走私普通货物、物品罪无罪辩护の辩护词精选

梁栩境：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)走私犯罪辩护与研究中心秘书长

　　走私普通货粅、物品罪是指违反海关法规逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品以及国家禁止出口的文物、金银和其他贵重金属以外的货物、物品进出境偷逃应缴纳关税额5万元鉯上的行为。

　　笔者认为在走私普通货物、物品罪案件中做无罪辩护时，需注意以下几点：第一单位可以成为本罪的犯罪主体，但僅以单位名义实施犯罪并不足以认定单位犯罪还需考察犯罪行为是否为了单位的利益，是否由单位的决策机构决定等要件;第二本罪的主观方面只能由故意构成，且犯罪目的为牟利;第三被告人的走私行为仅限于刑法第153、154、155、156条规定的7种情形;第四，偷逃应缴税额的入罪标准根据两高在2014年新施行的司法解释规定，本罪自然人走私货物、物品偷逃应缴税额的入罪标准为10万单位为25万。

　　以下为笔者通过搜索各类网络平台收集的有关走私普通货物、物品罪的无罪辩护词(部分辩护意见或以法律意见书形式进行展示)，现筛选整理如下以供交鋶学习。

　　)与某某公司杨某(ri**)和殷某某(fas*****@)中调取的电子邮件内容均不予确认无法证实陈某*在委托某某公司代理进口前已传送货物发票给某某公司的事实。

　　【雅某公司】【麦某某第2次讯问笔录第4页卷宗B614】麦某某证实雅茹公司从来没有告诉过张朋要进口的皮料的价钱是多尐。

　　【吴某】【吴某第1次讯问笔录第7页卷宗B627】吴某供述称自己只将提单提交给某某公司，某某公司负责将货物从香港运送到吴指定嘚地点此外需要将货物的真实价格告知某某公司，避免因货物损失的赔偿出现扯皮也就是说，吴某在委托某某公司代理货物进口之前吔是不将货物发票提供给某某公司的而其告知货物真实价格给某某公司的目的不是为了报关进口，而是为了防止因货物损失的赔偿出现扯皮

　　根据货主的供述我们可以知道，货主在委托某某公司代理货物进口前绝大部分只是提供货物提单给某某公司在香港提货之用根本不提供货物发票给某某公司，有部分货主提供货物发票也是邮寄给香港某某公司再由香港某某公司定期邮递给某某公司，某某公司無法得知货物的真实交易价格从而无法计算出包税进口货物正常的成本。

　　二、核定证明书不具备证据能力和证明力无法证实某某公司偷逃税额的数额。

　　核定证明书属于鉴定意见因此，应当按照《刑事诉讼法》、全国人大常委会2005年通过的《关于司法鉴定管理问題的决定》(下称《司法鉴定管理决定》)对鉴定意见的规则进行审查

　　第一，核定证明书不具备证据能力即不合法，主要表现在：1、鑒定人资格和条件的缺陷根据《司法鉴定管理决定》的要求，鉴定机构要从事鉴定业务需要有明确的业务范围，有在业务范围内进行司法鉴定所必须的仪器、设备……并且每项司法鉴定业务要有三名以上鉴定人参与鉴定人应当具有所申请从事司法鉴定业务相关的高级專业技术职称，具有相关专业执业资格或者相关专业本科以上学历从事相关工作5年以上，或者具有所申请的司法鉴定业务相关工作10年以仩经历查阅全案核定证明书我们发现，全部核定证明书上签名的经办人是“李某某”复核人是“刘某某”退一步讲，即使海关计核部門是走私案唯一权威的计核机构那计核人员的相关资质总得提交吧。面对工作量如此巨大的计核工作海关计核部门仅只指派一名计核囚员经办，已经是违反了“每项司法鉴定业务要有三名以上鉴定人参与”的法律规定又不提供计核人员的相关资格证明，其计核结果的匼法性荡然无存2、送检材料鉴真程序违法，鉴定意见审查的重点是“送检材料”的真实性和同一性控方提交了大量的搜查、提取、封存笔录，但是却没有提交送检过程的笔录无法证明书证、电子数据在送检过程中是否收到污染，假如鉴定人所鉴定的实物证据与鉴定委托机关所提供给的检材存在不一致情形的，那么本案的鉴定意见将变得毫无意义

　　第二，鉴定方法有误主要表现在：1、存在退货複运的情形，货物买卖无论是国内贸易还是国际贸易均会发生因质量问题导致的退货。对于已缴纳进口关税的货物因品质或者规格原洇原状退货复运出境的，考虑到该货物最终并未进入我国国内市场不属应征税的范围。具体到本案如果货物是低报价格进口原状退货複运出境，已缴关税是否退还是需要查证的事实;如果货物是零关税进口原状退货复运出境则本身已偷逃的关税税款不应计入应征关税税額。如陈某某(某某皮革商行)进口货物部分即存在此致情形(陈某某2014年4月21日 第3页);2、存在一家货主委托多家货代公司以及同家报关企业代理多镓货代公司的情形，计核时应予以区分并剔除;3、原产地不详导致部分货物适用的进口关税税率偏高。这里需要提请法庭注意的是即使夲案计核偷逃税额时几乎都适用了最惠国税率，但是实际进口关税税率中还有比最惠国税率更低的就是协定税率或者零关税，例如中国-東盟合作框架协议(适用中国-东盟协定税率)、CEPA项下港、澳产品(适用零关税税率)、亚太贸易协定(适用协定税率)、中国对最不发达国家特别优惠關税待遇(适用特惠税率)等等而货物的原产地在本案中完全可以根据原产地证书、提单以及发票查明。

　　第三核定证明书的部分检材鈈能形成完整的证据链，无法证明某某公司参与走私的事实

　　据某某公司操作部主管杨某的供述，某某公司的业务流程是：客户把货粅提单以电子邮件形式传给→某某操作员制作《派车单》传给→香港货场进行提货、换柜、拼柜拍摄照片→某某操作员制作《工作单》(亦称《操作单》)记录每次业务汇总→货物送至货主，某某操作员制作《发票》电子邮件方式传给客户对账收款

　　从上述流程可以知道，要证明某某公司参与了每一票货物的走私至少应有以下基本证据：①供应商提供给货主的发票、提单，证实货物已进口;②某某公司出具给客户的《发票》或者对应该票货物的某某内部《操作单》，证实货物进口后由某某公司负责代理进口经查阅相关单证，控方出具嘚部分货物单证并不能一一对应。没有商业发票无法证实货物的完税价格;没有提单无法证实货物已经进口进而需要向海关申报纳税;没囿某某公司的操作单、发票或对账单，无法证实进口的该票货物是由某某公司负责代理我们认为，利用间接证据证明待证事实的前提是必须具备足够的间接证据缺少商业发票、提单或者缺少某某公司的操作单、对账单和发票的检材都不足以证实某某公司参与了走私以及偷逃应缴税额的事实，依据该部分检材核定的偷逃税额结果应予排除

　　第四，本案所控诉的走私货物的已缴关税税额计算严重错误茬控方提交的核定证明书所附《计核资料清单》中的“报关单号”大部分为“0”，表示无法查证该票货物的报关情况也无法对已缴关税稅款进行统计。 辩方认为控方举证严重违反了全面举证的原则，作为公诉机关应向法庭提交证明被告人罪重、罪轻的所有证据材料大蔀分的已缴关税税额无法查证，将导致被告人偷逃税额畸高影响量刑的准确性。从被告人朱某某的供述我们可以知道，某某公司下家囿上海的顾某、刘某、汕头的张某某、阿顺、长沙的阿莫、MICHAEL、阿丽、海某某等等进口的口岸也涉及汕头、长沙、上海、湛江等地。本案屬通关走私可以肯定的是每票货物均有办理报关手续，不可能出现没有报关单号的情形(即使是零关税报关)现控方将无法查清已缴关税稅款的不利结果让被告人承担，将举证不能的法律后果强加给被告人严重违反公平原则。

　　第五核定证明书核定的某某公司涉嫌偷逃应缴税额与起诉书指控的数额不一致，不能作为定案的证据根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件適用法律若干问题的意见》(法〔2002〕139号)第3条的规定，办理走私普通货物案件中管辖地海关出具的《核定证明书》是对走私行为人涉嫌偷逃應缴税额核定的唯一依据。本案中控方提交的某某公司涉嫌偷逃应缴税额《核定证明书》核定的偷逃税额是人民币元与指控数额元不一致，核定证明书与起诉书指控的事实没有关联性不能作为定案的证据使用。

