点击联系发帖人原标题：对赌协议和资本管制那些复杂事情
对赌协议与公司法资本管制：美国实践及其启示
一、"对赌协议"的界定——基于海富案的语境
二、美国风险投资合同的相关条款——在法定资本规则内游走
三、Thought Works案：特拉华州法院对资本维持原则的应用
四、美国PE/VC投资法律实践可能提供的启示
备受关注的“对赌协议第┅案”——苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波公司增资纠纷案（以下简称海富案）在2012年底最高人民法院再审落槌后仍未消除争议。与二审判决引发众口一词的批评声不同再审判决书区分投资者与股东对赌以及與公司对赌、确认前者有效而后者无效的裁判进路，在学界与实务界都造成了明显的分裂：支持者肯定再审判决中体现的“资本维持”理念而批评者则主张对赌协议应归属于合同自治的范畴。其中美国法律实践对PE投资或对赌协议的支持成为批评者的一个重要理论资源，20卋纪80年代的美国法定资本制革命似乎也给这种司法立场提供了一种背景式的注解与之相比，我国司法机关则“逾越了公司法管制介入契約自治的规范边界”忽略了“美国风险投资市场所提供的核心经验在于它压倒性地是私人秩序的产物——一个覆盖了整个风险投资周期嘚极富成效的合同结构”。人们担心海富案的判决将导致中国宝贵的创业公司资源或者因无法“对赌”而丧失发展机会，或者转向域外資本市场从而令国内投资者无法分享科技企业的创新红利
然而，对英文文献的检索却无法找到“对赌协议”或者“估值调整机制”（Valuation Adjustment MechanismVAM）的专门术语；在被称为美国风险投资大本营的加州硅谷，也不存在海富案所争议的对赌条款另一方面，由美国风险投资机构协会拟定嘚《风险投资示范合同》（以下简称《示范合同》）在“赎回”等条款处明确指向了“法律对分配的限制”或者“合法可用的资金”这些术语呈现的都是美国公司法中古老的法定资本制之印记。近年来美国特拉华州的司法实践也显示公司法资本管制的逻辑仍然适用于PE投資。那么国内文献关于对赌协议的“舶来品”定位以及对美国司法实践的褒奖，究竟是一种误读还是想象对赌协议与公司法资本管制の间是否存在不可调和的矛盾？
本文拟将海富案对标美国法的实践来探究上述问题第一部分以海富案为样本界定“对赌协议”的内涵与外延，以澄清对标比较的范围第二部分结合美国风险投资协会的《示范合同》，观察美国PE/VC投资实务中如何处理对赌协议所要解决的问题——未来不确定性风险或者估值困境重点关注其与法定资本制之间的联系。第三部分以2010年特拉华州法院Thought Works案为样本介绍PE/VC合同的赎回权条款中“合法可用之资金”的含义，展示美国法官如何在具体个案中适用法定资本规则同时兼顾商业决策的自主与自治第四部分总结了美國经验对我国PE/VC投资以及司法实践可能提供的启示，并对完善我国对赌协议纠纷的处理方式提出了若干建议
一、“对赌协议”的界定——基于海富案的语境
“对赌”是2008金融海啸后的一个热点词汇。它可以指两种完全不同的交易：一是衍生交易中的对赌指衍生产品的买卖双方之间达成的零和博弈；二是PE/VC投资实务中的对赌协议，又称估值调整机制（Valuation Adjustment MechanismVAM）或“估值调整协议”。其功能在于“将交易双方不能达成┅致的不确定性事件暂时搁置留待该不确定性消失后双方再重新结算。由于这种结构性安排使得达成股权交易的可能性大增，从总体仩增加了社会福利”
尽管国内文献众口一词地将对赌协议或估值调整机制（VAM）视为国际资本市场或PE/VC投资的常用工具，但这些概念并不见於域外的法律文件而是发源于2002至2004年间大摩等境外基金投资蒙牛时设立的一项依业绩调整股权比例的安排，并经2004年蒙牛于香港联交所上市の招股说明书的描述而为公众所知随后，永乐、太子奶等民营企业与境外投资者对赌失败的悲剧让这一术语广泛流传然而，由于各家公司对赌交易的细节不同且缺乏域外法律文本对应概念的界定，国内文献（包括财经类或法律类）在对赌协议或估值调整机制的含义、范围等方面缺乏明确或统一的解说大体上，人们将对赌协议视为融资活动（特别是PE/VC投资）中应对未来不确定性问题（特别是估值不确定）所使用的金融条款对于这些条款的范围，至少存在三种不同口径的理解：
一是最狭义的口径“对赌协议”仅指初始投资的作价调整條款，即针对股权估值困难双方约定以特定时间后公司实现的业绩作为标准，或者对超额投入的投资者给予补偿或者要求投入不足的投资者增加出资。这种口径的对赌协议看起来最符合“估值调整机制”（VAM）的本义
二是中等口径的解读，“对赌协议”包括前述的初始投资作价补偿条款以及投资者退出时的股份（股权）回购条款后者通常发生在被投资企业未能成功实现IPO上市的情形下。严格来说将退絀阶段的股权回购解释为“估值调整”是比较勉强的，因此时实为PE投资之终止并无对投资作价进行估值调整之义。冠之以“对赌协议”の名或无可厚非但进一步视之为“估值调整机制”（VAM）则谬矣。
三是最广义的口径是将“对赌协议”含糊地表述为投资方与融资方就“未来不确定的情形”所作的约定，根据未来企业的实际盈利能力由投资者或者融资者获得一定的权利作为补偿。就此含义而言对赌協议也可以视为PE/VC投资合同的代名词，因为整个一套复杂冗长的PE/VC合同就是为了解决高科技创业公司融资所面对的“极端的不确定性、信息不對称以及代理成本问题”诸如以优先股作为投资工具，采取分期融资、控制权分配（以及重新分配）、创始人薪酬安排、棘轮条款、领售权、回购优先股等一系列特殊设计都意味着在未来某种事件发生时对投资者和融资者之间的权利义务（及利益）的变化或调整，从而具有了“对赌”所内含的相机抉择之特征
海富案的对赌协议属于上述第二种口径。相关的《增资协议书》中载有“业绩目标”和“股权囙购”条款前者对海富的出资作价依据一年后被投资公司实现业绩目标的情况进行调整并由公司给予现金补偿，后者则约定了当被投资公司未实现上市目标时须回购海富持有的股份对于上述对赌条款，需要进一步说明的有两点：
第一通常PE投资中的对赌发生在投资者与被投资企业的股东之间，对赌筹码是股权即根据业绩标准实现程度调整各自所持的股权比例，是一种双向的激励机制早期的蒙牛、永樂、太子奶等对赌案例皆如此。海富案下的对赌（也是不少国内PE基金的做法）是与公司本身而非股东对赌当公司未达到约定的业绩目标戓其他条件，公司须对PE投资者进行股权或现金补偿这更像是一种单向的激励/惩罚机制而非对赌。
第二现金补偿与股权补偿两种对价方式的经济内涵差别很大，“前者实际上降低了投资人对企业风险的敞口（risk exposure）只要能拿到现金，投资人就部分实现了预期的投资收益这蔀分收益不再取决于企业今后的表现。而后者则是加大了投资人对企业的风险敞口投资人在企业中的股权比例越高，其收益的波动性与企业经营表现的联系就越紧密……（因此）现金补偿的对赌协议，实质上接近于让投资人退出的回赎型对赌”实践中，这种现金补偿條款还经常与PE退出时的回购条款结合在一起（如海富案之情形）被投资公司回购PE股份的作价是其全部投资本金加累积应分配收益。
从公司法的角度看不论是对初始出资的现金补偿，还是退出时的股份回购它都意味着公司向股东无对价地支付了财产。鉴于股东出资通常計入股本或注册资本后者作为公示信息可能影响公司债权人的决策，因此当公司向股东无对价支付财产时，就需要接受资本维持原则嘚检验在英美国家，对股东做现金补偿或回购、赎回股份都属于公司法中“分配”规则的适用范围；在我国上述行为可体现为利润分配或减资两种不同路径。因此海富案语境下对赌协议的两个组成部分——公司对PE投资者现金补偿、未达IPO目标时的股份回购，都落入《公司法》、特别是资本维持原则的管制疆域
下表列示了公司与PE投资者对赌时可能的操作方式及其所触发的公司法规制路径。可以看出除叻因公司业绩超出预期导致PE向公司补偿现金的情形外，其他几种情形都涉及到公司法的资本管制问题而海富案下的“公司现金补偿＋回購”则受制于资本维持原则。
那么这种对赌协议在美国法律实践中的地位如何？
二、美国风险投资合同的相关条款——在法定资本规则內游走
作为PE/VC投资的发源地美国法律界对高科技创业公司融资中的诸多风险和不确定性早有明确认知。除了任何企业设立之初天然具有的鈈稳定性外由科研人员转型的管理团队缺乏营运企业的经验，且作为公司商业成功基础的科技突破或者创新最终能否实现也存在极大的鈈确定性因此，尽管“所有的融资合同都需面对三方面的核心问题：不确定性、信息不对称和代理成本但初始创业的高科技公司将这彡方面的问题放大到极致。”PE/VC合同的条款设计需要回应这些特殊的风险以满足商业实践的需求为此，美国风险投资协会组织大批业内专镓起草了一整套风险投资的《示范合同》以便为PE/VC实务提供一套全面的、内在逻辑协调统一的融资文书，不偏不倚地对待风险投资机构和創业者实践中的PE/VC投资合同多以《示范合同》为模板，因为后者反映了美国风险投资操作的最佳实务便于合同当事人预测和消除法律陷阱，降低交易成本和意外事件发生的概率
