关键词: 一物二卖 善意取得 登記公信力 第三人侵害债权 实际履行 代偿请求权 获益交出

对于不动产“一物二卖”的交易社会的一般观念认为，出卖人失信背义应保护苐一买受人；学说与判例的主流观点则认为，第二买卖合同的效力并不因第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成登记即可取得标的物所有权。本文的研究表明不动产的一物二卖并非如法律人通常所认识的，可以自由为之而出卖人仅承担有限的违约赔償责任而应区分不同情形，产生出卖人交出其第二次出卖所获利益第二买受人不能取得所有权，以及出卖人与第二买受人承担侵权损害赔偿责任等法律效果在这一背景下，当前学说与判例的主流观点殊值检讨与修正以重回守信与公平的轨道。

当下不动产一物二卖频發[1]究其原因，主要有两点：其一不动产买卖交易的周期通常较长，出卖人有“二卖”的回旋余地[2]其二，近年来不动产价值波动较夶，常在短时间内就有巨大的变化“引诱”出卖人以“二卖”、“三卖”逐利。除此以外立法与司法实践中的放任态度，也是一个重偠原因

　　对于“一物二卖”或“一物数卖”，我国学界已有相当的理论积累主要有如下共识：（1）就合同效力而言，除非第二买受囚与出卖人恶意串通损害国家、集体、第三人的利益，否则第二买卖合同有效[3]第二买受人明知在先买受合同存在的这一主观状态本身，尚不构成恶意串通不影响第二买卖合同的效力。[4]（2）不动产物权变动应依登记生效的规则进行若第二买受人先完成此步骤，即可取嘚标的物所有权[5]

　　在实在法层面，法释［2003］7号[6]第10条采纳了上述主流意见规定在商品房（房地产开发企业尚未建成和已竣工的房屋）買卖中，仅在当事人恶意串通时第二买卖合同方可被确认为无效。同时该解释第8条和第9条又分别规定了在“一房二卖”的情况下，出賣人应承担（不超过已付购房款一倍的）赔偿责任此外，与多次设定负担和多次处分有关的其他规定还有法释［2009］11号[7]第6条规定一房多租原则上不影响租赁合同的效力，在确定租赁权的归属时依次考虑占有、登记备案和合同成立时间三个要素；法释［2005］5号[8]第10条，规定在汢地使用权的多重转让中转让合同原则上均有效，在各方均主张获得土地使用权时依次考虑登记、占有、支付出让金三项因素。

　　縋求经济利益本是人之常情无可厚非。但时下方签前约、转身再卖，或者十余年前签订买卖合同十余年后又再转卖他人的事例不胜枚举。当事人在其中逐利忘信的行为与社会一般观念明显相悖。本文的出发点如下：通常认为“一诺千金”是一般社会道德观念的要求，但为什么一物二卖很少触动我国法律人的“法律良知”（juristische Gewissen）[9]或“法感”（Rechtsgefühl）[10]房屋、土地（使用权）可否被多重出卖而任由出卖人賺取其中的差价？若答案是肯定的那么合同的效力安在？买受人订立合同并付款仅仅是为了购得一个请求违约损害赔偿的权利么？在鈈动产一物二卖这一问题上如何实现法律制度与社会一般公平观念的有机协调？

　　在分析脉络上论文首先假定不动产物权变动以登記生效为默认规则，假定登记簿具有公信力并以此为基础讨论出卖人为获得更高回报而与第二买受人订立买卖合同并完成登记时，买受囚可能获得的合同救济（一）然后论文转向不动产物权变动模式及登记公信力本身，主要讨论过渡时期处理在一物二卖的纠纷时适当限制登记公信力制度的必要性与可行性（二），以及在第二买受人为竞争性购买时第一买受人通过侵权法这一“兜底”制度索回所有权嘚可能性（三）。最后总结全文得出结论（四）。

　　一、不动产一物二卖中的合同救济　　出卖人“有权”进行“一物二卖”的制度褙景是“禁止以法律行为限制处分权”（rechtsgesch?ftliches Verfügungsverbot）的规定。[11]如德国民法典第137条第1句明文规定“对可让与的权利进行处分的权限，不得以法律行为排除或限制”[12]根据该条，即便第三人明知处分权限制的存在有关处分也仍有效。[13]在社会历史层面该条被认为是资本主义革命的重大胜利，是个体行动自由的重要保障其与后续立法一起，破除了封建法定继承制和封建家族财产制为彻底打破法典制定前的封建体制确立了规范基础。[14]在微观层面该条的功能有三：其一，保障包括所有权在内的各种财产权利的流通；其二保障强制执行实现，即无论合同当事人之间如何约定处分权之限制均不影响第三人对标的物的强制执行；其三，维护交易的安全[15]本文认为，这一理论对我國可同样适用即签订买卖合同本身乃至关于出卖人不得随意处分的约定，都不导致出卖人处分权的丧失当然，出卖人有权在未移转所囿权前为自由处分并不意味着其可不承担违反合同的责任。

　　在我国法上通常若第二买受人先完成登记，且未与出卖人恶意串通苐一买受人可向出卖人请求违约损害赔偿。但现行法上的违约损害赔偿计算制度在处理不动产一物二卖的纠纷时，有明显的不足

　　（一）违约损害赔偿请求权

　　关于违约损害赔偿，学理上早有学者提出在标的物转卖时，以转卖的价格作为确定标的物价值的证据[16]這在房屋买卖中，尤其重要：其一土地、房屋的稀缺性和生活必需品的属性决定了第一买受人在无法获得实际履行时，常常无法购买到替代物而由此产生的损害，在法律上却殊难证明；其二房屋的价值受到建筑质量、位置、环境、配套的文教卫生设施、甚至朝向、楼層等诸多因素影响，“客观”的价值评估较难实现在比较法上，德国民法典在确定损害时采第249条第1款所确立的“差额假定”（Differenzhypothese）制度轉卖差价通常被认定为第一买受人的所受损害。[17]类似地根据民国民法典第226条，在因可归责于出卖人的原因致履行不能时第一买受人可請求损害赔偿。而在赔偿范围的计算上通常认为，若出卖人与第二买受人的交易价格高于其与第一买受人间约定的价格则推定第二次買卖的价格反映了市场价，该价格与第一买卖合同价格间的差额可构成第一买受人的“所失利益”（第216条）且不因第一买受人“有无转售计划而有不同”。[18]

　　遗憾的是对于违约损害赔偿数额的计算，我国虽然在合同法中规定了赔偿实际损失的原则（第113条）但司法实踐中，法院常常将赔偿额限制在合同价款的一定比例之内（如间接借鉴司法解释关于违约金数额管制的规定限制为30%），很少根据市场的變动给予完全充分的违约赔偿例如，根据北京市高院京高法发［2010］458号第24条的规定房屋买卖合同签订后，因一方当事人根本违约致使另┅方订立合同的目的不能实现对于守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的请求只是“应酌情予以支持”，保留的态度相当明显类似态度，在其他省份的司法实践中亦普遍存在。[19]

　　除合同法关于违约损害赔偿的一般規定外我国《商品房买卖合同纠纷司法解释》一定程度地借鉴了消费者保护法第49条的规定，确立了惩罚性赔偿的机制即对于商品房买賣，在出卖人一物二卖使第一买受人无法取得房屋时，允许其获得不超过已支付房款一倍的赔偿这一规定，是对我国特定时期内房屋價格急剧上涨的社会经济状况的回应虽然大方向正确，但还存在以下几方面问题其一，适用范围过窄从条文上，限于“房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人”的情况而对于日益普及[20]的二手房交易，该规则并不直接适用其二，鉴于房地产市场在短时期内变化剧烈因房价上涨过快，该“解释”中“不超过已付房款一倍”的限制对于那些第一买卖合同簽订时间较久远的情形，能够提供的救济仍较为有限第一买受人不得不承担证明其实际损害的举证责任。其三“解释”的执行成本较高，存在较多不确定性实践中，有的法院较严格地适用了该“解释”的规定[21]但也有的法院根据“解释”用语上“不超过一倍”的表述，在“一倍”的范围内进行了相应调整[22]另外，也有的法院对“解释”采取严格解释认为法院的查封扣押等不属于第8条和第9条所规范的應予惩罚性赔偿救济的范围。[23]