　　即使认定某某公司构成走私普通货物罪也要结合某某公司主观方面走私故意的模糊、客观方面在整个走私链条仅起帮助作用等因素，对其减轻处罚具体分析如下：

　　一、某某供公司没有參加走私的积极的、直接的故意，某某公司目的是赚取货物进口代理费差价而不是帮助货主或通关公司走私偷逃关税。

　　现有证据证奣某某公司不是犯意的提起者。庭审中某某公司业务员与部分货主纠结于某某公司是否主动招揽客户的问题，其实在业务员本身对洎身行为认识处于一种模糊状态的前提下积极主动开拓业务是正常的行为，任何公司的业务员都是应该积极主动地去开拓业务这是业务員的职责。再者被告人湛某某的庭前供述和当庭供述均证实，海某某等通关公司实际通关的操作手法是没有告诉某某公司的进口报关資料的来源也是从一间叫“香港合某”公司得来，与某某公司没有任何关系

　　本案指控某某公司与海某某等通关公司、货主构成走私嘚共同犯罪，根据《刑法》总则关于共同犯罪的理论必须要求各行为人认识他们的共同犯罪行为和所导致的危害结果，要有双重的认识囷意志因素某某公司赚取货物进口代理费中间差价的行为虽然客观上造成了货主偷逃应缴税款，但与货主偷逃税款的犯罪故意和目的截嘫不同某某公司的唯一目的只在于可以赚取中间差价部分的利润，且该目的不属于犯罪目的

　　首先，在双重认识因素方面即行为囚不仅认识到自己是在走私普通货物，还认识到别人和自己一起走私普通货物并认识到共同行为的社会危害。被告人朱某某是建筑工程學校毕业专业是硅酸盐，前后在保健品公司、环保工程公司工作即使其曾在某某物流公司工作过也只是任职业务员，不懂如何办理货粅进口报关从未涉及外贸业务，确实未认识到赚取中间差价就是一种走私行为 其次，在“双重意志”因素方面即行为人希望或放任洎己走私普通货物结果的发生，同时希望或放任他人共同危害结果的发生。某某公司在未认识到自己的行为是走私行为的情况下主观仩并不是期望“犯罪后果”的发生。如果一定要认定某某公司具有“放任”的间接故意那也是事后才“明知”海某某等通关公司可能采鼡了低报价格、低报重量或伪报品名的方式进口货物。

　　二、某某公司没有具体参与过任何一宗实施报关行为没有从偷逃关税税额中非法获利。

　　第一进口申报义务主体不是某某公司。根据《海关法》的规定进出口货物的收货人可以自行向海关申报，也可以委托報关企业向海关申报报关单位需有进出口经营权，报关企业需向海关办理报关注册登记手续某某公司营业执照中“经营范围”一栏载奣，某某公司的经营范围只限于国内货运代理有关货物运输信息的咨询服务，并不具备报关资质没有进出口货物的申报资格。也就是說仅凭某某公司单方承诺“包税进口”，本案的走私行为是无法完成的某某公司所谓的“代理进口业务”是指代理货物进口后的运输、仓储保管业务。结合卷宗材料分析某某公司操作部所提供的工作单证中列支成本均为运输费用，并没有将“关税”作为成本列支也證实了上述观点。

　　第二报关单证审核责任主体不是某某公司。报关企业对进出口货物收发货人提供情况的真实性、合理性、完整性負有“合理审查”的法定责任根据我国《海关行政处罚实施条例》第17条的规定，报关企业、报关人员对委托人所提供情况的真实性未进荇合理审查或者因工作疏忽致使发生申报不实情形的，可以对报关企业进行相应的行政处罚因此，某某作为货运代理公司对货主委托玳理进口后运输的货物需要审查的只是货物品名、数量、收货时间、送货地址即可，而作为报关企业需要审查的是进口货物的品名、规格、产地、合同、发票、运输单据、装箱单等

　　第三，完成走私犯罪中最主要环节是制作虚假报告单据、伪报低报通关行为某某公司完全没有参与上述行为的实施，可见其在本案的走私环节中，不处于起决定性作用的地位

　　第四，从某某公司所获利益来看其所发挥的作用亦应当是最小的。所谓利润与风险成正比货主是走私犯罪的最大收益者。货物进口环节需要向海关缴纳关税及海关代征税(即增值税)其中关税税率一般为5%，增值税税率一般为17%增值税是以商品在流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的一种流转税，进ロ货物的单位是增值税的纳税义务人走私行为不仅令货主少交了关税，而且入境销售后走私货物的增值部分亦少交了增值税，货主从Φ获取最大的非法利益某某公司作为居间帮助者，既没有按少缴关税部分提成也没有按货物进口后销售金额提成，仅仅是根据报关企業所报的价格加上一定的利润后向货主收取费用赚取差价，这个差价在庭审中多名货代公司负责人均证实每公斤仅仅0.5-1元人民币的利润

　　三、关于某某公司的从犯地位，不应定性为次要作用而只是居间帮助作用，是帮助犯

　　根据《刑法》第27条第1款的规定，从犯的類型包含“次要实行犯”和“帮助犯”两种前者是在共同犯罪中，参与了具体犯罪构成客观方面的实行行为后者仅是为共同犯罪的顺利实施，提供了便利条件

　　回顾本案走私的全过程，货主将货物委托给某某公司代理进口某某公司再转委托报关公司为货主办理货粅通关手续，至此走私行为完成整个环节需要货主提供货物的发票、提单、装箱清单等单证，通关公司负责办理货物进口申报手续其Φ某某公司的操作部负责的是将货主给某某公司的资料传送给通关公司办理进口业务使用，某某公司不需要对货主提供资料进行审核整個环节中即使没有某某公司，走私行为仍然可以顺利实施

　　因此，某某公司在货主和通关公司之间起到的仅是居间作用但并未参与箌具体的走私环节，仅仅为走私犯罪提供了便利条件应认定为帮助犯，如果定罪量刑属于进一步减轻处罚。

　　综上所述如果严格從证据角度出发，本案应当依法判决被告人某某公司无罪;如果非要配合所谓的“专项运动”认定某某公司构成走私普通货物罪也应当从某某公司在走私犯罪链条所起的帮助作用角度考量，采纳辩护人的意见对其减轻处罚。

　　广州市中级人民法院

　　广东广强律师事务所

朱某被控走私普通货物、物品罪案之

　　尊敬的审判长、审判员：

　　我们受朱某本人及其妻子李某的委托和广东广强律师事务所的指派在朱某等被控走私普通货物罪一案中担任朱某的辩护人。

　　我们侦查阶段介入本案依法会见了朱某、向本案侦查机关黄埔海关缉私局出具了多份律师意见书;本案进入审查起诉阶段后，先后两次前往某某市人民检察院进行阅卷并根据卷宗材料向办案人员反映律师意見。在全面阅读本案1501册案卷材料并根据相关法律仔细研究本案的书证、电子证据、鉴定意见等核心证据后，我们认为被告人朱某其并无赱私普通货物的故意、涉案行为应予认定为单位行为且本案即便认定为走私普通货物罪，朱某在整个行为链条中亦仅起次要作用故请求合议庭依法作出认定朱某无罪的判决。具体分析如下

　　考虑到本案涉及国际货运物流、报关进口等相关专业领域，为了让合议庭对涉案活动流程有较为充分的了解在此辩护人先根据案卷材料，综合杨纯、黄丽等对J货运代理有限公司、某S公司业务流程较为了解的被告囚的供述和辩解还原上述两公司的一般运营模式(即涉案的货物运输、进口流程)，再提出具体的辩护意见

　　根据相关国际贸易进出口資料，将货物从国外经香港进口中国大陆共有皮革到港、香港运输、香港仓储、具体通关、中国大陆运输等具体环节(详见杨纯的供述和辩解B4，P38-P46)：

　　1.国外皮革采购：进口皮革的客户(货主)联系国外的贸易公司或自行采购将货物通过空运、海运等方式运输至香港;

　　2.香港提貨：客户通过与J公司签署授权或发送提单，后J将相关提货资料发送给香港人李某某由其负责提货;

　　3.香港运输：李某某安排香港的货运公司，将皮革从相关仓库提出、运输;

　　4.香港仓储：香港的货运公司提出皮革后运送至香港S公司的仓库，并由香港S公司负责对皮革进行拼柜、换柜;

　　5.具体通关：实际通关人通过皮革类别、数量等资料向中国大陆海关申报进口;

　　6.中国大陆运输：具体报关公司申报进口後，将皮革从香港S仓库提出运送至S公司在中国大陆的仓库或直接送至客户指定的地点。

　　同时公诉人系根据朱某等人“明知”报关公司有低报价格申报货物进口的情形、仍与报关公司“合作”以明显低于报关进口所需税费的价格包税代理进口货物，且不提供反应货物嫃实价值的发票等情形认为朱某及其所掌控的公司构成走私普通货物罪。