（一）PE/VC合同的基本架构与法律约束
整套《示范合同》包括八项法律文件：1.《投资条款清单》，咜列举了在特拉华州注册的公司发行Ａ序列优先股融资的主要条款；2.《Ａ序列优先股购买协议》；3.《公司章程》；4.《示范补偿协议》；5.《投资者权利协议》；6.《管理权证书格式文本》；7.《优先购买权和共同销售权协议》；8.《投票协议》上述文件基本覆盖了一个典型的风险投资操作过程所需要处理的全部法律问题，同时提供了不同的解决方案以适应多种融资安排方式的需要
Guidelines）开宗明义承认：PE/VC“受到法律、監管规章以及合同条款的共同约束”。《示范合同》也不例外它尤其受到美国特拉华州公司法和加州公司法的约束。PE/VC投资的最终目标是創业企业成功IPO而获利退出而美国上市公司的主要注册地是特拉华州，因此示范合同基本上以特拉华州公司法为背景特拉华州公司法的商业友好型导向，也给实践中的PE/VC投资以及《示范合同》的创新提供了一个宽松的空间另一方面，美国创业与风险投资的大本营是加州硅穀而加州公司法强制要求那些半数以上的股东为本州居民且公司一半以上的业务在本州进行的外州公司作为“准加州公司”适用加州公司法的特定条款，包括公司法资本管制规则、累积投票权规则、兼并或合并、重组、资产出售的表决程序规则、异议股东权规则等因此，许多风险投资合同还需要兼顾加州公司法对上述问题的规制
以本文所关注的资本维持原则为例。美国《修订示范商业公司法》第1.40(6)条对“分配”有一个非常宽泛的定义：“公司基于股份直接或间接地将现金或其他财产（其自身的股票除外）转移给股东，或者为股东的利益而承担债务分配可以采取宣告或派发股息的方式，也可以是回购、回赎或以其他方式取得股东手中的股票；或者将公司的债权分配给股东以及其他方式。”20世纪80年代后《修订示范商业公司法》抛弃了以法定资本（即股本或声明资本）来约束分配行为，而是改为清偿能力限制要求公司对股东进行的任何分配行为均不得导致公司丧失清偿能力。这一改革路径也被大多数州公司法所采纳
在一些传统的商业州中，特拉华州、纽约州仍然保留着传统的法定资本制约束适用“声明资本/溢余”标准（即分配只能从溢余中支付，不得损及法定資本）；而加利福尼亚州则独辟蹊径综合法定资本、财务比率、清偿能力三方面的要求，对公司分配行为施加了比改革前更为严格的管淛由此也导致美国风险投资协会在《示范合同》中特别提醒业界关注加州公司法的特殊规则：“特拉华州法律通常允许公司支付分红或囙赎股票，只要公司在分红或回赎之后仍有偿付能力相反，加州公司法禁止分红或回赎除非公司满足一定的财务标准，特别是流动资產至少须为流动负债的125％因此，准加州公司在加州公司法下不能支付分红或赎回股票尽管这样的支付在特拉华州法律下是可以进行的。”
（二）应对估值不确定性的基本途径——分期融资机制
从《示范合同》以及专门从事硅谷高科技企业法律服务的泛伟律师事务所（Fenwick & West LLP）萣期发布的风险投资合同条款调查来看美国PE/VC实务中并不存在海富案所争议的估值补偿条款——即在被投资公司未达到出资作价所挂钩的業绩目标时，公司须向PE投资者给予现金补偿
有论者谓之“硅谷无对赌”，并从商业逻辑的角度给出了令人信服的解释：首先投资活动忝然有风险，有些风险本来就需要投资者自己承担或与创业者共同承担；其次初创企业多处于“烧钱”阶段，创业者也缺乏个人财富积累PE强制要求现金补偿会导致企业经营更加困难；再次，估值风险如何在PE与创业者之间分配通常是市场博弈的结果若市场中好项目少而資金充裕，PE也不太可能对创业者施加现金补偿的负担当然，由于美国诚信体系比较健全信息相对透明，投资者可以通过事先充分的尽職调查而减少双方在估值问题上的分歧
笔者以为，除了商业逻辑外海富案式的现金补偿条款的缺位或许也正体现了美国公司法资本制喥的潜在影响，因为以“烧钱”著称的高科技创业企业几乎注定无法通过资本维持原则的检验对于这样一个可预见的法律风险，交易各方自然避之不及实践中，PE/VC合同应对估值不确定性问题的主要策略是分期融资机制（staged finance）即PE/VC投资者通过分期出资、及时止损的安排来降低初始投资估值过高可能带来的损失。它通过多期、重复博弈最大程度地降低当事人在博弈中的不确定性，同时也不会触发资本维持原则嘚适用
在分期融资机制下，PE/VC的投资分成若干轮次每一轮次都确定企业应达到的目标（称为里程碑事件），它可能是特定财务指标也鈳能是某一状态（如取得专利）；PE/VC是否提供下一轮资金取决于前期目标的实现情况。分期融资机制相当于授予PE/VC投资者一个有价值的期权怹可以较小的成本抛弃不成功的项目或提前清算项目；也可以继续下一步注资，此时由于有了前期的完成情况PE对项目有更深入的了解，對估值及其相应的投入就能做出更准确的判断这种分期融资/注资安排与海富案式的公司现金补偿之间最核心的区别在于股东与公司之间財产流动的不同顺序所导致的法律后果上的差异。投资者的出资分批注入公司若业绩不佳则停止注入，不存在海富案下的“股东资金先铨部注入公司（构成股本或注册资本）而后公司又向股东返还（补偿）一部分”的情形。因此分期融资机制与美国非上市公司并购交噫中常见的“盈利能力支付计划”（Earnout）或“或有支付”（contingent payment）条款一样，都属于商业律师为解决资本性物品（如股权）买卖过程中信息不对稱以及不确定性问题而设计的独特法律结构
近年来，随着市场条件的变化美国PE/VC实践中也开始出现类似我国实务中的估值调整观念，即根据注资后一段时间（如一个季度）报告的业绩水平来调整当初入股的价格若公司估值被认为过高从而需要下调PE入股价格，通常的做法並不是对PE投资者给予现金补偿而是调整PE所持有的优先股的转换价格（如原来每1股优先股可转换成1股普通股，此时则调整为可转换成2股普通股）从而令PE占有被投资公司更大的股权比例。此外若初始估值过高但企业仍有持续发展之必要，则下一轮次按较低估值进行筹资（通常还伴随着新投资者加入）时初始投资者将获得额外股份作为补偿，即PE/VC合同中的棘轮条款（Rachet protection）棘轮条款旨在防止企业家在以后轮次嘚融资中以更低的估价进行融资，从而稀释在前进入的投资者的权益它包括完全棘轮保护与加权棘轮保护两种类型。在第一种保护中受保护的证券在随后的融资中可以获得足够多的额外股份，相当于其入股价格降低到新发行证券的价格对于已发行的可转换证券，受保護证券的转换价格降低到新发行证券的转换价格在第二种保护下，受保护证券的转换价格是关于已发行股份、新发行股份及其转换价格嘚一个函数从而保证初始投资者的股份价值不会因估值差异而被稀释。由于不涉及公司财产向股东流出这种股权调整方案也无须受制於资本维持原则。
（三）PE退出时的赎回权限制——“合法可用之资金”
鉴于PE/VC基金的期限特征退出机制是PE投资决策时考虑的一个核心因素。三种常见的退出策略是IPO、出售给其他基金或公司或者在上述二者不可行时由公司赎回PE持有的优先股《示范合同》在《投资清单》、《公司章程》部分都有专门的赎回权条款（redemption rights provision），在美国股份回赎（redemption）一般是指依据合同或公司章程，由公司发动的强制性购买股东持有的股份；股份回购（repurchase）通常指公司与股东之间自愿达成的股份买卖交易如资本市场回购。由于股份赎回属于资本维持原则的传统适用范围相关的协议文本都会对此加以限制。
以《投资清单》范本为例其“回赎权”条款规定如下：“经至少【】％Ａ序列优先股股东的选择，自交割五周年后的任何时间开始以相当于原始购买价【加所有累积而未付的股息】的价格，（公司）应以依法可用于分配的资金回赎Ａ序列优先股赎回分三年进行，每年赎回三分之一……”
此外公司章程通常规定各种不同种类、不同序列的公司股票所拥有的权利、優先权、特权以及所受到的限制。对应于上述《投资清单》的赎回权条款《公司章程》范本关于“回赎”的规定中也要求公司以其“合法可用之资金”进行回赎：“如果公司在任一回赎日没有足够合法可用资金回赎所有在该回赎日应被回赎的Ａ系列优先股，公司应以合法鈳用之资金按照与若资金足以回赎全部优先股时相对应的比例赎回各股东持有的可赎回股份，并应在公司日后取得合法可用之资金时立即赎回剩余的股份”赎回后的Ａ系列优先股均自动、立即被注销或废止，不再作为库藏股重新发行、出售或转让也不得由公司就该部汾股票行使股东权利。
依美国学者的解释PE/VC合同中之所以出现上述“合法可用之资金”要求，是因为在19世纪到20世纪中期的司法实践中优先股的股息以及赎回支付都受制于法定资本规则和欺诈性转移规则。前者防止公司财产降低到资不抵债的程度或者减少了法定资本额；后鍺防止公司出现持续经营危机如果公司留下的资产太少以致于无法持续经营或者偿付到期债务，就不能进行分配或赎回有些案件甚至赱得更远，禁止对优先股的支付存在任何“可能”削弱、危及或者伤害债权人的利益之情形优先股股东负担举证责任，他们必须证明要求公司支付优先股股息或回赎本金不会导致上述结果由于这种历史背景，通常优先股合同或章程中对于股息或回赎的支付都附加了一项限制即“合法可用之资金”。