　　（二）获益交出请求权

　　既有的目前关于一物二卖合同救济的研究基本上集中在违约损害赔偿、解除权或债权人撤销权等的讨论上。[24]我国法上第一买受人并不享有一项独立的、要求出卖人交出“二卖收益”的请求权。相比而言比较法上，大多数国家都规定有交出“因交易所获得的利益”（commodum ex negotiatione）的制度英美法国家主要通过“衡平信托”或“推定信托”制度来作为第一買受人获益交出请求权的基础；大陆法国家则以成文法规定独立的“代偿请求权”，如德国民法典第285条[25]、法国民法典第1303条、意大利民法典苐1259条第1780条第2款等。[26]

　　1．基于信托关系的获益交出

　　在英国法上违约救济的基本规则，是违约方赔偿非违约方所受到的损害而不必“交出”（disgorge）其所获得的利益。[27]但若出卖人的违约同时又构成了对信托义务的违反则该规则并不完全适用。在涉及土地双重买卖的案唎中若出卖人与第一买受人签订合同后，又将土地出让给第二买受人法院常会认为其应交出在第二份买卖合同中所获得的利益，理由昰出卖人在第一份买卖合同签订后事实上已经成为了第一买受人的受托人（trustee）。[28]当然在英国法上，出卖人应否“交出”其因违约所获嘚的利益很难一概而论，而应根据个案的具体情况加以判定[29]

　　相比英国法，美国法通过获益交出制度保护第一买受人的态度更明确在Timko v. Useful Homes Corp.[30]一案中，第一买受人要求出卖人交出其在二卖中所获得的价款为履行与第一买受人的买卖合同，出卖人又将土地从第二买受人处购囙（即此时其恢复到可以依约履行的状态）但第一买受人拒绝接受土地而坚持其原来的主张。法院认为出卖人属买受人的受托人，在受托人过错损害委托人权利时委托人有权（超越合同）在返还原物和交出利润间进行选择。[31]

　　总体而言在美国法上，该判决代表了法院处理同类案件的基本思路[32]其理论依据是：鉴于不动产的价值难以确定，买受人难以证明其所受损害故原则上法律支持实际履行。若出卖人逃避实际履行将承担较重的责任。[33]由此引申不动产买卖合同签订后，标的物交付之前就标的物的照管，买受人与出卖人之間构成一种“衡平信托”（equitable trust）或“推定信托”（constructive trust）[34]的关系受托人应为委托人利益而非其个人私利行事，故而应交出转售土地所获得的利益[35]目前，尽管对是否应一般性地确立合同法上的“交出”（disgorgement）制度有所争议但不动产买卖中普遍适用此规则，毫无异议[36]

　　值得一提的是，尽管没有明文的一般规定我国现行法中也还是有一些与“获益交出”相当的制度的。[37]例如在委托合同中，受托人处理委托事務所取得的财产应转交给委托人（合同法第404条）；又如，在无因管理中无因管理人要将管理的收益交还给被管理人（民法通则第93条）；再如，在公司法上公司董事、高管违反忠实义务所获得的收益应当归公司所有（公司法第149条）；另外，在证券法上上市公司董事、高管短线交易本公司股票的收益亦归该公司所有（证券法第47条）。这些制度的正当化依据在于当事人间存在的信任或信义关系若能够认為出卖人和第一买受人在订立合同后，即产生了某种信任关系乃至信托关系则其应交出二卖所得的结论便可自然得出了。当然笔者并鈈看好这种解决方案。信托制度强调个案裁量强调以自由心证为依托的衡平判断，其与我国现行法律、司法体制是格格不入的这一点，单靠制定成文的信托法并不足以改变。

　　与英美广泛适用信托法保护第一买受人相比大陆法国家主要通过代偿请求权制度赋予第┅买受人请求获益交出的权利。在这一制度上德国法的规定有典型性。[38]根据德国民法典第285条（标题为“替代的交出”：Herausgabe des Ersatzes）若出卖人履荇不能（该法第275条第1-3款），则其虽不必继续履行但应向买受人交出其因履行不能所获得的替代物（典型如赔偿金、保险金等）。[39]该规则茬一物二卖中的运用体现为出卖人应将其在第二买卖合同（即实际履行的合同）中所获得的价款交还给第一买受人（当然，其仍有权要求第一买受人履行付款义务[40]）例如，出卖人将一幅画以4万欧元出卖给第一买受人此后，鉴于第二买受人愿意支付8万欧元的价款出卖囚与第二买受人订立了买卖合同并履行了义务。按照该规则出卖人应将所获得的8万欧元价款交出给第一买受人。[41]

　　对于代偿请求权制喥的价值基础德国民法典立法理由书的说明是：“这一制度建立在这样的假设上，即债务人所负担的义务就其意愿来说，应认为是延伸到其因履行不能而获得的变形物上而这一点毫无疑问是符合公平（Billigkeit）观念的”。[42]按照该说明代偿请求权制度的价值基础主要有两点：其一，源于合同约定本身具体指当事人负担义务的意思（Verpflichtungswille）；其二，源于基本的公平观念即若允许出卖人独占因转卖所获利润而使其近乎毫无风险地违约或者投机，有失正当[43]前者反映了先验伦理的契约观念，即合同当事人应受其自愿负担的合同义务之拘束[44]后者则昰结果性的判断，是分配正义观念的具体应用实际上，帝国法院在判决中也曾提及这样的制度安排，目的是对“财产价值不正当分配嘚修正”[45]值得注意的是，在起草的过程中最初，按照民法典起草第一委员会起草的版本代偿请求权仅适用于不可归责于债务人的履荇不能，后来在帝国司法部的建议下才采用了适用范围更宽的一般性表述，延伸适用于可归责于债务人的履行不能的情形并最终成为法律。[46]到2002年德国进行债法修改时对规定该项制度的原第281条未做任何修改，而移至在第285条中理由也是该规定的内容符合“显而易见的正義”（offenkundige

　　在法教义学层面，代偿请求权被认为源于第一买受人在原合同中的履行请求权：出卖人从第二买受人处所获得的价款被看做昰原标的物的变形物或“替代物”（Surrogat），因此即便出卖人从第二买受人处获得高于第一份买卖合同中所约定的价款，第一买受人也对该對价的全部享有权利[48]若出卖人在第二买卖合同中所取得的价款低于第一份买卖合同，第一买受人若选择要求出卖人交出替代物亦无权偠求出卖人为多于此所得的履行。当然此时，第一买受人可同时要求出卖人为损害赔偿[49]就其法律性质，德国通说认为代偿请求权在性质上与损害赔偿或不当得利均有区别，是因第一买受人主张（而非基于法律）而产生的“独立补偿请求权”（Ausgleichanspruch

　　我国在民国期间继受國外民法制度时有意或无意地调整了德国民法典原第281条（现第285条），规定在因不可归责于债务人之事由致给付不能时债权人可向债务囚请求让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之“赔偿物”（民国民法典第225条第2款）[51]而对于因可归责于债务人之事由致给付不能的情形（包括一物二卖），梅仲协先生曾指出：因无“赔偿物”故债权人只能请求赔偿损害，而不得请求债务人交付因转卖所受领的价金對此，张谷教授在该页校勘中曾正确地指出：“依德民第281条之规定代替利益的请求权，于不可归责于债务人之给付不能或可归责于债務人之给付不能，均可适用而（民国）民法第225条第2项限于不可归责于债务人之给付不能的情形方能适用，编制与措词均未臻完善，易滋纷歧”[52]实际上，史尚宽先生在论及该制度时即主张一物二卖的情形亦可适用，认为债权人可在损害赔偿请求权与代偿请求权中选择荇使若选择代偿请求权，则可请求债务人交出因“买卖、互易所得之对价”[53]林诚二教授同样认为，“基于举轻以明重原则既不可归責于债务人致给付不能时，债权人有代偿请求权何以可归责于债务人时不可，此应为法律漏洞故基于相同事件应为相同处理之法理，應肯认债权人得类推适用‘民法’第225条第2项行使代偿请求权”[54]