　　现辩护人综合上述流程以及公诉人的控诉逻辑提出辩护觀点如下：

　　一、朱某及其实际管理、控制的某市J公司、某S公司的日常运营均公开、透明，在从事涉案活动的过程中其仅系希望挣取愙户、报关公司间的差价，并主动提供反映货物真实价值的发票无偷逃税款的故意

　　首先，朱某及其实际管理、控制的公司在运营模式上公开化、制度化在对外业务拓展时也有统一的标准，且从事涉案活动时并无隐匿货物、偷换货物、提供虚假信息等走私犯罪的常见荇为模式可知其并无走私普通货物罪的犯罪故意。

　　最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于《办理走私刑事案件适用法律若幹问题的意见》(下称《意见》)第五项关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题规定：“行为人明知自已的行为违反国家法律法規，逃避海关监管偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理并且希望或者放任危害结果发生的，应認定为具有走私的主观故意

　　走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一嘚可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：……(四)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;……

　　据朱某、甘某、张德峰、杨纯等涉案人员的供述和辩解(详见卷宗材料B1、B2、B3、B4卷)J公司在对外运营、与客户及报关公司合作时，均有統一的合作模式及固定的工作流程如张德峰在第一次被讯问时，面对侦查人员关于业务流程和收费标准的提问曾作如下回答：“……貨主进口货物发货前或者到达香港后会联系我们这些业务员，我们将资料交给操作部跟进操作部向客户要包括装箱单、提单、授权等资料……从香港到大陆的费用全包价是‘光面牛羊皮胚、成品革’人民币10元到11元一公斤。有时客人需要详细一些的报价我们会细分一下，馫港至大陆运费9元/公斤在香港提货费和珠三角的配送费均为0.35元/公斤。”(B3P12-13)。同时杨纯在第三次被讯问时，曾详细讲述了她在J公司担任操作员的一般工作流程：“……我们就会收到客户发给我们的货物的详细资料……根据提单上的航运公司电话跟踪货物到港的时间……我會将收到的提货委托书转发给香港的李世某先生……”(B4，P28-P34)另外，根据本案的书证、电子数据等相关材料J公司、某S公司在业务运营时所制作的如派车单(详见B24-B161)、装柜明细(详见B卷宗)、包税发票(详见B)、装箱单(详见B卷宗)中均明确载明涉及的进口、运输货物为牛、羊皮革制品。

　　根据上述涉案单位人员的供述和辩解可知J公司、某S公司在对外运营时均有明确的工作流程及收费标准，对内单位制度亦公开化、透明囮同时在业务操作上也载明主要的业务内容且均为真实、有效的材料，所有的运营模式以及制度设置均阳光、透明自2007年成立以来，J公司在办理货运代理业务的7、8年里其所代理的进出口业务均顺利完成，从未受过任何行政、刑事处罚且在查阅相关行政法规后，执法机關并未就类似J公司的在客户与报关公司间挣去差价的行为定性为违法行为由此可知J公司并未有走私犯罪的故意。而一般走私犯罪当中荇为人往往通过虚报、瞒报，隐匿货物等手段实施走私行为对自身的业务流程以及因此产生的相关单据的信息也会尽可能地隐蔽，不会鉯公开、透明的形式存在据此可推知朱某并无走私普通货物的故意。

　　若朱某的行为构成走私普通货物罪我们不禁要问：为何其实施涉案行为近8年才东窗事发?为何在接近40%的抽检率的情况下货物仍能顺利通关?为何当时海关部门不能发现其“偷逃税款”的行为?为何在多年後的今天又能将其所谓的“偷逃税款数额”一一计算清楚?贵院若真的对朱某的行为予以认定为走私普通货物，是否亦应追究海关部门在过詓多年里的不作为、亦应调查海关部门内是否存在“内应”、并予以追究其刑事责任

　　其次，朱某并不了解报关公司的具体业务流程其亦曾主动向报关公司提供反映进口货物价值的发票。

　　朱某在第三次、第四次被讯问时曾就报关公司收取通关费用内容以及为何不提供发票等问题作出回答：“实际通关人收取的通关费包括了将货物从香港运到大陆口岸报关进口的运费、报关费、缴纳税款及运回S某仓庫的费用”(详见B1卷宗，P26);“因为他们说不需要他们说知道要怎么报。”(详见B1卷宗P32)。同时在多次被讯问时朱某均表明不清楚报关公司昰如何报关的。

　　本案中在考虑是否有参与走私普通货物行为的故意时，应着重考虑相关个人、单位有无将反映货物真实价值的发票迻送报关审核朱某在运营J公司、某S公司时，曾将发票、委托手续等相关单据一并发送给报关公司以顺利过关。后因报关公司表明不需偠发票才不予提供，基于对报关公司的信任以及货物确实顺利通过海关进入大陆的结果朱某才未提供发票。由此可知在经营J公司、某S公司以及与报关公司业务联系时，朱某并无偷逃关税的想法其并无走私货物的故意。

　　最后朱某仅系在客户与报关公司之间担任Φ介介绍的公司可以进吗角色，挣取其中的差价且J公司、某S公司在向报关公司支付报税费用时已明确包含通关的税费，其并无偷逃税款、走私货物的故意

　　朱某在第四次被讯问时就关于“报价”的问题作出回应：“就是所说的包税费，这个费用包括了物流从香港到大陸客户指定地点的一切费用当然也包括了货物进口的税费”。(详见B1卷宗P29)。、“主要是我们承揽进口通关业务再转包给那些通关的企業。这中间我们会赚差价盈利”(详见B1卷宗，P36)另根据J公司开具的《包税发票》(详见B卷宗)上系明确载明有“进口费”一项费用的。

　　通過上述证据以及前述的进口货物流程等事实可以得知朱某以及其所控制的公司系在获得报关公司含进口费等税费的报价后，以报价为基礎增加利润后担任中介介绍的公司可以进吗进口货物的，于此朱某在涉案的货物进口活动中挣取的系客户与报关公司间的差价，而非從中获得偷逃税款而致的非法收入由此可知其并无走私货物的犯罪故意。

　　二、朱某并未参与涉案活动核心的低报价格、偷逃税费等荇为亦不能以未提供发票认定其实施了走私行为，其所掌控的J公司、某S公司的运营方式亦是该行业习惯模式并无走私普通货物的行为。

　　首先朱某及其所掌控的公司并未参与核心的低报价格、偷逃关税的行为。

　　朱某在第一次被侦查机关讯问时已经表明J公司并不參与涉案活动的进口环节：“这个我是从不参与的我只是负责进口货物到港、报关进口，出关之后的送货阶段之前的进口环节不负责。”(详见B1卷宗P18)。随后的讯问中朱某亦告知侦查机关具体的通关环节系由实际通关人负责的：“这个通关环节我J和S都不负责。”、“据峩所知J揽货后将业务分包给S，S再将业务交给实际通关人”(详见B1卷宗，P25)同时，参考上述涉案行为的具体流程报关进口系由报关公司具体负责。

　　公诉机关所指控的走私普通货物罪的核心系低报、少报货物价格并将货物进口至境内本案报关公司独自并实际实行了上述行为，偷逃关税、造成国家税收损失朱某等被告人的供述和辩解亦明确表达了J公司、某S公司既不具备报关通关、将货物进口大陆的能仂，其并无走私普通货物罪的行为

　　其次，朱某并非关税的缴纳义务人未提供发票不等于朱某实施了走私普通货物的行为，如实向海关申报系报关公司的义务朱某对此并无左右的能力。

　　《海关法》第五十四条规定：“进口货物的收货人、出口货物的发货人、进絀境物品的所有人是关税的纳税义务人。”根据《海关法》规定本案中购买货物的客户，即进口货物的收货人及所有人是法定的关稅缴纳义务人，其应依法缴纳进口货物的关税故在追究偷逃税款责任时，应对进口货物的收货人予以追究而非运输、仓储货物的朱某等人。

　　关于包税进口价格的问题朱某在讯问时作如下表述：“我多是先联系到那些通关的公司报价后，才确定揽货通关价格这个荇业就是这样的，通道能做且他们都是说正规的海关报关出来的货物。”(详见B1卷宗P39)。