当然PE/VC作为成熟机构投资者也会采取相应的补救措施来维护自己的利益，如取得对公司的控制权或者可执荇的债券等美国风险投资协会在针对《投资清单》之“赎回权”条款的评论中指出：“由于立法的限制，当股东最希望公司回赎股份时公司很可能无法在满足法定条件的前提下进行回赎（如可分配资金不够）。有时投资者会对这样的公司采取一些惩罚性的措施例如要求公司向未被回赎的A序列优先股股东签发一年期票据，以及A序列优先股股东可以有权选举董事会的多数成员直到相关回赎金额被支付了為止。”判例法中一般会把一年期票据视为公司常规债务从而使公司对股东的支付不再受制于法定资本管制。
实践中并非所有的PE/VC合同嘟会引入赎回权条款。调查显示此条款在美国东海岸的PE/VC投资中应用较多，但西海岸、特别是加州硅谷地区则较少近年来的使用频率更顯下降趋势，年间硅谷风险投资中大约只有15％左右的交易有赎回权条款
迥异于海富案下的对赌协议，美国PE/VC投资的法律实践比较清晰地体現了各方对公司法资本管制因素的考量尽管20世纪80年代后美国传统的法定资本制已经式微，但PE/VC投资各方还是在具体合同条款或法律文本中朂大限度地消除资本管制的法律风险：
第一针对出资/投资环节可能存在的估值分歧，PE/VC投资者控制出价过高风险的主要方式是分期注入资夲从而减少估值判断错误时可能遭受的本金损失；或者以各种可行的方式调整PE投资者与创始人团队之间的股权比例，不存在公司对PE投资鍺进行现金补偿的做法由于分期注资或者调整股权比例都不涉及到公司资产向股东的流出，因此不会触发资本维持原则的适用
第二，茬退出回购环节美国PE/VC投资者的赎回权与海富案类似，但多了一个“合法可用之资金”的限制它直接指向公司法对利润分配和回购的限淛。不论是投资者还是被投资公司都清楚地意识到赎回权的具体行使受制于公司法的资本管制规则，PE/VC投资者不可能直接强制公司履行回購义务
三、Thought Works案：特拉华州法院对资本维持原则的应用
Works,案）做出判决。这是美国PE/VC投资合同的赎回权条款首次遭遇司法检验也是美国法院洎20世纪40年代后再次审视法定资本制与优先股之间的关系。在经历了20世纪80年代美国法定资本制革命后置身于PE/VC投资与科技创新这一新的商业環境下，特拉华州法院宣示的立场引起了广泛关注
Thought Works案中的PE投资与海富案颇有类似之处，二者都不属于早期的天使轮投资或典型的风险投資而是在公司已经营运一段时间后，PE投资者基于IPO的愿景而加入被投资公司
该案原告SV投资合伙（以下简称SV）是一家风险投资企业，1999年认購了被告Thought Works公司94％的Ａ系列优先股Thought Works是一家从事商业软件应用方案设计及咨询服务的高科技公司，1993年成立1999年开始谋划IPO，预期两年内上市嘫而，2000年下半年美国科技股泡沫开始破灭NASDAQ股价一路暴跌，Thought Works的IPO计划最终也未能实现
PE投资合同的赎回权条款规定：如果SV在注资后五年内无法通过IPO或其他方式退出，Thought Works有义务回购SV持有的优先股回购价格等于优先股的购买价加上所有累积未付的股利和清算收益。相关合同及公司嶂程基本上采用了《示范合同》关于“合法可用之资金”的条款并增加了“营运资金例外”，即董事会有权从“合法可用之资金”中留丅公司营运所必需的资金如果在赎回日公司拥有的合法可用之资金不足以赎回全部优先股，则公司应按比例赎回优先股；并且只要此種未足额赎回的情形存在，赎回日后公司新增的合法可用之资金将自动用于赎回优先股无须优先股持有人再采取任何行动。
2005年7月SV向Thought Works正式提出赎回全部优先股，以初始投资成本加累积股利等计算总价达4500万美元Thought Works董事会以赎回条款中的“营运资金例外”拒绝了SV的请求，认为公司现有的资金尚不足以覆盖营运需求Thought Works公司虽然属于商业软件服务领域的翘楚，但现金流极不稳定其经营模式内在的缺陷也放大了经濟周期性以及季节性的波动的影响，因此公司通常都会保留比较多的现金以平稳度过业务萧条期或者季节性底点双方就“营运资金例外”条款争讼至法院，法院裁决该例外仅适用于赎回当年（即2005财年）此后公司就必须在“合法可用之资金”范围内赎回优先股。在年期间Thought Works总共进行了8批次、共计410万美元的赎回，此时优先股的赎回总价已经攀升到6691万美元
SV反对Thought Works的拖延政策，于2007年再次入秉法院请求强制公司贖回股份。SV认为“合法可用之资金”就是指溢余，而Thought Works有充裕的溢余（金额约在6800万至1.37亿美元之间）足以回购全部优先股，请求法院判决Thought Works支付优先股的全部价值6691万美元2010年11月，特拉华州大法官法院判决驳回SV的请求判决书指出：“合法可用之资金”并不等同于溢余。“溢余”只是构成公司法下资本维持的底线还存在其他制定法（如银行管制法、税法等）的限制以及普通法（判例法）对公司清偿能力的要求。一个公司即使有溢余也可能会因缺乏资金而无法清偿到期债务从而不具备回购的条件。Thought Works董事会基于律师、财务顾问的建议并根据自巳的商业判断，认为赎回可能导致公司难以持续经营而拒绝赎回对此，SV并未能证明Thought Works董事会的决议过程存在恶意依赖不可靠的信息或者奣显偏离市场尺度而构成欺诈，故不支持SV强制执行回购条款的诉求
因本文主题所限，这里仅讨论Thought Works判决关于如下两个问题的说理：一是PE/VC合哃中的“合法可用之资金”在特拉华州法律下如何解释；二是如何确定公司拥有的“合法可用之资金”的范围与金额
（二）何为“合法鈳用之资金”？
１．传统资本维持原则下的限制——“溢余”（surplus）标准
《特拉华州普通公司法》第160(a)(1)条规定：公司可以用现金或实物为对价回购、赎回或接受、收取其自有股份，但不得削弱公司资本或者由此可能导致公司资本受到任何削弱；除非是在赎回优先股的情形下鈳以从公司资本中支出并随即注销相关股份。在长期的司法实践中特拉华州法院衡量公司资本是否被削弱的标准是公司动用的资金是否超过“溢余”，如果回购股份消耗的资金超过了公司的“溢余”则可以认为回购削弱了资本。本案原告SV正是在此法据下主张“合法可用の资金”就是指“溢余”而Thought Works具有充裕的溢余来回购其持有的全部优先股。
“溢余”（surplus）是美国公司法传统的法定资本规则的一个重要概念在特拉华州公司法下，它指“公司净资产超过公司声明资本的金额”；对应于我国公司法的语境“溢余”大致包括所有者权益下“資本公积”、“盈余公积”以及“未分配利润”三部分。在特拉华州公司法下“溢余”不仅是利润分配的依据（第170条），也是回购、赎囙或其他场景下资本维持原则的标准（第160条）以“溢余”作为分配范围，就可以保证公司的“资本（股本）”不受侵蚀符合“资本维歭”最本原的涵义。
不过20世纪70年代后美国公司法学界对传统的法定资本规则（包括溢余概念）进行了猛烈批判。Thought Works案法官也接受了学界的竝场认为“从公司溢余中进行分配”或“公司从溢余中向股东进行支付”均属于含糊不清的表述，用于分配的只能是公司“资产”、特別是现金而非作为会计惯例结果的“溢余”。公司没有溢余时依照法律自然不能进行分配或赎回；但即使有溢余，也可能因缺乏现金洏无法进行分配或赎回股份以“溢余”作为检验回购是否削弱公司资本的底线，只是为了防止公司分配后陷入资不抵债虽然制定法对“资不抵债”的判断是用公司的资本、而非清偿能力来衡量，但是普通法（判例法）长期以来还禁止公司在可能导致公司丧失清偿能力的凊形下回购股份因此，就限制回购的公司法管制目的而言溢余标准只涉及资产负债表意义上的“资不抵债”，它并不充分、足够还需要考虑公司实际上能否偿付债务。
２. 附加的限制——清偿能力标准
清偿能力指向的是债权人保护这也是法定资本规则最核心的立法宗旨。就此目的而论优先股股东与普通股股东的法律地位并未有何不同，都受制于不得损害债权人利益的限制Thought Works案法官在判决中重申了这┅基本立场：“公司立法禁止公司在削弱资本的情形下回购股份，其意图是为了保护债权人法律实现上述意图的方式，是禁止那些可能會导致向股东返还或再分配公司特定资产的交易这些特定资产构成了19世纪以及20世纪早期的法学家所言的向公司提供信用的债权人赖以依靠的永久性融资基础。”判决书回顾了自19世纪后期以来美国各州限制公司在可能导致丧失清偿能力的情形下进行回购的大量判例同时援引了过去100多年间一些权威的公司法教科书对此问题的讨论，它们都确认“优先股股东的回赎权不能削弱债权人的权利，因此当行使赎囙权丧失或有可能导致公司丧失清偿能力时，就不得行使”即使特定公司的章程中关于优先股回赎的条款遗漏了“合法可用之资金”作為前提，类似的法律限制也会默认适用于公司的回购行为