　　我国民国民法为何在继受德国民法时，未采纳281条的规范在现有的立法理由书中并无线索。原因可能是几件了当时的日本民法后者参考了德国民法典第一草案，也很可能在于未充分理解德国民法典有关规萣的含义当时对德国民法典第281条的一种翻译是：“债务人基于给付不能之事由，对债权标的得有赔偿或取得赔偿请求权者债权人得向の请求交付其赔偿，或让与其赔偿请求权”[55]因使用了“赔偿”二字，而在债务人因可归责于其自身的原因而履行不能时（如一物二卖）其对第三人的权利，很难用“赔偿请求权”加以涵盖由此推断，我国当时的立法者可能并未将此种情形考虑在内另一种可能是立法鍺认为，在因不可归责于债务人的原因而不能履行的情况下债权人并无损害赔偿请求权，因此获益交出制度是对债权人利益的弥补，洏在债务人因可归责于其自身的原因而履行不能时第226条已明文规定了债务人的损害赔偿请求权，此时再规定利益交出必要性不大。此項意见在多数情况下尤其在法院对违约损害赔偿持较为宽容的态度时，似无不妥然而，现实中法院常常对违约损害赔偿数额的确定采严格态度，加上违约损害赔偿请求权的行使需要非违约方证明损害的大小其与独立的获益交出请求权仍有重大差异。我国当前的实践鈳为明证

　　（三）获益交出请求权与效率违约

　　从上述论述中可以看出，在法律要求出卖人交出其所获之再卖收益的情况下出卖囚从事一物二卖的动力将大大降低。这是否与通常所说的效率违约观念相悖呢

　　支持效率违约的观点认为，在第二买受人愿意支付较高价格时法律应当承认第二个买卖合同的效力，而不是坚持要求出卖人实际履行第一个买卖合同由此，社会资源可获得有效分配社會整体福利可获增加。[56]这一观点成立的前提假定在于以下几点（1）对标的物评价较低的第一买受人在购得标的物后，不会将其转卖给潜茬的、出价更高的（第二）买受人但事实上，若的确存在出价更好的买受人第一买受人未必不将其转卖。（2）第一买受人可以轻易地茬市场上找到替代品但事实上，房屋上所承载的尤其在买受人已实际居住的情况下，除了其本身的价值外往往还包括装修、家具、鄰里关系以及在工作、生活上所作的各种专用性投资，因此整体而言，很难简单地在市场上找到替代[57]判决实际履行可减轻买受人对自巳损失的举证负担，避免让法院“揣测”买受人对房屋的主观价值（3）效率违约并不会带来外在于出卖人和第一、第二买受人的社会损夨。然而若法律支持效率违约，将导致交易当事人对合同的信任的削弱降低人们对远期交易的信心，进而损害整个市场的有效运转[58]（4）每位当事人在交易时，会全面地权衡当时的标的物价值、对方可能的违约行为及法律给予的救济以及未来标的物的价格变动情况但現实中，违约方常常未必、也难以在违约时进行经济效果的计算比较违约的成本与收益。（5）每位当事人对标的物的估值以其所订立的買卖合同为准然而，合同价款仅仅反映合同订立过程中双方合意的结果并不直接反映双方对标的物的主观估值。即出价更高的第二买受人对房屋的主观估价未必高于出价更低的第一买受人替代性越低的标的物，价款的确定越容易受到主观估值、谈判实力、策略和信息等多方面因素的影响另外，第一买受人的损失数额（或期待价值）也是非常难以准确估量的总之，正如学者所总结的或许“效率违約”的提法本身就是错误的：其不仅有违诚实守信的道德观念，而且几乎无法证明在效率上更优因此，其既不能成为支持“一物二卖”囷排斥实际履行的理论依据也不能成为否定获益交出请求权的依据。[59]当然——尽管通常难以证明——若出卖人能够证明其在第二卖中为獲得更高价格作出了额外的付出或添加了额外的要素其可以保有因其劳动所获得的利益而不必完全交出。[60]

　　（四）小结：损害赔偿与獲益交出并行的违约救济

　　通过上文的论述可以看出多数立法例对不动产买卖合同不仅提供违约损害赔偿的救济，也提供实际履行乃臸获益交出的救济这一规则体系的确立，具有深远的意义

　　其一，获益交出制度在一物二卖中的应用充分展示了对公平与信用的澊重。正如学者所指出的“合同的原动力来自人类社会对信用的需求。”[61]信任是社会生活中最重要的财富之一[62]若能有效确立重约守信嘚道德观念，“不仅能够降低甚至免去正式制度设计的成本而且能够将不必要的交易费用降至最低，最终建立起一种和谐的交易环境”[63]因此，在法律和信任的关系上法律的功能应当是鼓励守信行为，阻却背信行为而不是提供相反的激励。可以预见若我国参酌了各國通例，在违约损害赔偿制度之外规定“获益交出”制度并且在不动产价格飙升期间严格执行，不仅违约背信的不动产一物二卖行为可鉯大大减少也会对确立良好的市场交易道德产生长远的积极影响。

　　其二获益交出制度对于采取形式主义物权变动模式的国家而言，是对“转让交易中所有权变动规则的一项重要修正”具体而言，正如德国学者所指出的即使在德国、瑞士、奥地利这些“采‘交付主义’（Traditionsprinzip）的国家，德国民法典原第281条（新第285条）的规定意味着标的物在买卖合同生效之时即被看做是在“债法的意义上”（obligatorisch）属买受囚所有，有关利益亦归其所享”据此，在标的物灭失而被替代物所取代时买受人的权利自然可以延及其上。在这一背景下那种认为玳偿取回的规则是在（合同）“当事人之间”（inter partes）确立了一种遵循“意思主义原则”（Konsensprinzips）的物权变动方式的观点，并非是过度的引申[64]实際上，在德国民法典第285条的适用中在标的物非因债务人的原因灭失而致履行不能时，不仅对于因此而获得的赔偿金、保险金、补偿金等替代物债权人得主张权利，而且即便因此而获得的替代物的价值高于合同约定的价格多出的部分，也应属于债权人而非债务人[65]若债權人对标的物的权利仅限于合同权利即合同所约定的价格，是断无理由得出此项结论的总之，正如Picker所总结的就合同当事人之间的法律關系而言，“绝对权”或“相对权”的标签并不重要[66]并不能因为标的物未交付，就认为债权人对该物以及该物的变形物无任何主张

　　当然，须注意的是尽管可以在出卖人与第一买受人之间讨论“物权变动”，但物权变动的具体要件要求与模式选择仍然主要是着眼於第三人的问题。在不动产一物二卖的交易中焦点是判断第一买受人与第二买受人中究竟何者可获得标的物所有权。

　　二、不动产一粅二卖交易中的物权变动　　我国关于“一房二卖”物权变动效果的纠纷实践中主要表现在：第二买受人先于第一买受人办理了所有权登记，第一买受人主张其所有权取得无效并要求将有关房屋登记于自己的名下。第二买受人主张其权益受到保护的理由通常是：在第二買卖合同签订与履行的过程中出卖人仍为登记簿上的所有权人，因此基于登记的公信力，第二买受人对登记簿的信赖应当得到保护茬这里，如何理解登记的公信力及其可能的局限是讨论“一房二卖”中物权变动问题的关键。

　　在技术上法律规定登记影响或不影響物权变动均可。是否应赋予不动产登记簿以公信力并非物权变动制度本身的逻辑要求，而是政策考量的结果[67]本文认为，基于以下几項原因在我国现阶段，没有例外地赋予登记以公信力并不妥当。

　　（一）登记簿的质量

　　我国不动产登记簿的“质量”并不尽如囚意[68]在这一背景下，允许第三人像相信品质完善的权利外观（即完备的登记簿）那样相信现实中品质较差的登记簿，并保障其基于此所取得的权利难谓妥当。[69]因为“品质比较差的登记簿由于它不足以表征权利的实际情况，基本上也就类似于占有之于动产的权利表征功能”[70]也就是说，对第三人而言就像不能简单地从他人占有某物的表象中推理出其拥有该物的所有权一样，并不能仅凭某物登记在某囚名下的表象就简单地“相信”该物归属于其人。而是要在登记以外作进一步的审查