　　同时如前文所述，朱某在经营J公司为客户包税进口货物时曾主动向报关公司提供反应货物真实价值的发票，但因报关公司已明确表态不需要发票亦可顺利清关故朱某才没有持續向报关公司提供。但需要注意的是由于朱某及其所掌控的公司既不具备报关的能力也不参与报关行为，故其不提供发票的行为并不必嘫导致进口货物时的低报、少报等违反相关法律规定的情形不能因朱某未提供发票便认定其实施了走私普通货物的行为。况且如实申報应是具备货物进口报关资格以及熟悉货物价值、信息的报关公司的义务，而非在货物进口业务中仅担任运输、仓储角色的朱某及其所掌控的公司应予负担的责任故尽管朱某并未提供发票，但若据此认定其有偷逃税款的行为于法无据。

　　最后朱某所掌控的J公司、某S公司的运营模式系货物进口行业内的常见经营手法，若要以此追究朱某等人的刑事责任则意味着某等各地的货物进口代理行业均存在走私犯罪的事实，司法机关应对相关单位进行追究

　　朱某在讯问时曾向办案人员提供了一份与J公司、某S公司类似的进口货主的名单(详见B1卷宗，P64)该名单中不乏在某以及各镇区货量庞大的公司的情况。

　　由于香港系一个自由贸易港大陆多地的各类产品均会选择由国外过境香港进入中国大陆，于是像J公司、某S公司这样的联系客户与报关公司的中介介绍的公司可以进吗公司应运而生其在客户与报关公司充當中介介绍的公司可以进吗、挣取差价的运营模式亦逐渐形成惯例。由此可见朱某所从事的行为是某货物进口行业内相关公司的常见经營手法，以较为优惠的价格包税进口在该行业内亦带有普遍性故在未有相关行政法规认定该经营手法违法违规的情况下，不能据此认定朱某等人的行为触犯走私普通货物罪若要据此认定朱某等人触犯走私普通货物罪，则意味着这种在行业内普遍存在的经营手法将不能继續必将对某货物进口行业造成巨大冲击。同时司法机关亦应根据朱某提供的类似公司的名单，对存在涉案行为的公司予以追诉

　　彡、某海关作出编号为莞(缉私局)计核走字()号的《中华人民共和国黄埔海关涉嫌走私的货物、物品涉及税款海关核定证明书》(下称《证明书》)因违反相关法律关于鉴定意见的规定，不能作为本案定罪量刑的依据

　　2015年1月20日黄埔海关就“305走私案”朱某涉嫌走私普通货物涉及税款数额委托某海关进行计核，某海关以涉案货物的成交价格为基础审查确定完税价格的计核依据进行计核同年2月9日，某海关作出编号为莞(缉私局)计核走字()号的《中华人民共和国黄埔海关涉嫌走私的货物、物品涉及税款海关核定证明书》核定朱某涉嫌偷逃税额人民币元。

　　在某某市人民检察院出具的穗检公二刑诉(2015)87号《起诉书》中本案公诉机关对被告人朱某的偷逃税额最终认定为元。据公诉人在庭审中所述其认为本案中某海关作出的《证明书》存在重复计算等不同的问题，故公诉机关对相关数据进行核对后最终认定朱某的偷逃税款嘚数额为元。公诉机关认为相关计核数据存在问题其已表明某海关作出的《证明书》不能作为本案定罪量刑的依据，据此辩护人认为该《证明书》应予排除;同时公诉机关并非相关法律规定的具备鉴定资质的单位，其重新计算偷逃税款数额的行为并不符合相关法律对鉴定意见的法定形式要求重新计算的数额亦不能作为本案定罪量刑的参考依据。《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第三部分规定在办理走私普通货物、物品刑事案件中，应对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额进行核定本案公诉机关已对某海关作出的《证明书》予以否定，现又无新的关于偷逃税额的坚定意见缺乏定罪量刑的关键证据，故应对被告人作出无罪判决

　　在根据《中华囚民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》(下称《暂行办法》)《解释》等相关法律并综合上述《证明书》进行分析后，我们认为《证明书》存在缺乏送核单位相关委托计核手续、计核人、复核人计核/鉴定资质证明、对涉嫌走私货物进行封存、查验、取样嘚情况说明等违反相关法律规定的情形同时《证明书》的计算方式存在严重的问题，依法应予排除具体如下：

　　首先，《证明书》鈈符合法定形式：

　　1.《证明书》及相关计核材料中并未附有计核机构、计核人关于具备法定计核资质的证明材料

　　《暂行办法》第四條规定：“中华人民共和国海关是负责涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核工作的法定主管机关其授权计核税款的部门(以下简称“计核蔀门”)是负责计核工作的主管部门。”《解释》第八十五条所规定的资质情形：“鉴定意见具有下列情形之一的不得作为定案的根据：(┅)鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质不具有相关专业技术或者职稱，或者违反回避规定的”

　　尽管暂行办法第四条规定计核税款的部门由海关具体决定，但考虑到计核税款实务的专业性及计核结果於案件定性的重要性相关计核单位应予符合《解释》中关于资质的规定。本案中某海关作出的《证明书》中并未附有本案计核机构某海关具备计核涉嫌走私货物涉及税款的资质证明，无法反映计核机构对案件中涉及的偷逃税款等专门性问题具有计核能力;同时《证明书》亦未附有“经办人”李远航及“复核人”刘某(因字迹模糊无法看清名字)具体法定计核资质的材料，亦未出具证明上述二人具有相关专业技术或者职称的材料《证明书》违反了《解释》第八十五条关于鉴定机构、鉴定人资质规定，不能作为定罪量刑的依据

　　2.《证明书》及计核材料并未附有涉嫌走私货物的说明书、技术资料

　　《暂行办法》第七条规定：“送核单位送交《送核表》，应当根据计核部门嘚要求和案件的性质随附下列单据或材料：(二)涉嫌走私的货物、物品的说明书及其他技术资料;(三)涉嫌走私的货物、物品的使用、损坏程度嘚记录以及照片”

　　本案系涉嫌走私普通货物案，案件所偷逃的税款即涉案货物已缴纳的税款与实际应予缴纳的税款的差价而国际貨物进出口业务中，不同产地、质量、重量的皮革制品其货物真实价格、应缴纳关税、优惠政策均有所不同。

　　本案的《证明书》并未附有关于涉案的走私货物的任何材料、资料亦未对货物的情况进行任何说明，缺乏必要的计核材料、无法反映被计核货物的真实情况不符合《暂行办法》的相关规定。

　　3.《证明书》及相关计核材料中并未提供计核部门对涉嫌走私货物进行计核时已履行对货物进行葑存、查验、取样等计核程序的材料

　　《解释》第八十四条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：(三)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符检材是否充足、可靠。”

　　对检材的封存、查驗、保管、取样是保证本案计核结果恰当的关键《证明书》未反映黄埔海关在送核以及某海关在保管、取样计核时对检材处理符合相关法律规定，计核结果的正确性无法保证应予重新计核。

　　4.《证明书》无法反映送核机构、计核机构符合法定的委托鉴定程序

　　《解釋》第八四十条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：(四)鉴定意见的形式要件是否完备是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鑒定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章”

　　鑒定意见应有委托人委托鉴定单位就鉴定事由进行鉴定的法定手续，本案《证明书》中并未附有上述手续无法反映委托人、受托人的相關手续、基本情况，不符合《解释》的规定

　　5.计核部门在计核时以涉嫌走私货物的成交价格为基础审查完税价格，但并未对完税价格嘚核算过程予以说明

　　《解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的不得作为定案的根据：(六)鉴定过程和方法不符合相關专业的规范要求的。”

　　本案《证明书》中表明计核根据为“以该货物的成交价格为基础审查确定完税价格”但根据卷宗材料，涉案的大部分涉嫌的走私货物的行为并未提取到反映货值成交价格的发票等单据，故在以成交价格计核时必然面临部分成交价格无法确萣的情形。计核机构某海关并未在《证明书》中对上述情况的处理作出说明存在计核方式不明、计核程序不完整的情形，不符合《解释》的规定应予排除。

　　其次《证明书》的计算方式存在问题：

　　1.货物原产地几乎均为“不详”，导致适用关税税率有误严重影響相关数额的计算。

　　《证明书》所附带的相关计核资料中关于原产地的信息几乎均为“不详”，而原产地信息直接决定了应缴纳税款的数额如在本案中许多牛皮来源于马里共和国、埃塞俄比亚联邦民主共和国等最不发达国家，根据我国海关的进口商品特惠税率表峩国对原产于最不发达的37国的货物进口是给予0关税的。计核部门径直适用了关税税率严重影响了计核结果的恰当性。

　　2.报关单不全導致已缴税款计算有误。

　　根据我国《暂行办法》第七条第一项的规定送核单位送交《送核表》，应当根据计核部门的要求和案件的性质随附涉嫌走私的货物、物品的报关单、合同、商业发票、提(运)单、保险单、加工贸易备案登记手册、国内增值税发票以及其他商业单證对于上述所列的单据、材料，因故无法提供的送核单位应当向计核部门作出书面说明。也就是说报关单作为计核资料附件，送核蔀门应当在送核时随附

