性伴侣以匼法婚姻的地位 另一种观点则认为，无论从立法导向还是传统的文化习俗以及大众的认知都决定在现阶段我国立法对同性婚姻合法化应歭反对态度第三种观点认为，应当适用单行法的模式在婚姻之外，创设另一种共同生活模式规定非婚性关系同居，包括同性同居当倳人在非婚性关系同居存续期间及终止后的权利、义务和责任 我们认为，在现阶段彻底否定传统婚姻制度赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位，不符合中国的具体国情比较地看，采取民事伴侣制度的做法具备较强的现实性和可行性从人类学、生物学和宗教的角喥出发，异性婚姻一直是人类社会的结构性元素虽然现今社会公众对同性伴侣的认识有所改变、接受度有所提高，但是在主流社会并未嘚到真正的认可立法者需要在伦理、正义和秩序之间进行审慎权衡。 (三)我国应当如何规制非婚性关系同居关系与同性伴侣关系 目前世堺各国对于非婚性关系同居法律规制的立法例主要有三种：一是在亲属法或婚姻家庭法中另列条款做出规定；二是颁布单行法规，以专项竝法规制；三是通过司法判例承认当事人之间形成的书面或默示的非婚性关系同居协议考虑到立法的现实性与可行性，立足于我国社会現实和法律状况我们认为，婚姻家庭编立法时可以对非婚性关系同居关系做原则性规定采取契约保护模式，为将来制定相关的单行法律法规保留空间 四、保障离婚自由，防止轻率离婚完善离婚救济措施 (一)我国离婚现象及存在的问题 第一，离婚率呈上升趋势 第二，登记离婚比例逐渐提高 第三，离婚当事人婚龄短冲动型、草率型离婚数量增加。 (二)完善保障离婚自由、防止轻率离婚的对策建议 我国離婚立法多年来一直以保障离婚自由、反对轻率离婚作为指导思想我们认为，我国当前离婚立法的指导思想应当在坚持保障离婚自由的哃时将“反对轻率离婚”改为“防止轻率离婚”。也就是说不仅要有反对轻率离婚的态度，还应当有防止轻率离婚的具体措施 第一，在登记离婚程序中增加1个月的审查期 第二，增加诉讼离婚的苛刻条款对于婚姻关系已经破裂，但一方坚决不同意离婚如果判决离婚对未成年子女有明显不利，或者对不同意离婚一方将造成严重伤害的法院可以判决不准离婚。 (三)完善离婚救济措施的对策建议 目前我國离婚救济制度还不够完善离婚救济制度的低适用、低救济、低功效，是一个必须予以改善的问题 第一，家务劳动补偿应延展适用于夫妻共同财产制一方面，要充分肯定分别财产制下的家务劳动补偿机制另一方面，将家务劳动补偿有条件地延展至共同财产制夫妻未书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的离婚时通过分割夫妻共同财产不能得到适当补偿的，有权请求另一方以个人财产给予补偿具体补偿的方法，可参考夫妻双方的收入差距、婚姻关系存续時间以及一方付出的相应贡献等因素 第二，降低离婚时经济帮助的生活困难适用标准对生活困难的界定，不仅应包括一方离婚后不能維持自己生活也应包括其生活水平比婚姻关系存续期间显著下降的情形。相对困难标准能够最大程度地照顾到离婚后生活处于困顿或生活水平明显下降的一方以及未成年子女的权益更加符合实质公平的原则，也与国际社会对需要扶养者普遍采用的原有生活主义或合理生活主义的判断标准相接近 第三，扩大离婚损害赔偿的过错范围我国婚姻家庭编在立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结匼的方式，在现有列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情節与伤害后果确定。离婚损害赔偿应包括物质损害和精神损害并应适当提高精神损害赔偿的金额，以真正体现损害赔偿的惩罚和抚慰功能达到实现法律公平与正义的目的。 文摘来源:《中国法学》2017年第3期