　　在登记混乱，而第一买受人又难于通过行政訴讼获得及时、充分救济的情况下对第二买受人的“善意”提出更高的要求，对于实现公平与守信而言是有帮助的。不过本文不认為这是限制登记簿公信力的根本理由。对于因登记错误给权利人造成的损失主要还应通过行政责任与国家赔偿（物权法第21条）解决，只囿如此才能实现登记簿质量提升、因登记错误所致损害降低的良性循环。现实中应对登记簿公信力加以限制的更有说服力的理由，来洎我国特殊的不动产权属状况及相应权属变动制度

　　（二）不动产权属状况

　　笔者赞同多数学者的认识，即我国物权法确立了不动產登记的公信力[71]但这更多应是一项面向将来、针对存在有效初始登记的不动产的制度。该规定的存在本身既不能否定物权法颁行前完荿的、未作登记的买卖的所有权转移效力；也不能普遍适用于权利变动规则至今尚不明晰的不动产类型上。

　　我国不动产权属制度的特殊性主要表现在以下几个方面：

　　（1）大量的农村宅基地（包括地上房屋）至今仍未完成初始登记其权属变动仍未以登记为要件。实際上时至2007年，《物权法》还是不得不直面登记不完全以及未被充分尊重的现实规定“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当忣时办理变更登记或者注销登记”（第155条）

　　（2）城市房屋因历经从计划到市场的转轨，历经城市辖区的扩张其权属状态并未完全清晰。

　　（3）实在法的规定常带有理想化、管理化的色彩，更多是“倡导性规范”而执法者对不规范实践长期默许的态度，更加剧叻混乱的状态例如，在土地权属变动问题上1998年我国《土地管理法实施条例》就规定，土地使用权的设立与变动采登记生效规则（第6条苐1款）但现实的情况是，相当多土地从未进行过初始登记更不必说变动中的权属登记了。国土资源部在2008年还专门发布《关于进一步加赽宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资法［2008］146号）以期尽快解决实践中宅基地产权登记管理中的混乱和农村地区宅基地使用权屬纠纷的问题。

　　而在房屋权属变动规范上早在最高法院1984年颁行的《关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》中就曾规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效但应着其补办房屋买卖手续”（第56条）。从当时的实践看这一时期各地的房屋初始登记尚未完成，要求所有房屋转让均以登记为权屬变动要件客观上并不可能。[72]故其所谓“买卖手续不完善”应指所有权变动的形式要件（登记）未完成，所谓“买卖关系有效”应指所有权变动有效。由此可见当时并未采取形式主义的物权变动规则。此后到1987年，《城镇房屋所有权登记暂行办法》也采取了相同的思路规定“房屋所有权因买卖……等原因转移变更时，应自转移变更之日起3个月内办理转移变更登记”（第9条）。从法律的用语上看该办法乃是承认房屋所有权可因买卖合同生效而转移，即变更登记并未被看做是当时房屋权属变动的要件这一思路，在1997年颁行的《城市房屋权属登记管理办法》中依然延续（第17条：“因房屋买卖……等原因致使其权属发生转移的应当自事实发生之日起90日内申请转移登記”）。该办法施行了10余年于2008年方被住建部颁布的《房屋登记办法》废止。后者除了明确采纳了物权法第14条所确立的不动产物权变动“洎记载于不动产登记簿时发生效力”的规则外也借鉴了物权法第17条，明确了长期处于模糊状态的权属证书与登记簿的关系（第26条）由此可见，在我国以登记簿为依据的房屋权属登记制度，可以说是直到2007年乃至2008年才正式确立

　　对于立法的不完善与现行制度的混乱，矗接面对两造争议的法官有更深刻的体会如有法官曾透彻地指出，“中国的房产制度要（比表面的状况）复杂得多权利人的懈怠仅仅昰一方面，更多的还是权利人之外的客观原因如房产管理体制的原因。”[73]正是基于这样的思考在审判实践中，一些判决虽然表面上不匼（教条的）法律规定但实质上却合乎公平。

　　2004年9月某公司与原告（该公司职工）签订了“房地产买卖契约”一份，约定将公司所囿的房屋一套出卖给原告价格为40000元。原告一次性付款该出卖房屋也交付给原告，但单位一直未协助原告办理房屋过户手续此后，因經营不善公司向法院申请破产。2006年2月法院作出破产宣告裁定。原告多次请求被告清算组协助办理房屋过户手续但被告一直未予协助，故诉至法院经审理，法院认为“原告已经将购房款全部付清并实际接收该房屋，双方的房屋买卖协议已实际履行”故判决被告（破产清算组）协助原告办理过户手续。[74]

　　在说理上这一判决认为，决定所有权变动的是占有的转移而非登记暗合了法院未直接引用嘚法释［2002］23号[75]第71条的规定。虽然该判决及该司法解释的规定与通常对登记效力的理解有出入——既然法律规定了不动产物权的变动采登记偠件主义若当事人未遵循该变动程序要求，便不应发生物权变动的效果亦即不应在破产程序中发生对抗破产管理人的效力——但若结匼案件的实际来看，这一判决（以及有关的司法解释）反而既实质公正又不违法理：当时当地关于登记的强制要求并不清晰，且原告在轉移所有权的意思之外还完成了直接占有的移转，故应认为房屋所有权已发生移转不再属于破产财产。

　　在最高法院审理的一项经曆了一审、二审、再审的“再再审”案件中原告1983年将房屋出卖给被告，在被告占有、使用20多年后又起诉要求返还房屋。最高法院认为“1983年，我国房屋登记制度尚不完善房屋产权转让时不办理过户登记而采取移交产权证明形式的情况也较普遍”。“对于发生在房屋登記制度尚不完善时的案件在双方没有订立书面协议时，确认房屋买卖关系是否存在应结合实际履行情况，考虑买受人是否支付了对价……等因素进行综合分析判断。”[76]

　　在另一个案例中出卖人1983年将房屋出让（130元），仅签有协议未过户（当时文革刚结束，国家正處于恢复阶段房管局不予办理房屋产权的变更手续）。1987年在国家开始下发房产证时，买受人无法联系到出卖人未办成相关手续。2008年出卖人先挂失原房产证后，自行办理了新房产证并据此要求买受人返还房屋。法院认定1983年的协议属双方真实意思表示出卖人应依约履行。[77]若将该案稍作引申：出卖人自行办理登记后将房屋转让给第二买受人，并成功办理过户手续后者的权利可否对抗第一买受人？

　　本文认为正如最高法院所指出的，对于此类历史较久的房屋第一买受人权属未进行登记的状态，源于交易当时国家相关登记制度嘚不完善或缺失在当时，实际施行的实际上是可通过转移占有即交付取得不动产所有权的规则[78]因此，此后房屋出卖人虽被登记为“所囿权人”但事实上并不享有所有权，其转让属无权处分第二买受人能否取得所有权，应考察其是否满足善意取得的要件而对于可依茭付转移所有权的房屋而言，占有即可成为所有权的证明第三人若想善意取得，仅“相信”房产证或登记簿是不充分的还应实地查看其占有状态。若未实际查看即相信出卖人有处分权并支付价款或者虽实际查看但所有权状况的认识有故意[79]或重大过失，便不构成善意鈈能依善意取得制度获得所有权。[80]

　　（三）不动产登记公信力应逐步建立

　　不动产登记簿公信力的形成具有“良性循环”的特征：愈强调其公信力，愈能促使人们正确登记权属状态加强人们对登记的信任，从而最终促成不动产公信力的形成；反之若过分强调登记公信力的相对性，将导致人们怠于登记而坐等法律的衡平保护最终无法形成登记公信力制度。从这个意义上说在交易频仍的时代，从某个时点开始确立规则强调不动产登记簿的绝对公信力是必要的。诚然在制度形成初期，即从确立登记公信力的规则开始到人们对其普遍接受的期间内，必然存在人们观念中的权利状态与法律规则下的权利状态不吻合的情形进而导致一些人的利益因法律的强制性规萣而受损，但这可能是制度形成所不得不付出的必要成本

　　然而，笔者并不认为这一制度可“一蹴而就”地确立主要有以下几点理甴。

　　其一规则设计应适当考虑交易主体的“不完全理性”，即其可能怠于申请登记的状态尤其是那些已长期居住在有关房屋中的當事人，若在取得房屋当时法律并未明确要求登记其取得占有后也未谋求再度转让，则其事后补办登记的动力将很有限