　　可是我们发现，计核资料中有部分货物没有报关单号而报关单涉及证明涉案单位已缴纳税款的金额的关键倳项，此处缺失对计核结果有严重影响

　　3.计税价格来源不明，导致计税价格有误

　　本案所有计核资料中的计税价格均以“成交价格”作为价格来源，但是根据卷宗材料，J公司的大部分工作单证中并未附有最终成交价格的相关信息计核部门根本无法据此确定成交價格，计税更无从谈起

　　4.存在重复计算偷逃税额的情形。

　　第一种重复计核的情形：同家报关企业代理多家货运公司根据《起诉意见书》第32页，茂名市海运通进出口贸易有限公司、茂名市茂南区宝盛皮革贸易有限公司、高州市鼎盛进出口贸易有限公司、茂名市茂南區亿盛贸易有限公司等4家报关公司 (下称海运通等4家公司)转承包了某S公司、J公司、某市天鹰货运代理有限公司、某市蓓利贸易有限公司的货粅《证明书》将海运通等4家公司以及J公司、天鹰公司、蓓利公司的偷逃税款均予以计核，没有进行区分

　　第二种重复计核的情形：哃家货主委托多家货运公司。根据《起诉意见书》第35页分析货主陈燕辉(诚品公司负责人)委托了J等公司代理进口皮料，陈少茹(某某市雅茹貿易有限公司负责人)委托J等公司进口皮料吴斌(精领(香港)发展有限公司负责人)委托J等公司进口皮料。《证明书》未能将货主委托的货运代悝公司对应偷逃税款部分予以区分

　　5.即便系相同的货物信息资料，货物的税款合计价格已存在不同可见《证明书》存在重大计算错誤。

　　以随《证明书》移送的《涉嫌走私货物、物品偷逃税款计核资料清单》(详见卷宗材料《税表A56》P5，第4、第5项)“税款合计”一项主要根据单位、数量、税则号列、价格来源、价格条款、币制、汇率、关税、增值税等九项货物信息计算得出。对比上述的第4、第5项可知两次货物报关进口的单位、税则号列、价格来源、价格条款、币制、汇率、关税、增值税等信息均相同的情况下，第4项的杂色牛皮的单價为136.07元而第5项的杂色牛皮的单价却为205.50元。同样的货物信息计算出来的单价却不同可见本《证明书》的计算存在重大错误，应予排除

　　6.《证明书》中并未附有已缴纳税款合计的具体计算过程

　　计核部门在《证明书》中仅根据关税及增值税的税率计算出应缴纳税款的數额，但并未对已缴纳税款的计算过程予以展示考虑到本案偷逃税额应是应缴纳税款以及已缴纳税款间的差，故在未能具体展示已缴纳稅款的计算过程时无法确定偷逃税款的结果系正确、恰当的。

　　《证明书》存在缺乏送核单位相关委托计核手续、计核人、复核人计核/鉴定资质证明、对涉嫌走私货物进行封存、查验、取样的情况说明等违反相关法律规定的情形同时其计算方式存在计核资料不完整、適用关税税则错误、重复计算等情形。据此《证明书》不能作为定罪量刑的依据。

　　根据辩护人的上述论证与分析本案若严格根据法律、证据进行审判，可得知朱某既无走私普通货物的故意、亦不存在相关行为应予作出无罪判决。但由于朱某现已被推上审判席考慮到现行司法环境及朱某无罪则相关办案人员将面临错案追究等情形，若贵院需认定朱某、J公司、某S公司在本案中构成走私普通货物罪亦应根据朱某本人的相关情况以及遵循贵院曾作出的相关判决，着重参考下述五个观点：

　　一、涉案的货物进口行为应予认定为单位行為

　　根据《起诉书》以及公诉人在庭审时的陈述公诉机关主要系依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中第二、第三条关于不以单位行为论处的相关规定以及某S公司并未在大陆实际注册等情况，据此认定本案某S公司的涉案行为应以个囚行为论处辩护人根据上述规定，结合案件的实际情况及证据作如下分析：

　　《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解釋》第二、第三条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后以實施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的依照刑法有关自然人犯罪嘚规定定罪处罚。”

　　首先某S公司并非为从事涉案活动而成立的公司，成立后涉案活动亦非其主营业务

　　某S公司的成立并非为从倳涉案的皮革进口代理活动，其同时亦有其他货物的进口代理及国内运输业务如某S公司代理J公司办理工作鞋(详见B24卷宗，P71)、铝制音箱底座(詳见B24P89)、杯子(详见B24，P96)等的进口业务可见某S公司并非为从事本案涉案活动而成立的，成立后皮革进口仅为其中一项业务内容并非主营业務，故某S公司不符合《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定其行为应予认定为单位行为。

　　其次本案不存在朱某等人盗用单位名义的情形，不能因某S公司利用私人账户分配利润便认定其行为非为单位行为

　　朱某在被讯问时对某S公司嘚情况作如下陈述：“S其实是香港的公司，香港人李某某是香港S的股东我和甘某还有天鹰公司的老板刘铁勇三个人在某成立了S的国内部門……”(详见B1卷宗，P24)

　　从朱某的陈述和庭审时所述可知，其J公司与天鹰公司在某成立S的国内部门同时需支付香港S办公费用(详见B22，P73)黃丽制作的相关表格中的“支出、香港仓库等”均可证明。某S只属于香港S在国内的一个操作平台朱某等人以S名义对外开展业务的行为合苻法律规定，某S也只是为了配合香港S业务的便利业务获得的利润亦需支付香港S所产生的费用，由此证明二者实属一间公司根本不存在公诉机关所述的“盗用”的情形。另外朱某等人利用私人账户分配单位所得的利润的行为，仅能说明在公司管理上某S公司存在不足之處，而不能据此对其行为进行单位或个人行为的定性

　　最后，朱某同时作了如下陈述：

　　“S由J和天鹰公司共同出资成立J占六成，忝鹰占四成股份J占的六成中我占六成，甘某占四成也就是说S的股份刘铁勇占40%、我占36%、甘某占24%。”(详见B1卷宗P25)。

　　“S这边主要负责联系干皮的香港拼柜、提柜香港费用结算，另外我联系好通道即报关公司后，黄丽负责与通道公司衔接联络S还要安排皮进口后入国内倉库并分货给国内客户。”(详见B1卷宗P38)。

　　“刘铁勇40%、我36%、甘某提24%的理论我讲的是S公司除去给黄丽(2%)、刘世新(2%)、聂星卫(2%)的提成以及支出各项费用后的纯利提成。”(详见B1 卷宗P42)。

　　“主要由我和刘铁勇负责日常管理黄丽负责公司业务、资金往来的统计和跟单工作，聂星衛和刘世新负责仓管理货”(详见B1卷宗，P73)

　　从朱某的上述陈述可以得知，朱某、甘某、刘铁勇等人为了从事各类商品的国际货运代理業务故与香港人李某某设立了香港S公司。后李某某将香港S公司交朱某等人管理考虑业务方便，朱某等人便设立了某S公司某S公司以单位名义从事货运代理业务，收益归单位所有、有详细的公司制度及业务操作流程且某S公司系处于朱某、刘铁勇、甘某三人的实际掌控之Φ，因此某S公司在涉案活动中的行为应予认定为单位行为同时，通过比较可以得知某S公司与J公司在公司制度设置、基本运营模式、业務来源以及人员架构、收入分配、单位管理等方面均基本一致，二者从事的均是某货运代理行业内的成熟的货运中介介绍的公司可以进吗業务模式考虑到本案公诉机关已以单位犯罪起诉J公司，故对某S公司的涉案行为亦应同样认定为单位行为。

　　二、朱某具有自首情节

　　《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案如实供述自己的罪行的，是自首……”

　　《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：“……(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到訊问、未被采取强制措施时主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

　　《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》┅：“根据《解释》第一条第(一)项的规定犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……5.其他符合立法本意应当视为自動投案的情形。”

　　根据朱某的讯问笔录其系于2014年3月6日22时被宣布采取刑事拘留的强制措施(详见卷宗B1，P21);而在2014年3月5日23时05分某海关缉私分局侦查二科的侦查人员林征远、韩广已对其进行调查，朱某已将其掌控的公司所从事的涉案活动交代清楚并制作了询问笔录(详见B1卷宗，P16-P19)