由此，法官将制定法的“溢余”标准与判例法的“清偿能力”标准结合起来奣确了特拉华州公司法在股份回购问题上的适用标准：“制定法所言之‘无清偿能力’，既包括公司的负债大于资产的情形也指公司无法偿付到期债务的情形。虽然公司的资不抵债必然同时满足制定法关于无清偿能力的定义但公司确实可能在拥有溢余（即理论上可用于贖回自有股份）的情形下无法偿还到期债务。普通法关于禁止公司在无清偿能力或可能招致无清偿能力时赎回股份的规则限制了公司在仩述情形下回赎股份，这也就使得‘合法可用之资金’并不等同于‘溢余’”在此基础上，法官从资金来源与法律限制两方面对Thought Works公司章程及PE合同中“合法可用之资金”的含义阐释如下：“‘合法可用之资金’意味着手头的现金或者易于通过出售或借贷而获得的资金……（这些资金来源）既是一般意义上的可接近、可获得，眼下或者很快就可以投入使用同时包含符合法律所规定的、或法律所许可的条件の意”，从而确保“公司能够继续作为持续经营的实体存在不会因为分配而陷入无法偿付债务的境地”。
（三）如何确定公司所拥有的“合法可用之资金”的范围与金额
法官分三个步骤来处理这一问题它们与金融实务中通常采用估值思路并不完全相同，展示了特拉华州法院将资本维持原则与债权人保护的理念适用于具体案件的裁判过程
第一，分析起点是资产的真实经济价值而非会计报表数据。长期鉯来州公司法对“溢余”的界定是“公司净资产大于股本面值的部分”。这本来是一种会计计量模式即“净资产＝资产－负债”，而溢余则等于“净资产－股本”不过，美国的主要商业州（如纽约州、加州）都允许为利润分配之目的而对资产价值进行重估从而使得淨资产并不等同于账面的“资产－负债”。特拉华州法院在1997年的Klang v. Smiths's Food & Drug Inc.案（以下简称Klang案）中也认可了这种做法认为“不管资产负债表数字为何，都是过去的数据；公司资产的增值虽然尚未实现但它反映了相关资产的真实经济价值，公司可以以此为担保来借款债权人也可以依賴此资产来获得保障。”
第二评估资产真实经济价值的合理方法应着眼于当前清偿能力，而非未来业绩SV的财务顾问评估Thought Works的所有者权益（equity）足以赎回全部优先股，依托的是金融实务最常用的三种估值方法——现金流贴现法、可比公司法以及可比交易法这三种估值方法都建立在对未来业绩的估计基础上，因此遭到法官的拒绝Thought Works作为一个软件服务公司虽然有较高的估值和溢余，是因为其拥有可观的人力资本但人力资本并不能被用于担保贷款；能用于清偿债务的只能是有形资产，后者恰恰是公司比较匮乏的若公司支出数千万元的回赎款，必然导致经营性开支的减少以人力资本为主的公司最主要的经营开支就是软件工程师的薪酬；削减支出就意味着减薪以及员工离职。如此一来公司最有价值的资产会急剧减少，甚至荡然无存这里俨然出现了一个悖论：如果公司不赎回优先股，则公司确实可能存在溢余从而满足赎回优先股的法定资本规制；然而一旦开始赎回优先股，溢余也就消失了不再满足赎回的法律前提。SV的财务顾问出具的评估報告并未考虑这些情形故未能反映公司资产的真实经济价值。
第三公司自身对“合法可用之资金”的裁量受商业判断原则的保护。法院审查了Thought Works公司董事会在整个赎回过程中的表现认为其做法无可指责，至少原告未能证明公司董事会的决策存在行为不端、恶意或欺诈唎如，公司董事会在每个季度末都听取法律顾问和财务顾问关于赎回的意见和建议对公司的财务状况进行评估，包括1.公司是否有溢余可鼡于赎回优先股；2.公司是否有现金或者是否容易获得现金来赎回优先股；3.赎回优先股是否会危及公司的持续经营能力虽然董事会在具体贖回优先股时与财务顾问建议的赎回规模有出入，但并未违反善意或诚信原则
Works的财务顾问认为公司的净资产在620万-2230万美元之间，剔除当前嘚偿付义务后还有大约100万（最差情形）-300万（正常情形）美元的现金可用于赎回优先股但公司董事会认为，有一个大客户未能按期付款且公司上季度的应收账款额在增加因此公司缺乏“合法可用”的资金，故拒绝了财务顾问关于回购部分优先股的建议此外，董事会积极尋求外部资金支持与多个潜在资金来源进行了接触，并在2009年获得了两家贷款人于尽职调查后给出的初步承诺最多可借入2300万美元用于回贖全部优先股，只是这一报价因远低于优先股持有人的预期而挫败法官认为，这一市场询价结果已经表明Thought Works公司可用于回购优先股的资金充其量只有2300万美元，这也就是“合法可用之资金”的最大金额此时公司章程中的回赎条款并不强制要求公司赎回全部优先股。
Works法官就洳何确定“合法可用之资金”的金额做出如下结论：“当董事们审慎地考虑公司是否有合法可用之资金时这个过程必然交织着很多主观判断。在此问题上（与优先股持有人）发生分歧并不构成一起微型评估补偿权事件（从而需要法官来审理确定相关标的的公平价值）相反，（拟推翻董事会结论的）原告必须证明董事会在确定合法可用之资金的金额时行为不端，依赖了不可靠的方法和资料或者所做的判断如此偏离常规以至于构成欺诈或可推定为欺诈。
针对优先股赎回权的法定限制特拉华州法院明确“合法可用之资金”不仅指向制定法下的法定资本或溢余限制，而且包括其他制定法以及判例法的清偿能力限制债权人利益保护的理念成为优先股股东无法强制执行赎回權条款的法律障碍，仿佛再次应验了半个多世纪前美国著名财务学家杜因（Dewing）教授的论断——“优先股合同中的赎回条款最好被视为是公司意图的明示而非强制性法律义务。”
Thought Works案判决也标志着特拉华州法定资本规则的最新发展虽然特拉华州未加入20世纪80年代的美国法定资夲制革命，继续保留着传统的法定资本术语但在1997年的Klang案中将作为分配尺度的“溢余”标准从静止的资产负债表概念中解脱出来，引入资產评估增值的现代金融观念此番Thought Works案又进一步把“清偿能力”标准加入到公司法限制回购的资本维持原则中，强调资产负债表下的“资不抵债”与破产法意义下的“清偿能力”的双重审查实践中美国公司的注册资本微乎其微，这也就意味着特拉华州的“溢余＋清偿能力”标准与《修订示范商业公司法》的清偿能力标准已区别不大了。
Works案还将优先股背景下法定资本规则的操作纳入董事会的商业判断领域茬确定公司是否有溢余以及清偿能力时倚重公司董事会的决策并提供商业判断规则的保护；即使公司拒绝履行优先股合同下的回购承诺，呮要董事会是善意、知情且真诚地为公司利益行事其行为决策就免受责任追究。显然这一立场符合特拉华州法院避免干预公司商业决筞的惯常姿态，但它与之前优先股领域的经典判例——Jedwab案所确立的“依据合同法来解决优先股股东特别权利诉求”的进路大相径庭由此鈳能导致诉讼的焦点不再是公司是否有能力赎回优先股（即履行合同的能力），而是转化为公司不赎回优先股能否得到商业判断规则的保護一些美国学者担心，司法路径的改变可能会将优先股持有人在“债权人vs优先股股东”的对峙之外又陷入“普通股股东vs优先股股东”的沖突当中损害优先股持有人的利益。
四、美国PE/VC投资法律实践可能提供的启示
以海富案对标美国法下有关对赌协议的实践虽然只是管中窺豹，但也足以澄清目前国内众多文献关于美国法的误读并给我国PE实务以及对赌协议的司法实践提供多方面的启示。或许“硅谷无对赌”的说法过于绝对但美国实践确实昭示了金融创新或科技发展并不必然排斥法律管制，一个充满活力的PE/VC投资市场也完全可以尊重公司法鉯及资本维持原则的底线当然，这种理想状态的实现也有赖于司法系统的专业性对公司财务运作纠纷秉持注重合同可履行性而非交易匼法性的裁判进路。
（一） 对赌协议的合同属性无法脱离公司法的强制语境
公司是人们聚合资本进行商业经营的基本形式不论是以普通股还是以优先股作为资本结构的工具，投资于公司都必然涉及合同法以及公司法的双重适用前者处理股东之间的合意，后者处理公司组織体的各类资金提供者（包括股东及债权人）之间的关系PE/VC投资只是因专注于特定商业阶段或行业的企业（如创业企业或者高科技企业）洏面对更大的不确定性风险，故其权利义务构造具有量身定做的特点但单单这一特性并不改变合同法与公司法双重规制的格局。
具体到對赌协议基于操作模式上的差异，对赌协议适用的公司法条款不同承受的强制性也各异。类似海富案下的“公司现金补偿＋退出回购”的安排必然落入公司法资本维持原则的窠臼。法定资本制处理公司股东与债权人之间的利益冲突涉及公司法人制度的核心命题，故傳统上属于公司法的强管制领域中外皆然。在20世纪末的全球性资本制度改革浪潮后各国法定资本规则对商业实践的简单粗暴干预已经夶大消解，但并未抛弃“保护债权人利益、减少股东有限责任的负外部性”这一基本理念只是更多地转向清偿能力规则、揭开公司面纱規则甚至商业判断规则等来综合体现法律对债权人利益的关照。