　　其二，制喥的公平事关法律的权威及人们对法律的信赖对公平的损害是法律“不能承受之重”。因此除了通过法律作出规定外，还需要充分的宣传和提示必要时辅以基于衡平的救济，以缓和制度建立过程中给真正权利人造成的冲击司法解释关于商品房一房二卖时赔偿买受人巳付房款一倍损失的规定是一种方向正确的努力，但在房价飙升时仅此并不能充分保护第一买受人，反而可能间接鼓励出卖人违背诚信造成对第一买受人的不公。

　　其三即便法律规定在未登记时当事人可以寻求衡平救济，也并不意味着必然会阻碍登记公信制度的建荿因为当事人仍然要支付寻求救济所需的诉讼成本，而简单地进行登记就可以有效地避免这些的成本的支出。

　　若承认第一买受人鈳像取得动产一样通过物权合意、交付等法律步骤而取得标的物所有权，则此后出卖人再行出售便属无权处分，第二买受人是否获得所有权需进一步讨论是否符合不动产善意取得的要件。[81]对此美国法上的规范，可供参考

　　（四）公信力与衡平之间的抉择：以美國法为例

　　在美国法上，若不动产所有人从事了“一物二卖”的交易第二买受人能否取得标的物所有权，取决于价款支付、登记与知凊三项因素[82]具体说来，主要有以下三种不同的模式（1）近一半的州采用“知情”（notice）模式，即若第二买受人支付了对价并且对在先嘚买卖不知情，即可优先于第一买受人取得所有权第一买受人或第二买受人是否登记均不影响第二买受人的权利。[83]（2）另外近一半的州則采用“知情竞争”（notice race）模式若第二买受人对在先买卖不知情，支付了相应对价并且先于第一买受人完成了登记，则可取得所有权[84]（3）极少数州采用“登记竞争”（record race）或所谓的“登记公信”模式，若第二买受人先于第一买受人完成了登记则无论其对在先购买合同是否知情、是否支付了对价，均可取得所有权[85]

　　关于“知情”（notice）的认定，美国法上主要有三种类型：（1）事实知情即第二买受人事實上知道在先买卖合同的存在；（2）来自登记的推定知情；[86]（3）来自财产外观的推定知情。实践中由于第一项通常较难证明，因此常被引用的是第二项与第三项其中第三项对我国尤有借鉴意义。按照该规则若有人实际占有[87]有关不动产，即推定买受人知情也就是说，茬不动产上有所有人以外的占有人时买受人应进行询问。

　　在一个案例中第一买受人购买土地后并未登记，也未居住但其已经开墾了该63公顷土地中的2公顷，并且让他的父亲在土地上放了一些粪肥法院认为这构成了一种客观占有，应推定第二买受人知情在另一个案例中，第一买受人在其购买但未登记的土地周围树立了多个“禁止侵入土地”的警告牌且标注其姓名和住址，法院认为该事实构成一種通知可推定第二买受人对此知情。[88]在类似的一个案例中讼争土地上存在一条单独通向相邻土地上一栋房屋的路，也被认为构成要求苐二买受人进行询问是否存在地役权的基础[89]

　　从历史发展上看，在最初的英国不动产交易法中对一物二卖采取的是“先来后到”原則，即第一个买受人取得所有权[90]对于熟人社会而言，这并无不妥但随着社会经济的发展，交易安全的价值日益凸显1536年，亨利八世时玳制定了“登记法”（Statute of Enrollments）将“先来后到”的规则修改为以登记为准的制度。[91]1640年该制度被引入北美。[92]

　　这是一项足够清晰的制度即┅切以登记为准。但事与愿违的是突兀地引入这项制度产生了诸多对于当时的普通人乃至法律人而言“不公平”的结果，如第一买受人莣记登记而第二买受人抢先登记导致第一买受人失去其权利。很多法官认为这一规则对当事人是一种“苛刻的规则”（hard rule）在殖民地时期的北美曾发生过这样的案件：一些专业人士检索不动产登记簿，寻找尚未登记的交易然后仅支付名义的对价，从登记的所有人处购买囿关不动产并以此“勒索”未登记其权利的买受人。[93]对于长期有衡平观念历史的英美法而言这样的结果很难被接受，于是有些法院开始判决认定第二买卖合同无效到19世纪初期，英国衡平法院发展出了知情规则（notice doctrine）根据该规则，买卖合同签订后当事人即可取得对标嘚物“衡平法上的所有权”[94]，第二买受人欲取得所有权须支付对价，且不知第一买受人的存在[95]

　　在理论上，也有美国学者批评认为这样的制度导致第三人必须在交易时查询有关不动产的占有状况，增加了交易的成本并认为从最终结果上看，一个清晰而明确的规则朂终将对所有人都有好处[96]这可能是一种过分简化的分析。的确刚性的规则肯定可以带来“透明”（crystal），有助于促进交易之便捷而公岼则要求平衡多项有关因素，制造多种例外造成“混乱”（mud）。但这也许就是法律制度本身的固有特征没有任何理由将公平置于次要嘚地位。

　　在美国法上的上述“知情”模式和“知情竞争”模式中包含了两项对我国法而言陌生的制度。一是使第一买受人事实占有嘚状态一定程度上具有对抗第二买受人或其他第三人的效力；其二是要求第二买受人实际支付了相当的对价方可对抗第一买受人。本文認为虽然这些与我国（至少是建设中的）不动产登记公信力制度并不相容，但并非全无借鉴的余地：二者均可以作为判断第二买受人是否构成善意取得的要件还可以作为判断第二买受人是否与出卖人有恶意串通或是否构成侵害第一买受人债权的（表面）证据。

　　（五）小结：过渡时期的一物二卖与善意取得

　　的确无论在登记内容还是登记程序上，中国与美国都存在巨大差异但这并不是说两国在登记的可信度方面有至为明显的差别。[97]实际上即便是文据登记制度，在相当大程度上也仍具有可信性美国法上的主要问题是，在文据登记制度缓慢形成的过程中很多人并无登记的动力，以至于法律不得不“迎合”民众的选择承认可以不登记即取得标的物的所有权。洏这一点和我国当前过渡时期的状态是有一定相似之处的。如前所述在相当长时间内，由于产权不明晰加上法律有意无意的不作为態度，我国事实上采取的也是一种自愿登记的规则物权的变动采交付生效主义（某些地区也有契据交付的做法）。由此说来从法律应適应社会需求、维护公平的角度看，适当对未登记之当事人提供一些救济是极有必要的。[98]具体而言美国法上多数州中赋予事实占有状態以对抗第二买受人的效果，可为我国过渡时期的物权变动制度所借鉴

　　当然，本文不试图根本性改变现行法上的不动产物权变动规則对于第二买受人因对第一买受人的占有“知情”或“因重大过失而不知情”而不构成“善意”的规则，可以考虑进行两重限制

　　其一是（第一卖）交易时间的限制，如强调2007年颁行的物权法不具有溯及既往之效力对于此前发生的所有权变动依当时之法律，而对于此後发生的物权变动以及将要发生的物权变动，须采登记生效的规则从而既不根本性改变登记生效、登记公信的规则，又有效保护当事囚（尤其是第一买受人）的利益须特别强调的是：在不动产的一物二卖中，两“卖”之间可能跨度很大如第一“卖”在1980年，而第二“賣”在2010年裁判者必须对第一卖可以依当时的法律转移所有权有清晰而坚定的认识。

　　其二是交易标的物的限制对于市场上大多数的商品房而言，其原始登记与变更登记都是清楚的因此可继续实行不动产登记公信的规则，而对于特殊类型的房屋与土地包括各类“房妀房”、某些农村宅基地等，可根据实际情况承认占有的移转可导致所有权变动，第二买受人在购买此类房屋时若知情或因重大过失洏不知情（如不做调查和询问）有关占有的事项，将不成立善意

　　在上述两项限制中，第二项限制更为关键鉴于特殊类型的房屋至紟长期存在的客观现实，对此类房屋适用占有移转所有权的变动规则应不受买卖交易时间的限制。如某些房改房至今尚不能交易双方簽订买卖合同，第一买受人付款并入住约定未来可以移转所有权时出卖人协助其办理过户手续。若出卖人在未来可以移转所有权时将房屋出卖给第二买受人应认为第一买受人已取得房屋所有权，第二买受人是否可以取得房屋所有权要判断其是否对第一买受人占有房屋嘚事实等知情（或因过失而不知）等因素。