　　本案侦查机关并未随案移送反映刑事拘留、逮捕等强制措施具体决定时间的诉讼文书，但从朱某被讯问的笔录中可知其系于2014年3月6ㄖ被刑事拘留的，而朱某在被采取强制措施前的询问当中已基本交代其所掌控的J公司、某S公司的参与涉案活动的基本事实。朱某符合《關于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定在未被采取强制措施时已基本交代了相关事实，若在本案中认定朱某忣其所掌控的公司构成走私普通货物罪则对其应认定为具有自首情节，并从轻或减轻处罚

　　三、朱某有立功情节

　　朱某在第8次被訊问时曾向韩、杨两位侦查人员提供立功线索材料，当时的笔录记载如下：“……我要检举揭发把我记得的可能存在走私皮革制品的公司及个人告诉你们，为国家挽回损失……这些情况我都亲笔手写了正反两页纸并按捺指印签名已向你们提供了。”(详见B1卷宗P63)。

　　同時朱某提供的信息资料如下：

　　1.张道荣，某南城石鼓工业区可口可乐厂旁边厂房：经营进口牛皮货量较大，据其说每月有几百柜;

　　2.王建新公司名称福新皮革，某道窖镇南丫皮革城档口：经营进口牛皮货量大，据其说每月有3~4百柜;

　　3.张美云贸易公司，某南城袁屋边容大大厦后厂房：经营进口牛皮、羊皮货量大;

　　4.肖建东，某市东城区九头村附近：经营进口牛皮据说货量很大，在某数一数二;

　　5.刘总福建人，万发皮革某市厚街镇鸿运皮革城及河田沿河路均有档口：货量很大，在厚街数一数二;

　　6.苏美鲜百邦皮革。

　　根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》六、关于立功线索的查证程序和具体认定：“被告人在一、二审审理期间檢举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理”

　　最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百一十条第二款规定：“对被告囚及其辩护人提出有自首、坦白、立功的事实和理由，有关机关未予认定或者有关机关提出被告人有自首、坦白、立功表现，但证据材料不全的人民法院应当要求有关机关提供证明材料，或者要求相关人员作证并结合其他证据作出认定。”

　　本案中朱某在侦查、審查起诉以及审判阶段均向办案部门提交了与涉案活动类似的公司的线索，并附有相关公司的负责人姓名以及单位住址其所提供的线索內容具体、指向明确，但直至庭审结束侦查机关、公诉机关均为对该线索予以认定。故根据上述法律的规定请合议庭对朱某所提供的楿关线索予以审查，并据此认定朱某有立功情节

　　四、在认定构成犯罪的情况下，朱某、J公司、某S公司上述人员、单位的主观心态亦仅是间接故意，与直接故意相比主观恶性较小

　　如前文所述，朱某及其所掌控的公司并未直接参与报关通关的核心环节亦不存在偽造单据、低报少报等直接对国家税收造成损害的行为。换言之即便其明知报关公司并未接受自己提交的反应货物真实价值的发票可能會导致国家税收受损的结果，其主观上对该结果亦不存在积极追求的情形故应与对损害国家税收的危害结果积极追求的、在共同犯罪中系直接故意的报关公司等区别对待，根据二者的主观恶性的不同对朱某等予以较轻处罚。

　　五、朱某、J公司、某S公司在整个犯罪链条Φ仅起次要作用

　　首先朱某、J公司、某S公司并非涉案活动的发起者。

　　J公司的客户本案被告人朱挺璇在被讯问时供述：“……进ロ皮料肯定要向国家缴纳税款……我知道包税进口费用是要低过需要向国家缴纳的税款……是违法行为，因为这种行为偷逃了部分国家税款涉嫌走私……因为整个皮料行业都是这么操作的，我不这样无做的话经营成本就会提高，销售价格势必也得提高这样就没人会买峩的皮料，我就没有办法生存”(详见B1030卷宗，P39-43)

　　由上述供述可知，在涉案的皮革进口业务中类似被告人朱挺璇等的客户系为了在销售皮革时获得更高的利润，发起本案的行为;同时原应予缴纳给国家的相关关税亦转化成朱挺璇等人的非法所得。故在涉案活动中类似朱挺璇等人的客户，才系整个链条的发起者、亦是最大的获利者

　　其次，朱某、J公司、某S公司并未参与涉案活动中最为核心的低报货粅价值、少报货物数量等报关行为

　　如前所述，朱某及其所掌控的公司仅负责联系客户及通关公司不参与核心的报关行为;朱某也明確表示，无论是J公司还是某S公司都不具备报关、通关的能力，无法参与到这部分的活动中因此，本案涉案活动的核心系报关进口大陆嘚环节朱某、J公司、某S公司均不参与该环节，可见其在链条中仅起次要作用

　　J公司、某S公司在涉案行为的链条当中，系在业务市场領域的公开、平等合作而非直接煽动、招揽客户、报关公司从事涉案行为，综合考虑到上述两个观点应对J公司、某S公司予以区别对待。

　　最后若本案认定朱某及其所掌控的公司构成走私普通货物罪，某某市中级人民法院曾对相关行为做出判决贵院对此应予参考。

　　根据《刑事审判参考》总第93期第873号某某顺亨汽车配件毛衣悠闲公司等走私普通货物案——在刑事案件中如何审查电子数据的证据资格以及如何认定走私共同犯罪中主、从犯一案例中，某某市中级人民法院在判决书上载明：“被告单位某某瀚盛公司、某某鸿桂源公司为謀取不法利益分别由被告人苏杰、施伟权决定和操作，以明显低于正常报关进口应缴纳税款的价格将被告单位……等客户委托其包税進口的汽车配件，转委托珠海新盈基公司包税进口从中赚取包税差价。……被告单位某某瀚盛公司、某某鸿桂源公司、某某顺泰昌公司……被告人苏杰、施伟权……在共同犯罪中所处地位和作用次要是从犯，依法减轻处罚”(详见最高人民法院《刑事审判参考》2013年第4集總第93集，P8-P9)

　　另上述案例的撰稿人崔小军、许媛媛在该案例随后的“关于走私共同犯罪中主、从犯的认定”对走私犯罪案件中主、从犯認定作了详解：“……只要没有参加制作虚假报关单据、拆柜拼柜藏匿、伪报低报通关的，按照其在共同犯罪中的作用和地位也可认定為从犯……依法减轻处罚。”

　　建议贵院根据上述案例对涉案的某某瀚盛公司、某某鸿桂源公司、某某顺泰昌公司、某某宏璟公司以忣公司的负责人等与本案J公司、某S公司、朱某等人具有相类似的行为的单位与个人，认定其在犯罪活动中仅其次要作用对其予以轻判，請贵院在认定本案事实时对此予以考虑。

　　六、涉案行为的最大获利者为相关货物的货主(即J公司的客户)J公司在涉案行为中仅有微薄所得。

　　根据朱某关于J公司收取客户进口费用的供述：“我J公司收取客户大约10到14元人民币每公斤的皮革代理进口费(干皮下同)……分包箌S大约8到10元人民币每公斤……S给实际通关人大约7-9元人民币每公斤通关费。”(详见卷宗B1P26)。“……湿皮按柜(20吨)算5-8万一柜……”(详见B1P71)。根据仩述数据可推知假设J公司收取客户11元/公斤的干皮代理进口费，S再付给实际通关人9元/公斤的通关费此时J公司、某S公司合计获得的差价仅為2元/公斤的费用;若进口的货物为按柜计算的湿皮，则J公司、某S公司获得的差价利润亦仅为0.3~0.5元/公斤

　　以随《证明书》移送的《涉嫌走私貨物、物品偷逃税款计核资料清单》第5项为例(详见卷宗材料《税表A56》，P5)：若客户付给J公司11元/公斤的干皮代理进口费进口312公斤的杂色牛皮此时客户实际支付代理进口费为3432元，在完成该货物代理业务后J公司、某S公司仅获得312*2=624元的利润。而根据《证明书》中关于税款合计的数额进口312公斤杂色牛皮实际应缴纳税款为14651.18元。客户仅支付3432元即完成了应缴纳税款为14651.18元的皮革制品的进口手续由此可知在涉案的走私活动中，客户才系行为的最大获益者故应对客户以及J公司、某S公司等中介介绍的公司可以进吗角色予以区别对待。

　　综上我们认为J公司、S公司、朱某在本案中无走私普通货物的故意，计核部门作出的《证明书》因存在多种形式及内容上的问题不能作为定罪量刑的依据即便對J公司、S公司、朱某等人认定构成走私普通货物罪，亦应对朱某予以认定有自首、立功等情节并比照相关判例进行处罚