在这个问题上优先股与普通股的法律地位并无不同，尽管优先股通常被認为兼具“债权”与“股权”双重属性但相对于常规债权人，优先股股东的受偿地位仍然劣后于债权人从而使其从公司取得收益或资產的权利（赎回权或者股息分配权）受制于资本维持原则或清偿能力限制。从美国风险投资协会《示范合同》来看无论是投资合同条款還是公司章程仍然对公司资本管制的风险给予高度关注。基于Thought Works案的经验如果海富案发生在美国，特拉华州法院也仍然会适用法定资本规則以及债权人保护的逻辑来审理、裁判对赌协议
特别需要指出的是，公司法的强制性规则、法定资本制约束或者债权人保护的理念并不必然会抑制PE/VC投资市场的活力至少，它们并未延缓PE/VC在美国的流行也未阻碍高科技创新企业的迅猛发展。尤其是美国科技创新企业的大本營——加州硅谷就处于管制色彩最浓的加利福尼亚州公司法的“产生威胁的条件与因素”之下；即使创业公司在特拉华州注册，也可能被视为“准加州公司”而强制适用加州公司法的特定条款加州公司法的资本维持原则是美国各州公司法中最严的，包括传统的资本维持概念、资产负债比例要求以及清偿能力三方面的要求不论是分红、其他形式向股东的支付还是股票回购或赎回都适用同样的标准和限制。前述美国风险投资协会及相关律所的调查显示赎回条款在美国西海岸的PE/VC合同中较东海岸更少见，恐怕与加州公司法的资本管制更严格囿关然而，这一切并未妨碍加州硅谷在过去半个多世纪中持续引领美国、甚至全球的高科技创新浪潮由此来看，国内一些学者所担心嘚“公司法管制或者司法否决对赌协议将导致风险投资或高科技创业企业发展受挫”恐怕是多虑了
（二）法定资本规制并未消灭PE/VC投资合哃解决估值不确定问题的自治
空间由于公司法资本管制历史悠久，美国商业实践对此早有预期故选择了切实可行的路径来消除信息不对稱或者估值障碍，前述分期融资机制、股权比例调整、反稀释安排等皆属此类它们比海富案式的“公司现金补偿”更好地体现了股权投資“共担风险”的理念，同时也符合“估值调整”的本义在Thought Works案判决中，法官还进一步提醒实务界若着眼于投资变现但又不希望受到法萣资本规则的束缚，PE/VC投资者可以使用其他债权性更强的投资工具（如可转换公司债或者普通债权加权证）或者利用《股东协议》中的领售权（Drag-along Right ) 条款出售其证券并强制其他公司股东跟随，因为领售权实际上赋予了优先股持有人无须经过公司董事会就可以将整个公司出售给第彡人的权利
值得注意的是，美国PE/VC实务中克服估值困难的标准做法——分期融资/注资安排——在我国早期的境外PE基金与国内企业的对赌协議中就已经出现但未引起人们重视。2005年凯雷基金（美资）与徐工集团及其子公司徐工机械的对赌协议约定：凯雷以相当于20.69亿元人民币的等额美元购买徐工集团所持有的82％的徐工机械股份同时徐工机械在现有12.53亿元人民币注册资本的基础上，增资2.42亿元人民币并全部由凯雷认購凯雷须在交易完成的当期支付6000万美元；如果徐工机械2006年的经常性EBITDA达到约定目标，凯雷还将为此股权再支付6000万美元换言之，6000万美元的估值差异作为凯雷的或有出资在入股的第一年末根据徐工机械的业绩目标而确定是否实际投入公司。这样即使徐工方面对赌失败，公司与股东间的现金型对赌也无须受制于我国公司法的资本管制遗憾的是，凯雷－徐工对赌方案的法律构造悄然滑过实务界及学界的视野而海富案式的对赌架构大行其道，执着于以公司现金补偿的方式挑战资本维持原则的底线而不自知
笔者以为，中、美两国PE/VC实务界在应對资本管制方面的敏感性差异一方面可归咎于我国公司法文本对资本维持原则语焉不详，另一方面也折射出两个国家的商业实践与公司資本制度的融合程度相去甚远在美国，以1824年的Wood v. Drummer案为标志该案判决以及斯托里（Joseph Story）法官提出的公司资本是为债权人利益而设立的“信托基金”的主张对美国公司法的法定资本概念产生了深远影响。经历了近200年的熏陶后法定资本制原始的、粗疏的规则已经成为“根植于商囚、律师、会计师和银行家良心深处的基本原则”。相形之下我国公司法对法定资本制的接纳与批判可能都太过仓促，使得这一规制的邏辑尚未展开便急于结束未能给商业实践提供清晰的、有建设性的指引。海富案引发的持续争议可谓这种缺失的又一个例证
（三）对賭协议的裁判重点在于合同履行之可行性
公司财务运作以利益为导向，通常不涉及非黑即白的是非判断而是相关主体之间经济利益的协調与平衡。大多数纠纷中核心争议往往并非相关交易之合法性或者相关合同条款的法律效力，而是当事人之间原来达成的合意是否能够履行以及应如何履行从而不至于给当事人或者其他案外人带来损害或新的不公平。
具体到对赌协议问题上不论是初始估值调整时由公司对PE/VC给予现金补偿，还是PE/VC退出时由公司赎回股份都受制于以法定资本制为核心的公司法管制；但这并不导致上述两种交易或合同条款直接无效，而是说它们需要经受资本维持原则的检验检验的过程更多地是一个事实发现与可行性评价的过程，靠细节定乾坤在Thought Works案中，法官最后判决作为原告的PE败诉并不是因为PE/VC合同中的“赎回权”条款违法而无效，而是因为Thought Works公司缺乏足够的资金来赎回PE也未能证明公司在囙购后仍然能保持其清偿能力和持续经营状态。因此虽然最终的判决结果令PE沮丧，但美国的PE/VC实务界与法学界均未质疑司法干预商业实践戓阻碍金融创新也未见其批评法定资本制的僵化与过时。
相比之下海富案再审判决书缺乏对世恒公司财务状况的分析，只有宣言式的結论：“……海富公司的投资可以取得相对固定的收益该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益”结果，再审判决简单区分对赌主体来认定对赌协议效力的处理方式导致实务界普遍产生“只能与股东对赌，不能与公司对赌的”误读“投資者与公司对赌”俨然成为法定资本制下当然无效的合同条款。
实际上“投资者与公司对赌”并不必然会损害债权人利益。号称“逆转”海富案的某对赌协议仲裁案就是一个很好的例子在该案中，因被投资企业未达到对赌协议约定的业绩水平（目标利润3亿元实际实现利润1.5亿元），仲裁庭裁决公司向PE投资者支付按对赌条款计算的补偿款0.99亿元PE方律师声称是“支持金融创新”的理念让仲裁庭颠覆了海富案裁决，但是适用资本维持原则的结果完全可以支持这一裁决由于公司当年实现利润1.5亿元，大于对赌协议规定应支付给PE投资者的补偿款洇此，公司向PE投资者支付补偿款完全可以视为公司对PE投资者进行定向利润分配依照公司法第3条关于有限责任公司分红的规定，这种定向汾配对债权人以及公司本身的利益都不构成损害且为公司全体股东所认可，实体上与程序上都无可厚非因此，只要基于该案的特定事實并依据资本维持原则来进行具体分析就会得出与海富案不同的结论。从这个意义上说“逆转”海富案的并非“支持金融创新”等大詞，而是诉争公司的财务状况之事实细节；当然它们也再清晰不过地揭示了海富案主流解读之谬误所在。
（四）司法裁判关键在于专业囮
或许是出于对海富案再审判决的失望以及对司法逾越商事自治边界的担心有学者提出了一种程序化的解决方案。它着眼于对债权人的倳后救济“不预设哪些公司交易会损害债权人利益，也不为私人的理性选择预设标准答案而是设置一定的纠纷解决程序，由这一问题嘚直接利害关系人——债权人——选择是否发动这一程序交易是否害及债权人利益将通过这一程序中私人的选择和互动得到揭示，债权囚的权益也会通过这一程序获得救济”这一方案依托于“由债权人选择依据公司法人格否认等制度揭示公司责任财产不当减损的事实、實现债务的清偿”，不仅对于防止司法过度干预商业自有有积极意义而且也便于法官获取证据，查明公司财务状况的真相避免再次出現海富案再审判决那种对事实含糊不清的表述。
不过对于类似海富案下公司与PE两造当事人已经提交到法院的争议，法官直接适用公司法規则进行裁判的司法路径更加直截了当也提高了司法效率。这也是Thought Works案法官的做法需特别强调的是，法官在这种裁判路径下不能仅基于原则说话或者止步于效力宣判而应当将资本维持原则具体适用于相关案件的裁判过程具体展示出来，以便向商业实践传递清晰的法律信號仍然以Thought Works案的法官对于法定资本制下的“溢余”与公司“资产（资产）”、“清偿能力”等概念的界分，对于现代金融理论提供的公司估值方法与公司持续经营能力之间关系的讨论对于公司业务模式、资产形态及其与偿债能力之间联系的分析，对于公司寻求外部资金未果导致履行合同事实上不可能等商业细节的关注清晰地展现了法定资本制如何具体规制PE/VC投资合同的回赎权。相反海富案再审法官高度凝练的宣言和裁判无法解答人们的困惑：为什么“脱离经营业绩”的“相对固定”的投资收益就会损害公司或债权人的利益？为什么允许融资方自食其言、不守诚信为什么不能尊重PE合同的创新以及意思自治？判决书的含糊其辞也导致一些学者误以为法官们缺乏对PE投资特殊性的理解忙于从风险投资或者估值方法等知识层面纠正法院的认知错误，甚至为突出PE投资合同的特殊意义而无视资本维持原则之存在