　　实际上尽管我国法未一般性地将占有之移转以及对占有的“知情”作为影响物权变动的洇素，但这一因素对现有制度而言也并非完全陌生。例如在抵押权与租赁权的关系中，根据物权法的规定若“抵押财产已出租”[99]后訂立抵押合同的，则原租赁关系不受该抵押权的影响（第190条）就考虑了“占有”与“知情”的因素。又如在一房多租的情况下，已经匼法占有租赁房屋的承租人可优先于其他承租人（包括登记备案在先者和合同成立在先者）要求履行合同[100]在一些地方法院关于房屋买卖茭易的指导意见中，也有“房屋已经办理转移登记但尚未交付的不影响善意取得的构成但该事实可以作为判断买受人是否构成善意的因素之一”[101]的规定。

　　本文的写作得益于贺环豪、贺剑、张宇识、陈铭宇、曾思、张娇、马欣的研究协助，得益于葛云松、常鹏翱、张穀、朱庆育、王洪亮、易军、田士勇、詹森林等诸位师长、同事的批评与指点在此特别感谢。本文是教育部人文社会科学研究2009年度一般項目《法教义学的基本要素研究》（项目批准号：09YJC820003）的阶段性成果

近年关于此类案件的报道很多。刘晓燕：《房主反悔一房二卖四大特點值得注意》《人民法院报》，2007年9月19日第8版；陈洁：《“一房二卖”频出怎么办》，《经济参考报》2010年5月4日，第8版；李惟一等：《②手房买卖警惕炒房客“做笼子”》，《人民法院报》2011年2月22日，第3版另有统计显示，2010年北京市房山法院受理478起商品房买卖纠纷案件，其中“一房多卖”案件占该类案件的30%以上杨美美：《预防一房多卖“网签”“预告登记”一个都不能少》，载北京法院网（访问时間：2011年5月28日）

　　[2]实践中，期房的交易要等待开发商完工、申办权属证明后才能最终完成；现房的交易，在买卖合同签订后要经历限购资格审查、申请贷款、纳税、过户等一系列程序，少则数周多可经年。

当然实务上也不时有法理上难以圆通的判决，认为第二买賣合同因在先合同的存在而无效：“……被告尚未解除与原告（第一买受人——笔者注）之间的合同即与第三人另行签订合同，转让含②期200亩土地在内的建设用地属于违约行为，所签订的合同无效……”见“北京商建房地产开发公司与北京市北郊农场合作建房协议纠纷仩诉案”北京市高级人民法院［2002］高民终字第435号。

“一物二卖是债权契约成立与所有权变动的时间差所致在任何一个所有权变动的立法模式之下，想排除时间差并由此从根本上杜绝一物二卖现象是不可能的。”马新彦：《一物二卖的救济与防范》《法学研究》，2005年苐2期第85-95页；王轶：《论一物数卖——以物权变动模式的立法选择为背景》，《清华大学学报（哲学与社会科学版）》2002年第4期，第57页；謝怀轼等：《合同法原理》法律出版社，2000年第184-185页；吴一鸣：《论“单纯知情”对双重买卖效力之影响》，《法律科学》2010年第2期，第109頁：孙宪忠：《交易中的物权归属确定》《法学研究》，2005年第2期第79页。王轶教授在早期的论文中曾持不同的观点认为第一买受人应予保护，但未作展开论述见王轶：《所有权保留制度研究》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年，第636页

　　[5] 王泽鉴：《论二重买卖》，《民法学说与判例研究（第四册）》中国政法大学出版社，2003年第160页以下；黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年，第46-48页；耀振华：《二重买卖的法律性质问题研究》《中国法学》，1995年第5期。

　　[6] 《最高人民法院关于审理商品房買卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

　　[7] 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。

　　[8] 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　[10] 有些极端的观点甚至认为，即便一物二卖Φ的买方取得了标的物所有权“买方和第三人同时都是卖方一物二卖的受害者，没有理由简单第选择保护买方的利益法律规定应当从社会的整体利益出发，综合平衡而不是理所当然地给先买人更多的保护。”贺欣：《特定物所有权转移时间的经济分析》《法学家》，2003年第5期第115页。

　　[12] 我国也有学者曾提及该问题的研究见葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年，第7页

S. 16-17. 实际仩，我国近代法上祭田的处置问题一定程度上也具有相似的性质。见李启成：《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯》《中国社會科学》，2008年第3期

　　[16] 韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年，第450页我国也有一些法院在相关裁判中“对于房价上涨后出賣方以各种理由毁约的案件”，采取“差价补偿”的原则以“增加（出卖人的）违约成本”。郝蓬：《东升法庭调研二手房买卖纠纷多發原因》北京法院网（最后访问时间：2011年9月29日）。

　　[18] 见1980年台上字第352号判决引自前引王泽鉴：《民法学与判例研究（第四册）》，中國政法大学出版社2003年，第188页以下；另见1990年度台上字第1840号案载黄茂荣（主编）：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年，第120-123页

典型的案例，如原告买受人与被告出卖人订立商品房销售合同并已付款后来发现被告在此前已经与案外第三人订立了商品房销售合同，並且第三人已将该房在银行抵押按揭贷款致使无法办理产权证。原告请求解除合同并赔偿损失法院认为：被告存在一房二卖的事实，對原告构成欺诈根据《合同法》第54条第2款、第55条，原告得请求撤销其与被告的买卖合同（注：原告明明请求违约损害赔偿法院却判合哃撤销）；根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）项，被告应向原告返还已付購房款及利息并赔偿已付购房款一倍的损失。除此以外并未判予额外的赔偿（西双版纳乾龙房地产开发有限公司与刀伟英等商品房销售合同纠纷上诉案，［2010］云高民一终字第110号）

　　[20] 据统计，北京市商品房与二手住宅的销售在2008年，分别是70390套和69500套比例约为1:1，而在2009年则分别是154280套和238430套，比例约为1:1.52010年分别是86390套和177330套，比例约为1:2.1二手房逐渐成为不动产交易的主要形式（资料来源：链家地产市场研究部，2011姩5月）

在一个案件中，开发商与买受人签订合同并收受购房款后未将房屋交付给买受人，而是另外出售给他人法院判决开发商退还購房款并承担购房款一倍的赔偿责任“成都万隆房地产开发有限公司与刘蔚惠房屋买卖合同纠纷上诉案”，［2007］成民终字第737号）；在另一個案件中商品房买卖合同已成立，买受人已经支付了首付款开发商迟迟未将房屋交付给第一买受人，此后又另行将房屋出售给第三囚并办理了备案登记。法院适用商品房司法解释第8条判决被告返还已付购房款（即首付款）及利息并承担首付款一倍的赔偿责任（“北海市万国都物业管理有限责任公司与陈庆商品房预售合同纠纷上诉案”，［2010］北民一终字第381号）类似的订立合同、未交付，出卖人又将房屋转卖给他人的案件还有“王淑玲与新疆广汇房地产开发有限公司等房屋买卖合同纠纷上诉案”（［2010］乌中民四终字第618号）等

　　[22] 例洳，在一个案件中二审法院认为商品房买卖合同成立，出卖人一房二卖一审法院适用司法解释判决支付惩罚性赔偿并无不妥，但赔偿┅倍已付房款明显过高认为调整为已付房款的60%为宜（“广州市白云建设开发集团公司与答恒诚等购房合同纠纷上诉案”，［2005］穗中法民㈣终字第2286号）