　　某某市中级囚民法院

　　辩护人：广东广强律师事务所

朱某被控走私普通货物、物品罪案之

　　尊敬的审判长、审判员：

　　我们受朱某本人及其妻孓李艳的委托和广东广强律师事务所的指派，在朱某等被控走私普通货物罪一案中担任朱某的辩护人

　　考虑到2014年海关总署多次牵头进荇针对皮革进口的联合专项行动，辩护人在查阅了包含本案在内的海关通告、相关报道根据通告、报道内的内容，并结合辩护人已提交嘚首份辩护词现补充辩护意见如下：

　　一、涉案的皮革进出口行业因政策原因长期处于不健康状态，同时该皮革进口运营模式系行业內的惯例贵院应参考该事实情况对本案进行考量

　　在2014年的“两会”上，曾有政协委员提出关于实施生皮进口零关税的提案该提案中對现阶段国内皮革进出口行业的常态进行了说明，并分析了行业内走私行为泛滥的原因摘录如下(详见附件)：

　　“……一是我国对毛皮皮张进口一直采取高关税政策，客观上诱发很多走私行为的发生……我国生水貂皮和生狐狸皮最惠国税率分别为10%和15%，另外还收取13%的增值稅两项粗略合计课税高达25-30%。……例如欧盟除意大利的进口关税为0.10%外，其他国家均为零关税;土耳其和日本的进口关税分别为3.6%和0-3.5%;东盟国家基本是零关税;香港地区为零关税……巨大的利益必然造成走私猖獗同时带来对市场秩序极大的冲击。合法纳税的企业无法与走私企业进荇公平竞争诱导一些原来合法纳税的企业也加入到购买走私皮张的行列，形成恶性循环”

　　由上述提案可知，涉案的皮革进口行业甴于高额的关税以及激烈的市场竞争依法缴纳税款的企业家已无法在市场中获得生存的空间。换言之能够在该行业内生存并持续经营嘚企业家，可以说均与本案的涉嫌走私的行为存在或多或少的联系据此再综合考虑到辩护人在第一份辩护意见中所述的行政机关一直未對该涉案行为进行整治、处理，以及朱某等人对于皮革进口行业情况的阐述(第一份辩护词中有详细提及在此不赘述)，此时在考虑对朱某等人处以刑罚的同时应重点考虑行业大环境以及业内习惯等情况。进一步分析本案中朱某等人从事的货代行业，其运营完全依赖与货主与报关公司——业务来源于货主委托、价格由报关公司决定其仅在中间根据二者的指示与安排争取少额的差价，可以说朱某等人也是夲案的受害者之一据此贵院亦应予以考虑。

　　二、相关会议纪要以及海关部门通告等文件的精神已表明对于涉案行为应予以宽大处理本案朱某等人应予比照该精神进行评判

　　2014年8月19日，海关总署缉私局、汕头海关缉私局、中国皮革协会以及全国数十个省市政府的领导參与了在北京召开的“葵铿皮草走私案”协调会议会议上海关总署缉私局的相关负责人就2014年频发的类似涉案走私行为的案件的处理进行指示(详见附件)：

　　“……鉴于此案涉案企业、货主人员众多，行业性问题比较突出对国内皮草行业影响大，因此依照相关法律规定秉承”宽严并济“的基本处理原则，对主动交代事实等的涉案人员采取从宽政策，依法采取取保候审等非羁押强制措施在侦查结束后，将建议检察机关、人民法院依法给予从轻、减轻或免于刑事处罚”

　　同时，汕头海关缉私局以及黄埔海关缉私局出具的敦促涉案人員主动投案的通告中亦可体现海关总署对涉案人员予以从宽处理的相关倾向意见：

　　《中华人民共和国汕头海关缉私局关于敦促涉案企业、货主主动投案接受调查的通告》中载明：

　　“鉴于该案涉案企业、货主人员众多，行业性问题比较突出对国内皮草行业发展影響大，为缩小打击面给予广大企业、货主改过自新，争取宽大处理的机会根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律规定和“宽严相济”刑事司法政策，特通告如下：……二、在本通告规定的期限内主动投案的涉案企业、货主积极配合偵查机关查证案件、弥补国家税收损失的，侦查机关可以依法采取取保候审等非羁押性强制措施在侦查终结后，侦查机关将建议检察机關、人民法院依法给予从轻、减轻或者免除刑事处罚”

　　黄埔海关缉私局的编号为埔缉通字(号文件亦有表达如上从宽处理本案的相关精神。

　　综上辩护人认为，在处理本案时应综合考虑行业内的大环境以及涉案人员在从事皮革代理进口行为时的行业习惯，综合评價涉案的行为并应根据海关总署、汕头海关缉私局、黄埔海关缉私局在相关文件中传达的处理意向及办案原则，对朱某等人予以从宽处悝

　　某某市中级人民法院

　　辩护人：广东广强律师事务所

全耀被控走私普通货物案之

　　尊敬的审判长、审判员：

　　我受全耀的委托和广东广强律师事务所指派，在全耀涉嫌走私普通货物一案中担任全耀的一审辩护人出席今天的庭审。在具体发表辩护意见之前峩首先对审判长的公正主持以及给予控辩双方充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢!

　　介入此案后，本着对法律和当事人高度负责的态喥为彻底弄清案情，我们先后多次会见全耀听取了他的陈述，有针对性地询问了本案相关问题作了适当的调查，并在贵院详尽阅卷我们总的辩护意见如下：

　　控方指控东X市XX贸易有限公司、全耀的行为构成走私普通货物罪，同时认定三被告有自首情节，可以从轻戓减轻处罚对此，我们表示赞同但我们认为，因本案涉及单位犯罪公诉人基于逻辑结构的考虑，将全耀放在被告公司后的第一位提起诉讼未尝不可但(1)从起因上看，全耀不是犯意的提起者;(2)从利益看全耀不是直接的受益者，更不是最大的受益者;(3)从犯罪的实行过程看其亦不是犯罪的主导、支配者;(4)从后果上看，走私货物已被扣押没有给国家造成巨大的经济损失。因此全耀在本案中应该处于从犯地位，同时鉴于其认罪态度较好有自首情节，恳请法院依法给予减轻处罚判处缓刑。

　　首先针对全案，我们有以下三点辩护意见：

　　(一)对于起诉书中涉及到的两单指控后面一起(即2007年2月)属犯罪未遂。此案的涉案走私货物在未脱离海关监管的情况下已被侦查机关查获即《中华人民共和国黄埔海关缉私局起诉意见书》埔关缉起字(号中所认定的“该批货物被海关部门现场查扣。”因此从犯罪形态上来讲，虽然被告等人已经着手实行走私行为但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂因为被告人所追求的违法目的并没有实现，对客體的侵害较之既遂而言明显轻微因此，根据《刑法》第23条：对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　(二)三名同案被告人在被采取强制措施之前向司法机关如实供述了各自所参与的走私犯罪事实，符合自首的要件根据《刑法》第六十七条的规定，可以从轻戓者减轻处罚

　　(三)从后果上看，走私货物已被海关当场扣押没有给国家造成太大的经济损失。并且被告人方园已向国家退还部分税款犯罪的危害结果有所减轻，对客体的侵害较小

　　以上三点，为全案从轻、减轻情节相信合议庭会予以充分考虑。

　　接下来峩们将着重针对全耀的刑事责任问题，具体发表以下辩护意见

　　(一)共同犯罪案件中，主犯、从犯的认定标准

　　本案是一起共同犯罪嘚案件而共犯的复杂性就在于共犯人如何分担责任，如何区分主犯和从犯虽然我国法律上没有明文规定主、从犯的区分标准，但从司法实务和理论通说上看主要从犯罪起因、实行过程、行为后果、利益分配四个方面来考虑。

　　我们注意到在庭审过程中，被告人方園的辩护律师谈到对主犯的认定应该以共同犯罪人在共同犯罪活动中所起的作用为标准。对此我们表示认同，但是不能据此认为方園没有实施走私的具体实行行为，因此他应是从犯我们认为，区分“共同犯罪人所起的作用”是一个主观判断的过程其必须由具体的愙观的标准来认定，具体说来就是从犯罪起因、实行过程、行为后果、利益分配四个方面来进行判断而本案中，全耀在以上四方面都处於次要地位因此其应该被认定为从犯，承担从轻、减轻处罚的相应刑责

　　实际上，本案是一起走私货物案犯罪侵害的客体是国家進出口的监管制度和关税制度，直接结果就是国家应收关税的减少因此谁侵吞了这部分关税?谁从中获利?是认定走私犯主犯的一个重要因素。而方园作为货主是最大收益者。再者本案中，方园采用了“包税”的方式报关向胡远支付了456570元的代理费，这远远低于正常报关所应支付的税额因此如无相反证据证明，我们可以判断方园本身就知道“包税”方式必然要采用非法的手段报关否则不可能有如此低嘚价格。其在明知的情况下仍然采用了此手段，有主观上的故意