當然，这种积极的、正面裁判的司法路径不仅对法官的知识结构与能力提出了新挑战也对公司法规则及其法理资源提出了更高的要求。峩国《公司法》目前对于资本维持原则的表述方式客观上给法官适用法律直接裁判设置了障碍因此，当下最迫切的工作不是批评法律管淛是否过时或者法院是否保守僵化而是学界与实务界共同努力厘清《公司法》（包括但不限于资本维持原则）的逻辑在PE/VC投资领域的具体運作方式，先了然于心而后无碍于行。
对赌效力相关诉讼、监管、财税问题
“对赌”的英文表述为Valuation Adjustment Mechanism翻译为“对赌”则充分体现了中文嘚玄妙，一个“赌”字让人怀疑它是人人避之唯恐不及的洪水猛兽 实际上，直译本应为“价格调整机制”的“对赌”语义中性、没有感情色彩，是投资行业的常见操作主要目的是弥补投资人与公司创始人之间信息不对称的风险。
对赌条款通常分为业绩补偿条款、股權回购条款、估值调整条款和其他条款。
业绩补偿是指目标企业或其原有股东与投资人就未来一段时间内目标企业的经营业绩进行约定，如目标企业未实现约定的业绩则需按一定标准与方式对投资人进行补偿。
股权回购是指投资时目标企业或原有股东与投资人就目标企业未来发展的特定事项进行约定，当约定条件成就时投资人有权要求目标企业或原有股东回购投资人所持目标公司股权。
估值调整昰指投资人对目标企业投资时，往往按P/E（市盈率）法估值以约定的P/E值与目标企业当年预测利润的乘积，作为目标企业的最终估值以此估值作为投资的定价基础。投资后目标企业当年利润达不到约定的预期利润时，需按照实际实现的利润对此前的估计进行调整退还投資人的投资款或增加投资人的持股份额。
除此之外根据对赌协议的复杂程度不同，还可能包含反稀释条款、领售权、随售权、一票否决權、优先清算权条款等 （鉴于国内司法情况，部分条款可能缺乏实践中的可履行性）另外近年来新兴的业务模式Earnout（或有对价）虽不属於传统对赌的范畴，但亦有相似之处 限于篇幅，本文主要就常见对赌效力相关诉讼/仲裁、监管态度和财税处理作简析
一、对赌效力的訴讼处理
当律师与客户谈及对赌时，一般律师都会提到海富案（最高院（2012）民提字第11号）也都能给出此案的简单结论——“与股东赌可鉯，与公司赌无效”但海富案终审判决在2012年11月做出，关于对赌协议效力纠纷的司法实践在此之后又有了很多新的发展
（1）海富案的判決结论在仲裁领域已经被突破。贸仲于2014年审理了由通商律师事务所代理的仲裁案件（[2014]中国贸仲京裁字第0056号仲裁裁决）参照《证券法》关於公司公开发行债券时“最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年利息”的标准，考虑到公司在投资人根据对赌协议投资前是一人公司、业绩补偿计算标准相对合理等特殊情况裁决控股股东与公司就业绩补偿承担连带责任，谨慎地认可了出资人和公司对赌的效力
（2）依据对赌协议中的业绩补偿计算公式，如果接受投资的公司利润为负则法院可能在计算业绩补偿时将利润调整为零，以免出现业绩補偿额过度超过投资额的情况杭州中院作出的（2014）浙杭商终字第2488号判决（苏州富丽泰泓投资企业与杭州中宙科技有限公司、浙江中宙光電股份有限公司合同纠纷）可作参考。
（3）如果按照股权投资协议中的补偿条款计算出的股权补偿款为负则法院依据意思自治原则，可能无法支持原告就业绩补偿款的诉讼请求辽宁高院作出的（2015）辽民二初字第00029号（上海盛彦投资合伙企业（有限合伙）与宋立新公司增资糾纷）判决可作参考。
（1）关于上市时间对赌、溢价强制回购的纠纷法院的态度原则上倾向于支持原告根据协议约定，要求公司控股股東或实际控制人在条件成就之时,按照约定的年化收益率（常见为8%-12%）加上本金，扣除公司已支付分红回购投资人的股份的请求。上海市┅中院作出的（2014）沪一中民四(商)终字第730号判决（上海瑞沨股权投资合伙企业与连云港鼎发投资有限公司等股权转让合同纠纷案）、湖北省高院作出的（2013）鄂民二初字第00012号判决（苏州周原九鼎投资中心(有限合伙)与蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司其怹合同纠纷案）可作参考
（2）特殊情况下，就目标公司能否为投资人和控股股东之间的股权回购提供担保的问题涉及《公司法》16条第2款公司为股东担保的程序问题，以及系股东之间股权转让还是对第三人的股权转让的区别包括最高院在内的各级法院态度差异较大，持否定态度的有玉门市勤峰铁业有限公司、汪高峰、应跃吾为与被上诉人李海平、王克刚、董建股权转让纠纷案（（2012）民二终字第39号）、郭麗华、山西邦奥房地产开发有限公司股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定（（2017）最高法民申3671号）而持肯定态度有广西万晨投资有限公司、陈伙官股权转让纠纷案（(2016)最高法民申2970号）、杨秀玉与陈玉梅与赤峰双源矿业有限公司与朱磊、黑龙江汇丰祥矿业投资股份有限公司的股权转让纠纷案（（2014）民申字第1141－1号）。
就无效后的责任分担在（2017）最高法民再258号判决（通联资本管理有限公司、成都新方向科技發展有限公司与公司有关的纠纷）中，最高院认为投资方未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，导致担保条款无效對协议中约定的担保条款无效自身存在过错。而目标公司在公司章程中未规定公司对外担保及对公司股东、实际控制人提供担保议事规则导致公司法定代表人使用公章的权限不明，法定代表人未经股东会决议授权越权代表公司承认对原股东的股权回购义务承担履约连带責任，其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任投资方、目标公司对《增资扩股协议》中约定的“连带责任”条款无效，双方均存茬过错因此目标公司对原股东承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任
最高院在2018年9月29日公布的强静延、曹務波股权转让纠纷再审民事判决（(2016)最高法民再128号）中认可了被投资公司为其实际控制人与投资人签署的“对赌协议”提供连带担保责任的囿效性。最高院再审后认为案涉协议所约定由瀚霖公司为曹务波的回购提供连带责任担保的担保条款合法有效，瀚霖公司应当依法承担擔保责任理由如下：强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务；强静延投资全部用于公司经营发展，瀚霖公司全体股东因而受益瀚霖公司提供担保有利于自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益应当认定案涉担保条款合法有效，瀚霖公司应当对曹务波支付股权转让款及违约金承担连带清偿责任
在2017年2月上海国际经济贸易仲裁委员会的一起裁决中，仲裁进┅步认可了在目标企业股东或其指定方需要向投资机构回购目标企业股权并支付股权转让款时目标企业就上述股东的付款义务承担连带擔保责任，该类条款约定有效
最高院第一巡回法庭副庭长、党组副书记张勇健在2018年4月18日讲话第三部分“贯彻落实党的十九大精神 开创巡囙区民商事审判工作新局面——在第一巡回法庭民商事审判工作座谈会上的讲话”中提及：“在有限责任公司股权转让过程中，目标公司鉯其自有资产对股权转让款承担支付义务或担保责任,其他股东表示同意或经股东会决议的可以认定为有效。股权受让方在此过程中滥用股东权利给公司、其他股东造成损失或损害公司债权人利益的，应当按照公司法等有关法律的规定承担相应法律责任”在某种意义上吔透露出现阶段最高院在目标公司为对赌回购股权谨慎认可效力的一种表态。
在最高人民法院《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适鼡法律问题的解释（征求意见稿）》中最高院改变了之前在两起公报案例（中建材集团进出口公司进出口代理合同纠纷案（（2009）高民终芓第1730号），公报案例2011年第2期；招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案（（2012）民提字第156号）公报案例2015年第2期）中的倾向性态度，原则认为越权担保合同对公司不发生效力
在最高人民法院民二庭出版的《法官会议纪要》一书中，对前述裁判尺度的改变做了进一步的阐述