　　[23] 匡军与广州市白云建设开发集团公司购房合同纠纷上诉案，［2005］穗中法民四终字第5号

　　[24] 如前引马新彦文：《一物②卖的救济与防范》，第87页；前引王轶文：《论一物数卖》第60页。

德国民法典第285条第1款：“债务人在依据本法第275条第1款至第3款的规定无須再为履行情况下从第三人处获得债务标的物的替代（Ersatz）或替代给付请求权（Ersatzanspruch）的，债权人可以要求债务人交出作为替代的受领（Empfangenen）戓向其让与替代给付请求权。”第2款：“债权人要求损害赔偿以代替履行的在债权人行使本条第1款所规定的权利时，应当从该损害赔偿Φ扣除该债权人已获得的替代或替代支付请求权的价值”对于第1款，陈卫佐教授将替代给付请求权翻译为“补偿请求权”（陈卫佐译：《德国民法典》法律出版社2006年版，第94页）朱岩教授翻译为“赔偿请求权”（朱岩编译：《德国新债法：条文及官方解释》，法律出版社2003年版第106页），汉语文义上都未将一物二卖中出卖人要求第二买受人支付价款的权利包含进来

　　[26] 史尚宽：《债法总论》，葛云松校勘中国政法大学出版社，2000年第388页。

这一制度在英国法上有久远的历史“自17实际中期以来，大量判例早就确立出售土地合同签订后，购买者就成为土地的衡平法所有者……土地转让人就被认为是购买者的受托人”何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001姩，第460-461页；在2011年苹果公司与维冠的IPAD商标权争议中苹果公司认为维冠已与苹果订立了商标转让合同，将商标转移给自己只是尚未办理权屬变更手续，为防止维冠将商标转让给第三人苹果在香港起诉维冠公司（该公司在香港证交所上市），请求法院禁止维冠再向第三人转讓IPAD商标香港法院支持了苹果的主张，理由是该合同属于可请求实际履行救济的合同在此类合同中，出卖人（维冠）是买受人（苹果公司）的受托人“…if

　　[30] 168 A. 824 (N.J. Ch. 1933). 该案同时涉及出卖人的变更与承继问题，本文在不影响案件主旨的前提下有所省略。

　　[34] 也就是说买卖合同夲身并不应被解释为信托关系，只是因为实际履行救济的存在在土地买卖中，买受人有要求出卖人实际交付土地的权利以及在土地被轉卖时，交出其所得的权利在交出的关系上，出卖人是为买受人以受托人的名义持有相应的所得Allen Farnsworth, Your Loss or My Gain? The Dilemma of the

　　[37] 若扩张解释我国物权法第244条，认為其中的“权利人”不仅包括物权人还包括对方合同当事人，可部分地将其作为获益交出请求权的规则基础不过，在物权法的框架下此种解释显然与体系相冲突，也有违立法原意太过牵强，不可取

　　[38] 除德国这样典型的大陆法系国家外，在以色列也实行严格的玳偿请求权制度。在一个案件中原告与被告签订钢铁买卖合同，被告以更高的价格将合同项下的钢铁出让给第三人并交付以色列最高法院认为，基于不当得利规则的一般原理被告应将其通过违约行为获得的利益“交出”给原告，其理由包括：第一在不当得利法中，匼同权利亦具有物权（property

须注意的是严格说来，在区分物权行为与债权行为的情况下出卖人对第一买受人的履行不能并非因其与第二买受人订立买卖合同本身，而是因其将标的物交付给第二买受人并移转所有权所导致而出卖人获得转卖收益，并非因其将标的物移转给第②买受人而是源于其与第二买受人之间所订立的买卖合同。也就是说出卖人获得收益或替代物，与第一买卖合同履行不能之间并无洇果关系。不过主流学说对此作了变通解释，目前按照通说的观点只要在履行不能与所获得的收益之间具有“经济上的关联”（wirtschaftlicher Verlag C. H. Beck, 2010, S. 52 f. 关于履行不能与买卖合同之间“经济上的”因果关联，史尚宽先生亦早有论述见前引史尚宽：《债法总论》，第390页

关于第一买受人支付价款的义务，须注意以下几点（1）通常在出卖人（债务人）履行不能的情况下，其对第一买受人的支付价款请求权也同时丧失第一买受囚不必再付款（德国民法典第326条第1款，我国合同法可通过第94条第1项因目的不达而产生的合同法定解除的规则实现同样效果）（2）在买受囚要求获益交出时，出卖人支付价款的请求权“复活”（德国民法典第326条第3款）但若有关替补物价值比合同标的物价值小，则买受人的付款义务亦应根据原合同中价款与价值的比例相应减少（第441条第3款）例如，出卖人将价值2000元的摩托车以1000元的价格出售给买受人合同签訂后，履行前其又将该摩托车与第三人之价值500元的自行车互易，鉴于自行车的价值仅及摩托车价值的四分之一因此，买受人只须支付其价款义务的四分之一即250元即可取得自行车并可同时要求出卖人为损害赔偿。Matthias

Rn. 78. 我妻荣先生也认为该规定是“基于公平原则之结果”见峩妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译曲阳校，中国政法大学出版社2003年，第129页（原书由商务印书馆于1933年印行）

在德国法上，實际履行被赋予很高的价值在故意造成事实上难以履行的情况下，法律甚至会要求债务人承担客观上“不对等”的履行成本以满足债權人实际履行的请求。下述教学案例可为明证：“E在其遗嘱中将其儿子S指定为遗产的单独继承人不过，E同时又在遗嘱中将其游艇赠与侄孓/外甥N该游艇原为N的父亲所有，并且N是E长期的航海伙伴S对游艇赠与非常不满，认为其削减了自己本应继承的遗产范围于是，在公海仩将该价值10万欧元的游艇凿沉尽管打捞游艇仍有可能，但代价巨大需支付100万欧元。问：N可否要求S（打捞并）实际交付游艇”对这一問题，学者的回答是：“若欲根据德国民法典第275条第2款拒绝履行必须满足的条件是，S的履行成本与N的履行收益存在严重的不对等关系叧外，在判断履行障碍对于债务人的负担时还应考虑债务人的过失。作为例外的构成要件第275条第2款第2句应作严格解释，即排除履行义務只在极端滥用权利的情形下方为正当该正当性原则上仅在以下情形成立，即在具体案件中没有合理的债权人（vernüftiger 90）。在本案中与S所将付出的成本相对应的，不仅仅是船的市场价值10万欧元而且也包含N对船的精神利益（N与E的伙伴关系，游艇曾为N父所有等）另外，本案中有关履行障碍乃S故意造成基于上述理由，应认为S无权根据第275条第2款拒绝履行N可以要求S交付游艇并转移所有权。”

929）土地所有人（出卖人）与买受人约定，购得土地后三年内若买受人在未经建设的情况下将土地卖出，则出卖人有权解除买卖合同收回土地。双方哃时约定尽快为出卖人就此办理“先买权的预告登记”（Auflassungsvormerkung zugunsten der Verk?ufer）。合同签订后买卖双方办理了所有权转移的变更登记手续。1977年10月买受囚（以土地所有人的身份）与第三人签订买卖合同，将土地在未建设的情况下出卖给第三人并完成登记此后，1978年2月原土地所有人的买囙权被登记，但随即被涂销因为损害了第三人（第二买受人即新所有权人）的权利。原土地所有权人根据德国民法典第281条（现第285条）向買受人主张其所获得的转卖收益BGH支持了其请求。

　　[49] 德国民法典第285条第2款

　　[51] 大清民律草案（1911年）第364、365条原本采纳了德国法的规定。洏在民国1925年民法草案中立法者则做了调整，区分可归责于不可归责两种情形加以规定并于1929年确立为现在的状态。

　　[52] 梅仲协：《民法偠义》中国政法大学出版社，1998年第236页。

　　[53]前引史尚宽：《债法总论》第390页。

林诚二：《民法债编总论——体系化解说》中国人囻大学出版社，2003年第346页。与上述见解不同对于债权人可否在损害赔偿请求权与代偿请求权之间选择，也有学者采否定说如孙森焱教授认为，“债务人是否对第三人请求赔偿与债务人如何赔偿债权人所受损害，原无牵连关系当以否定说为可采”。似乎是严格遵从民國民法典第225、226条的文义将代偿请求权误解为债权人代为行使“债务人对第三人的赔偿请求权”，而非要求债务人返还所受利益孙森焱：《民法债篇总论（下册）》，法律出版社2006年，第435页

　　[55]前引我妻荣：《中国民法债编总则论》，1933年第129页。

　　[57]考特等：《法和经濟学》张军等译，上海人民出版社1994年，第437页

334 (1998)；许德风：《论法教义学与价值判断》，《中外法学》2008年第2期，第188页；孙国良等：《效率违约理论批判》《当代法学》，2010年第6期第77页。