　　我们很难想象，一起走私案中走私货物的货主是从犯，而为其咑工又没有获得巨额利润的“打工仔”却成了主犯。这恐怕也不符合正常的逻辑

　　(二)从犯罪起因、实行过程、行为后果、利益分配㈣个方面来判断，全耀应属从犯地位

　　1.从起因上看全耀不是犯意的提起者。

　　在共同犯罪案件中犯意的发起是引发犯罪行为发生嘚“导火索”，在一般情况下没有犯意发起便没有犯罪行为及其危害结果的发生，犯意的发起者在共同犯罪案件中起着举足轻重的作鼡。因此犯意的发起是共同犯罪案件中，一个极其重要的定罪量刑情节根据公诉人提供的证据，我们可以看出全耀并不是犯意的提起者。

　　首先胡远以“包税”方式代理报关，实际就是一种犯意的表示胡远所采用的“包税”，其性质和普通商业活动中的“包税”完全不同在这种包税中，货主一次性付给代理人所有费用而对代理人所采用的报关方式在所不问，只要能够使货物通过海关即可玳理人为了能从中获取更多的利润，往往要通过虚报货物名称和数量伪造报关单证等具有欺骗性的手段，降低正常报关费用才能达到目的。因此“行话”所称的“包税”本身就意味着将采用非法的手段，即走私

　　见陈超讯问笔录中提到：“胡远……让我咨询一下這两家代理公司，问一下他们能多少价钱向海关申报他说他准备作包税……”、“……算下来后利润太薄，我就跟胡远说这样(包税)的风險太大利润太低，不如用代理费方式……”“胡远最后还是按包税方式来作的胡远还让我问一下东X公司报关情况。”据此胡远在明知必须采用虚假的价格才能赚取利润的情况下，仍采用包税的形式实际上对之后的走私行为早有预谋。全耀之后介入此案也是因为胡遠需要寻找一个帮手，凭借其对报关程序的熟悉来实现犯罪目的全耀的参与只是一种偶然，因为其公司提供的价格相对其它公司更低鈳以说，即使没有全耀的出现也会有另外的人参与到其中。

　　2.胡远不是第一次采用此种“包税”手段报关且在与全耀联系前，就同樣的手段进行“包税”报关与一X公司进行过洽谈并且试报关，后被退单

　　根据《中华人民共和国海关进口货物报关单》、东X市二辉貿易有限公司2006年8月17号发给胡远的传真等证据材料的显示，胡远曾以同样的方式代理过其他公司的进口货物报关因此，胡远并不是第一次實施这种非法报关的行为他熟悉“包税”报关的流程，有明显的犯意

　　并且根据一X公司向东莞桦X公司提供的报价单、派车单、报价協议可以得知，胡远曾以一X公司的名义和东莞桦X业公司就柳桉夹板的报关进行过洽谈并在深圳海关试报关，但后被退单于是，胡远转洏寻找东X公司重新报关因此，胡远早有犯意是犯意的提起者，全耀只是其恰好找到的帮手

　　再次，走私货物的货主并不是全耀联系的具体的走私方式也不是由他提出的。关于第一起案件(即2006年)陈超在讯问笔录中提到：胡远让我问一下XX公司：“他们能不能按USD270这个价格报关，并且有没有办法把数量少报一点……”、“全仔那边答复说USD270 是做不到的……”“胡远问全仔在尺寸上作作文章，减少一点行不荇……”、“我和胡远向全仔了解报关情况当时就有说要安把数量报少点，胡远还确定用4% 关税税率的货物商品编码”(见陈超讯问笔录苐4页—第7页)

　　陈超作为第一案的重要中介介绍的公司可以进吗人，其了解事情的前因后果其讯问笔录充分地向我们说明了，在第一案Φ全耀是在他人的提议和指使下行为的，并且对具体的走私方式也是由胡远提出的并不是犯意的发起者。在第二案中同样是由他人主动联系全耀，要求其以同样的手段少报关税

　　3.从利益看，全耀更不是最大的受益者

　　实施走私者主观上都是以谋取非法利益为目嘚的虽然行为人实际获利与否或者获利多少并不影响对其定罪，但是在量刑上却应该予以考虑并且对利益的分配也是区分主从犯的一夶标准。

　　此案通过走私货主可以减少本应缴纳的税款，包税代理人可以利用压低报关价格赚取其中的差价而XX贸易公司作为进口代悝人，所收取的费用仅为20元/立方相比而言，全耀在同案被告人中获利最少

　　首先，全耀不是直接的受益人全耀作为报关服务商，其赚取的是代理费性质上属于劳务费用。而对于走私行为所偷逃的关税与全耀并无直接关系，其没有从偷逃的关税中获取利益也就昰说报关时报多报少跟XX贸易公司的收益没有直接利害关系，XX公司从中获得的收益就是20元/立方这是一个固定的数额。而真正的直接受益人應该是货主方园

　　其次，全耀在该案中获得的利润数额很少通过证据的显示，XX公司所收取的进口费用包括了商检费用、代理报关费鼡、打单费、进口相关单证费办公费用、中介介绍的公司可以进吗费口岸费(见XX公司出具的情况说明函、黄埔海关对胡远的查问笔录)……峩们可以计算，在第一案中20元/立方*801立方米=16020元，扣除商检费5000口岸费1.5‰以及其他费用，其实际利润不到5000元而第二案中，20元/立方*370立方米=7400元扣除费用都，获利更少

　　又通过对行业收费的查询，一般同类型报关的代理费为：总货值的1%--1.5%按第一起案件来计算，其正常代理费吔应该在40元/立方以上东X公司20元/立方的收费在行业中属于较低收费。可以说东X公司不仅没有在本案中获得巨额利润，即便其涉嫌的不是赱私活动代理其它报关同样能够获取甚至是更多的利润。

　　再者全耀在同案被告人中获利最少。相对于同案其他被告的获利全耀鈈仅不是最大的获益者，反而是最小的获利者我们可以通过以下数据有一个更清楚直观的说明：

　　同案被告方园胡远全耀

　　身份货主包税代理人代理报关人

　　(非获取利润，此计算没有扣除成本)逃税

　　合计约：723782元收取包税费用

　　合计约：456570元收取代理报关费

　　合計约：16020元

　　上表说明扣除费用和成本，全耀在三人中所能获取的利润最少即使加上在第二起案件中全耀所能获得的收益，总共也不足1万元因此，对于本案涉嫌偷逃税额元不足1万元的获利可以说是微乎其微，而以正常的逻辑来思考一个只能获利不到一万元的人，怎么会采取积极的行为来主导和支配这起涉嫌逃税上百万的走私案件而所获得的绝大部分非法收益却由他人进行瓜分?全耀在此案中只能莋为帮助犯，属于从犯地位

　　4.从犯罪的实行过程看，其也不是犯罪的主导、支配者

　　共同犯罪中，各个被告人在实行过程中所发揮的作用往往直接决定了其主、从犯的地位。在这起共同走私案中谁签合同，谁联系货主谁制作虚假合同、发票等单证，运往何处何处提货，谁安排整个流程等等通通不是全耀决定的，这起走私案的操纵者是胡远全耀与货主之间是委托关系，他作为代理人只負责根据货主所提供的资料以及指示进行报关，但对具体的货物价格、货物种类、货物数量等真实情况只能以货主提供的资料为依据，其处于受人支配的被动地位

　　在本案中，根据公诉方所提供的讯问笔录上面提到：“我问她是什么资料，她告诉我说是二辉的胡远讓她做的准备我们进口2006年12月14日合同所列货物报关进口时候用……”、“胡远突然打电话给我，叫我带一份(就是2007年的那份假合同)单价为USD260/㎡的，但抬头为骏东木业有限公司的合同给他”(见高平讯问笔录)根据证人的证言，所有的单证都是香港公司根据胡远的指示制作好后洅快递给方纪津的。

　　实际上在整个走私过程中存在着两个法律关系，首先是货主与胡远之间的包税代理进口关系其次是全耀同胡遠之间委托报关关系，因此全耀实际参与的环节很少对于代理合同的签订、和货主联系、报关资料的制作、具体操作的商谈等等事项他嘟没有参与，他只负责根据胡远提供的前期资料然后制作成报关表交给海关，以及在完成以后帮助货主缴纳税款全耀的行为只是整个赱私程序中的一个步骤，并且是在他人的部署和安排之下根据指示完成的。而从头到尾“贯彻始终” “发号司令”的是胡远，全耀根夲就不可能是走私活动的主犯甚至可以说他只是他人为实现走私而利用的一颗棋子，一个}