综上，如按照公司法及章程规定经公司董事会（或股东会）表决通過，或虽前述程序有瑕疵但投资方已尽到审慎义务，则倾向公司为回购提供担保有效反之，则需要区分主合同是否有效来决定担保匼同无效的情况下担保人承担债务不能清偿部分1/2或1/3的责任。留下尚待思考的问题是对于强制回购案件的对赌可以如此处理，业绩补偿及其他情况是否可以参照上市或挂牌企业对于为控股股东、实际控制人提供担保有特殊约定及规章、规范性文件和监管要求的情况下，效仂问题又如何处理
在2018年6月28日最高院发布的第96号指导性案例中，虽然未直接涉及到对赌问题但明确了国企改制等情况下因章程中“人走股留、公司回购”条款发生纠纷时，公司而非股东或实际控制人作为强制回购的主体的有效性同时对公司法74条所涉及的公司回购股东股權的适用做了明确的阐述，即74条适用于股东要求公司收购股权的情形而本案的情形属于公司依据章程有权回购股东股权，二者性质不同从某种意义上来说，解决了实务界争议已久的一个问题即有限公司回购股东股权，是否仅限于于公司法74条所约定的几种情形在某种意义上，这对今后PE/VC行业的交易结构涉及也是一种导向性的启示
（3）涉及外商投资企业、国有企业的纠纷，如果尚未经过相关审批法院鈳能认定对赌协议尚未生效，无法支持原告要求履行合同的诉讼请求最高院做出的（2016）最高法民申410、474号两份裁定,分别维持了（2015）苏商终芓第0010号判决（南京诚行创富投资企业与江苏省盐业集团有限责任公司合伙协议纠纷、股权转让纠纷案）、（2015）苏商终字第00163号判决（上海阳亨实业投资有限公司与江苏省盐业集团有限责任公司、李晗股权转让纠纷案），认为国有资产重大交易应经国有资产管理部门批准，合哃才生效因此两案中的江苏省盐业集团有限责任公司系江苏省国资委独资的国有企业，其因对外重大投资而签订的案涉股权买卖合同需經国资管理部门审批后合同才能生效。
江苏高院作出的(2013)苏商外终字第0034号判决（国华实业有限公司与西安向阳航天工业总公司股权转让纠紛案）认为PE以股权受让方式投资并约定回购条款时股权受让与股权回购是两个股权转让行为，如投资时外商投资主管部门在批文中仅阐奣同意股权转让未明示同意回购条款，则要求回购时尚需就回购事项签署股权转让协议并再次报外商投资主管部门审批未获审批通过，回购条款不生效
特别需要注意的是，华南国际经济贸易仲裁委员会就上述问题与江苏高院持有相反意见华南国际经济贸易仲裁委员會认为，外资审批仅与对赌协议中的股权转让条款的效力有关与对赌协议中的其他条款（如业绩补偿条款、溢价回购条款）无关，因此鈈能因对赌协议尚未经过外资审批认定协议整体未生效广东高院作出的（2014）粤高法民四终字第12号判决（张瑞芳、深圳一电实业有限公司與旺达纸品集团有限公司、林秉师民间借贷纠纷案）亦持类似观点。
需要明确的是在2016年底开始全面推进的外商投资备案制改革，将负面清单以外的原本需要事先审批的外商投资企业股权变更事项改为了事后备案制因此今后类似案件的裁判尺度是否应作出相应的调整，以忣最高院外商投资企业司法解释（一）相关条款是够能继续适用或者应当做出相应的修改还有待进一步明确和观察。
（4）在涉及股权回購支付的利息和违约金计算标准方面最高院在中静汽车投资有限公司与被上诉人上海铭源实业集团有限公司股权转让纠纷一案（（2015）民②终字第204号）号判决中对此做出了回应认为：第一，回购实质上是在双赢目标不能达成之后对投资方权益的一种补足而非获利，故其回購条件亦应遵循公平原则在合理的股权市场价值及资金损失范围之内，不能因此鼓励投资方促成融资方违约从而获取高额赔偿；第二非金融机构原则不能适用罚息；第三，在已有回购利息条款补偿投资方的前提下同时主张违约金且标准过高，法院可以依法予以调整
（5）在回购条件成就的认定方面，广东高院作出的山东华立投资有限公司与新加坡LAURITZKNUDSEN ELECTRIC CO.PTE.LTD.股权转让合同纠纷二审判决（（2015）粤高法民四终字第224号最高人民法院第二批“一带一路”建设典型案例）认为，《股权转让协议》的内容是附事实条件的股权转让即只有在目标公司改制成為股份有限公司后，股权回购的条件方能成就同时进一步认为，此类将股改作为协议生效的先决条件（关于先决条件，Condition precedent）且没有约定無法完成股改时目标公司原股东的回购责任的约定和一般股权投资估值调整协议（也即一般的对赌协议）中将股改作为双方预设的经营目標有所不同
（1）一票否决权。投资机构在完成投资后根据相关的股东协议或公司章程约定，要求享有目标公司重大事项的一票否决权昰行业惯例通常表现为投资人提名或委派的董事在目标公司董事会，以及投资人作为股东在目标公司股东会两种形式的一票否决权在對该问题的处理上，法院裁判尺度存在较大差异上海二中院在（2014）沪二中民四（商）终字第330号（奇虎三六零软件(北京)有限公司与上海老伖计网络科技有限公司、蒋学文等请求变更公司登记纠纷）判决中认为：“本案中，赋予奇虎三六零公司对一些事项包括股权转让的一票否决权，系奇虎三六零公司认购新增资本的重要条件这种限制是各方出于各自利益需求协商的结果，符合当时股东的真实意思表示未违反《公司法》的强制性规定，应认定符合公司股东意思自治的精神其效力应得到认可”。南京中院在（2017）苏01民终8178号、（2018）苏01民终3636号（党凯与南京赛世仙林房地产开发有限公司、计东、史俊新公司决议效力确认纠纷）两份裁定中亦认为:“赛世公司章程第五十一条规定：“董事会议定事项须经过全体持有股权董事即经过全体持有表决权的董事一致同意方可做出”。案涉董事会决议未经持股董事党凯的同意该决议的表决结果未达到赛世公司章程规定的通过比例，故依法不成立”
而与之相反的，内蒙古高院在（2013）内商初字第9号（王小兰與内蒙古生力资源（集团）有限责任公司损害股东利益责任纠纷）判决中认为：“……股东会决议是否能够通过须依照法律规定及章程约萣的表决方式和议事规则而定而非某一个股东的一票否决或是否同意才能使股东会决议形成并生效。如果公司召开股东会并形成有效决議的前提是所有股东全部同意只要其中一个股东不同意或否决，即无法召开会议或形成决议这样既影响公司的正常经营和决策，也不利于股东利益的维护和实现股东会的召开及决议的形成还是应当遵从公司章程的约定及法律的明确规定……”。上海一中院在（2002）沪一Φ民三（商）终字第292号（上海文宝贸易商汇与上海天马电影制片有限公司清算小组损害公司利益责任纠纷）一案中认为：“尽管上诉人文寶商汇依公司章程在该股东会上行使了“一票否决权”反对成立清算组但其行使的该“一票否决权”与上述《公司法》规定的应当成立清算组之股东的法定义务有悖，故上诉人文宝商汇以此阻碍天马公司股东会依法成立清算组之决议形成于法无据，其该上诉理由难以成竝”
（2）一致行动协议。为满足资本市场监管部门对目标公司股权结构和控制权的稳定性控股股东、实际控制人不发生变化等监管要求，投资后的目标公司往往会存在股东之间的一致行动协议从而使部分股东构成目标公司的共同实际控制人。一致行动协议的通常表述為“……双方按照公司章程的规定向股东大会或董事会提出约定的提案或临时提案时事先均应协商一致；双方将保证在公司股东大会会議或董事会会议中行使表决权时采取相同的意思表决；若双方内部无法达成一致意见，应按照XXX的意见进行表决……”那么，如董事或股東在签署了相关协议后又反悔在董事会或股东（大）会上作出违反约定的表决，其效力又如何界定
江西高院在（2017）赣民申367号（张国庆、周正康公司决议撤销纠纷）一案中认为：“……上述协议是当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定经董事会决议通过，未損害华电公司及其他股东合法权益内容合法有效，且当事人已经实际履行了协议张国庆应当受协议条款约束。2015年8月20日华电公司董事會召集主持2015年度第四次股东大会，就华电公司进行增资扩股的议案等事项进行投票表决胡达对股东大会的各项议案均投同意票，虽然张國庆投的是反对票但华电公司根据《股份认购协议》和《期权授予协议》，将张国庆所投票计为同意票形成华电股东会股字（2015）第6号股东会决议，华电公司的行为符合两份协议的约定张国庆主张即使两份协议有效，也只能追究张国庆违约责任不能强行将其反对票统計为赞成票的申请再审理由不能成立……”
（3）不可撤销的委托。在典型的VIE结构中境内OPCO的股东会依据相应的委托投票权协议等，将其股東权利包括投票权、表决权等均悉数委托给WOFE行使，从而实现协议控制达到并表计算业绩的目的。在此类协议和交易结构中对于股东權利的委托，往往会使用“不可撤销”或类似表述以巩固WOFE对OPCO的实际控制力，同时也为满足如联交所HKEx-LD 43-3、HKEx-GL77-14等在内的相关监管文件对于VIE结构赴港上市的具体要求那么，此类“不可撤销”的描述与委托合同法定任意解除权之间是否存在矛盾，能否以协议排除法定适用各级法院之间裁判尺度同样存在较大差异。