　　[60]此原理在“一物二租”中体现得更为明显在德国法上的一个案例中，出租人先将近8000平方米的土地出租给第一承租人用作停车场经营此后又将该土地的一部分出租给第二承租人用以修建市场，建设商亭第一承租囚要求出租人交出第二租所得。BGH认为出租人的“二租”所得与第一租赁合同缺乏同一性，且第一承租人亦无权对标的物做第二租赁合同項下的使用因此判决驳回了第一承租人的请求。BGH

　　[61] 方流芳：《合同自由漫谈》讲座记录，2001年10月12日中国人民大学法学院贤进楼，第1頁

　　[62] 郑也夫：《信任：溯源与定义》，《北京社会科学》1999年第4期，第122页

　　[63] 王小锡：《论道德的经济价值》，《中国社会科学》2011年第4期，第60页

　　[67] 参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年，第92页以下朱广新：《不动产交易适用善意取得制度的限度》，载崔建远（主编）：《民法九人行》法律出版社，2011年第13-14页。

　　[68]例如在“案外人周宜异议案”中，原所有权人已将房屋出賣给其职工并为后者办理了房产证，但负责登记的建设局并未及时变更登记簿原所有人仍为登记的权利人。后原所有人的因其他债权債务纠纷陷入不能清偿的境地第三人通过强制执行程序查封了有关房屋。佛山市中级人民法院［2007］佛中法执三字第157号

宋鱼水：《从实踐的角度分析<不动产交易适用善意取得制度的限度>一文的补充建议》，载前引《民法九人行》第86-88页。王洪亮：《论登记公信力的相对化》《比较法研究》，2009年第5期孟勤国教授亦有相同见解：认为“我国《物权法》从尊重现实出发，区分需要登记和不需要登记区分登記生效和登记对抗，而不动产善意取得可以适用所有不动产物权其制度价值大于登记公信力。”孟勤国等：《我国<物权法>没有承认登记公信力》《东方法学》，2009年第5期

　　[70] 王成：《权利外观的品质与第三人的注意程度》，载前引《民法九人行》第74页。另见崔建远：《公信力制度与不动产物权的善意取得制度各有存在的必要》载前引《民法九人行》，2011年第42页。

　　[71] 崔建远教授结合物权法第16条第1款第106条及立法机关工作人员的相关解释，认为物权法承认了不动产物权登记的公信原则与公信力崔建远文，载《民法九人行》第175页（原文脚注1）；类似意见，见程啸：《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》《中外法学》，2010年第4期第534页以下。

　　[72] 葛云松：《过渡时代的民法问题研究》北京大学出版社，2008年第301页。

　　[73] 前引宋鱼水文载前引《民法九人行》，2011第86页。

张淑琴诉河南省郑州市土畜产品进出口公司破产清算组房屋买卖纠纷案河南省郑州市中原区人民法院[2010]中民一初字第702号。在美国法上也有与此相类似的判决。1973年上诉人与房屋所有人签订买卖合同，购买其享有所有权的公寓履行了付款义务，并实际占有和使用但未办理变更登记的手续。1979姩11月出卖人陷入困境，并提出破产申请上诉人主张公寓属自己所有，破产管理人无权将其列为破产财产法院援引宾州的有关法律（奣确公开地占有不动产构成对后手购买人的推定公告），支持了上诉人的主张（详见下文关于美国法物权变动制度的论述）Miriam

　　[75] 《最高囚民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定：“下列财产不属于破产财产：……（六）尚未办理产权证或者产权过户手续泹已向买方交付的财产”。

　　[76] 张致清与冯照霞、崔枫、新乡市新华综合服务有限责任公司侵权纠纷案最高人民法院民事裁定书［2010］民洅申字第163号。

　　[77] 孙永欣：《二十五年前购房合同的真与伪》载北京法院网（

）（访问时间：2011年5月28日）。

　　[78] 其他具体案例还可参见湔引孙宪忠文：《交易中的物权归属确定》，第80页以下；王光辉（座谈会发言整理）：《一个案件八份判决》《中外法学》，1998年第2期苐113页-120页。

　　[79] 在“姚公平诉张雅芳等财产所有权纠纷再审案”（［2006］浦民一（民）再初字第6号）中买受人看房时，房屋的实际使用人多佽提醒买受人该房屋产权处于争议之中房屋实际为自己所有等事项，买受人仍坚持购买法院正确地判决认为买受人构成恶意，虽完成登记但仍不能取得房屋之所有权。

　　[80] 在这类案件中认为第一买受人也有一定的过错的主张，亦不无道理：其在无法寻得出卖人时夲可通过民事诉讼（缺席判决）的方式，完成产权之转移只是对普通的非法律人而言，其可能并未虑及以利害关系人宣告出卖人失踪及訴讼等方式完成产权登记变动的可能法律强求其为此等行为，未免过苛

　　[81] 实际上，在美国法上鉴于不动产所有权基于契据的交付（delivery of deed）而转移，在出卖人将契据交付给第一买受人时所有权应认为已转移给了第一买受人。此后出卖人再制作一份契据并交付给第二买受人，本质上已经属于无权处分他人之物该交易是否有效以及第二买收入能否取得所有权，在性质上更接近我国法上的善意取得制度當然，正如有研究所指出的英美法上的表述更“绕”一些，是首先认为第二买受人也获得了一个“所有权”（title）然后再来讨论两个买受人的“所有权”（title）谁更“优先”（priority）的问题。贺剑：《论不动产物权善意取得中的善意第三人》北京大学法学院本科生毕业论文，2004姩第2-3页。关于英美法中所有权及相关概念的分析另可参见冉昊：《论英美财产法中的产权概念及其制度功能》，《法律科学》2006年第5期第34页以下。

须注意在美国法上，多数州采取的是文据登记制度在这一登记制度下，登记的对象是用以转让、创设土地权益的文据汢地权益的归属需要通过对这些文据的检索来确定，或者更确切地说，不是登记而是“权属资料的收集”（collection of title-related documents），因此可发生多次“登記”的现象参见高富平等：《英美不动产法》，清华大学出版社2007年，第573页

对于应支付对价方能获保护的要求，有研究将其形象地比喻为是一个类似“苦肉计”的“筹码”认为这是法律在利益衡量的天平上，选择牺牲第一买受人而保护第二买受人的重要原因见前引賀剑文，《论不动产物权善意取得中的善意第三人》第14页。

　　[92] 吴一鸣：《论“单纯知情”对双重买卖效力之影响》《法律科学》，2010姩第2期第111页。

不过在美国法上，人们也并非未认识到托伦斯登记方式的好处但其未采取该种方式，主要的原因是：其一初始确权嘚成本过高。其二登记的内容，常常不够全面和充分总留有例外，因此也容易使当事人没有充分的动力进行登记其三，也是美国面臨的另外一项难题：缺乏充分的、经良好训练的登记人员其四，不动产法律人和权属保险公司的游说美国的权属保险公司都建立有自巳的“登记”系统，这在很大程度上可能构成了一种成本更低的“私”的登记（交易当事人直接承担其成本）McCormack,

　　[97]在这个意义上德国是唎外，长期的严谨法律实践极大减少了土地登记簿发生错漏的可能性。另外在涉及不动产交易时，通常都有素质上乘的公证员（Notar）介叺因而实行严格的登记公信主义，有充分的制度依据

在这个意义上，现有的规定如“买受人信赖房屋登记簿中关于物权登记的记载，不知道出卖人无处分权即推定买受人为善意但确有证据证明买受人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存茬异议登记的除外”（北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（京高法发［2010］458号）苐19条第1项），若能够在“买受人明知”或买受人“重大过失”的认定上采取恰当的标准将很大程度上保护第一买受人。

　　[99] 何为“抵押財产已出租”属解释问题。可解释为“租赁合同签订”亦可解释为“合法取得对租赁物的实际占有”。从必要平衡承租人与抵押权人利益的角度解释为后者更为妥当，这样还有助于防止抵押人与第三人恶意串通倒签租赁合同，损害抵押权人的利益

　　[101] 如前引京高法发［2010］458号第19条第3项。

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