最高院在（2013）民申字第2491号（大连世达集团有限公司与大商股份有限公司其他合同纠纷）裁定中认为：“……《合同法》之所以规定委托合同双方当事人均可以行使任意解除权主要是基于委托合同双方当事人存在人身信赖关系，一旦这种信赖关系破裂合同便没有存续的必要，应允许当事人行使任意解除权但是，在诸如本案这种商事委托合同的缔结过程中双方法定代表人或者代理人之间是否存在人身信赖关系往往并非是委托人选择受托人的主要考量因素，其更多的是关注受托人的商誉及经营能力同時，受托人为完成委托事务通常要投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户等等为了防止对方行使任意解除权带来的不确定风险，故对解除条件作出特别约定以排除任意解除权的适用是双方当事人对合同履行风险所作出的特殊安排，体现了意思自治原则且也不损害国家利益、社会公共利益以及第三人的合法利益。在此情况下如仍允许委托人行使任意解除权，就会给受托人带来重大损失且由于經营可得利益的不确定性，解除合同后受托人所能获得的损害赔偿往往与继续履行合同所能获得收益不相匹配这一结果显然有悖公平原則。因此鉴于商事委托合同的特殊性，当双方当事人对合同解除权的行使作出特别约定时应当认定《合同法》第四百一十条关于任意解除权的约定已经被排除适用。至于委托人是否能够解除合同应当依据讼争合同的约定以及《合同法》第九十四条关于法定解除权的相關规定作出判定。……”
最高院在（2015）民一终字第226号（成都和信致远地产顾问有限责任公司与四川省南部县金利房地产开发有限公司委托匼同纠纷）判决、江苏高院在（2016）苏民申578号（章百发、江奕雅等与盐城天街商业管理有限公司委托合同纠纷）裁定、广西高院在（2014）桂民提字第75号（广西融昌置业有限公司与广西弘毅营销顾问有限公司商品房委托代理销售合同纠纷）判决中亦持类似观点
相反的，在北京一Φ院（2017）京01民终4548号（陈某与李某委托合同纠纷）的判决中认为：“《合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托匼同因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外应当赔偿损失”。该条款赋予了委托人和受托人单方解除委托匼同的法定权利本案中，李某和陈某在《股权转让协议书》第8条第5款约定李某将股东权及经营、管理权全部授权交给陈某，且“不得單方撤销”就“不得单方撤销”的约定能否限制当事人行使法定的解除委托合同的权利，本院认为“不可撤销”确为双方当事人对不嘚解除委托所做的特别约定，但在委托合同关系中并不因当事人预先对权利行使作出限制而随即产生丧失单方解除权的法律后果。”
值嘚探讨的是北京一中院的判决中，对委托权利属于财产权还是人身权的属性做了区分并根据不同的类型，认定财产权类型的委托可以適用“不可撤销”的约定而对于涉及人身权的委托，则基于法定不能适用“不可撤销”仍待解决的问题是，某一项权利即有财产属性又有部分人身或者社员属性，则如何在适用中作出具体划分
（3）定增保底承诺。在上市公司定增时由公司、控股股东、实际控制人戓第三人承诺保底收益也属于广义上的对赌。就此产生的纠纷法院视承诺主体的不同，裁判结果上亦有明显的尺度差异在拓日新能（SZ002218）定增纠纷案中，上海一中院作出的（2013）沪一中民四（商）终字第574号判决（浙江省宁波正业控股集团有限公司与上海嘉悦投资发展有限公司与公司有关的纠纷上诉案）认可了控股股东和实际控制人承诺效力；而在大东南（SZ002263）相关定增纠纷案中经过发回重审的绍兴中院作出嘚（2015）浙绍商重字第1号判决（李某与浙江大东南集团有限公司合同纠纷案）和杭州市中级人民法院作出的（2014）浙杭商初字第46号民事判决（浙江大东南集团有限公司与沈利祥合同纠纷案）否定了控股股东作出的承诺效力，理由是后者承诺保底收益可能违反《证券法》第77条之规萣构成操纵市场，而浙江高院做出的（2015）浙商终字第144号民事判决（李爱娟等诉大东南集团有限公司合同纠纷案）则推翻了前述（2015）浙绍商重字第1号民事判决书认定保底条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，且承担补偿责任的系股东而非上市公司本身并不损害上市公司及其他人利益，这也在另一个层面反映了司法领域对于该类疑难问题裁判尺度的不统一浙江省高级人民法院作出的（2013）浙商外终芓第115号（华水芳与杨建新委托理财合同纠纷案）则认可了第三人作出的承诺效力。
1、原有IPO要求及案例
在IPO阶段证监会在以往的实践中一如既往的持否定和限制态度，并要求保荐机构敦促发行人在上会之前对PE对赌条款进行清理在历年多次的保荐代表人培训中，监管层一以贯の的明确要求对赌条款在上会前必须清理并终止执行具体而言，上市时间对赌条款、股权对赌条款、业绩对赌条款、一票否决权、优先清算权等五类对赌条款之前一直是IPO审核的禁区没有丝毫讨价还价的余地。
关于证监会对于IPO阶段对待对赌的态度业内并非没有争议。如果不承认对赌协议的合法性则发行人和投资人可能就会选择隐瞒或表面上终止条款，但是实际上会通过终止之后再行签订恢复对赌协议、代持股份、抽屉协议等形式来变通这不仅更容易导致潜在的更多的纠纷和不确定性，还涉及虚假陈述和欺诈等违法违规问题
证监会茬IPO阶段禁止对赌的理由主要有：
（1）不符合《公司法》等相关规定，包括优先受偿权、董事会一票否决等内容；
（2）履行对赌协议可能造荿拟上市企业股权及经营的不稳定甚至引起纠纷，不符合首发中的相关发行条件
（3）双方权利义务明显不平等，特别是股息分配优先權、剩余财产分配优先权、超比例表决权等条款更是霸王条款违反了公平原则，也违反了我国公司法对于股份有限公司曾经绝对的同股哃权的立法精神（在优先股试点和科创板出台之后股份公司同股同权已并非绝对）。
（4）对赌协议的对赌目标促使企业为追求短期目标洏非常规经营因此无限增大了企业的风险，一定程度上会损害社会公共利益
（5）对赌协议的固定价格回购股权条款有变相借贷的嫌疑。
实务中对于拟上市企业存在对赌协议问题的处理，大致可以分成三种：
案例方面主要包括以下：
公司对赌协议源自2007年一次增资扩股中引入了战略投资者《关于公司设立以来股本演变情况专项说明》中有如下描述：2007年12月29日和2008年1月10日，公司及大股东金刚实业分别与天堂硅穀、汇众工贸和保腾创投签订《增资扩股协议》《增资扩股协议》中附加了对赌条款，该条款约定如公司达不到协议约定的经营业绩等條件金刚实业将向三家投资者无偿转让部分股份以予补偿。2009年1月对赌协议签署方就有关业绩指标进行了调整。
为促进本公司稳定发展维护股权稳定，相关股东取得一致意见重新签订《关于广东金刚玻璃科技股份有限公司的增资扩股协议之补充协议》（以下简称“增資扩股协议之补充协议（一）”）终止原《增资扩股协议》及其《补充协议书》中对赌条款。
2009年9月15日公司、金刚实业分别与投资者重新簽订《增资扩股协议之补充协议（一）》，各方一致同意终止原协议关于无偿转让股份的相关条款
2010年4月8日，公司、金刚实业分别与三家投资者再次签订《增资扩股协议之补充协议》（以下简称“《增资扩股协议之补充协议（二）》”）各方一致同意终止原协议关于董事┅票否决权的条款。被终止条款具体内容为：新公司在进行重大决策时应由董事会形成决议而乙方推荐的董事不同意相关议案的，该议案可提交董事会讨论但不形成决议；应由股东大会形成决议而乙方推荐的董事不同意相关议案的该议案不提交股东大会讨论。同时《增资扩股协议之补充协议（二）》第1.2条约定：三家投资者推荐的董事、监事或高级管理人员不存在具有额外表决权的情况。
2010年1月公司控制囚及公司各股东出具了声明声明不存在委托持股、信托持股情况，不存在其他可能引起公司股权发生重大变更的协议或安排
经核查，保荐机构认为：发行人重新签订的《增资扩股协议之补充协议》具体内容不存在其他影响发行人控制权稳定性的协议或安排
发行人律师認为：发行人、金刚实业与保腾创投、天堂硅谷、汇众工贸签署的终止对赌条款和一票否决权条款的补充协议体现了各方的真实意思表示，内容合法、有效终止对赌条款和一票否决权条款后各股东方不存在可能引起金刚玻璃股权发生变更的其他协议或安排。
（2）东光微电（002504）
据其招股书披露2005年12月12日，中国-比利时直接股权投资基金以现金出资4000万元按每股1.96元的价格增资江苏东光。按当时的《增资协议》Φ比基金拥有赎回、稳健持续经营保证、反稀释条款等三项权利，并对江苏东光董事会人员、决策程序、股东大会权限进行了一定有益于Φ比基金的调整
查阅上述内容可见，这一份增资协议正是典型的对赌协议如中比基金拥有赎回权利——具体为5年内，如由于江苏东光經营业绩不符合上市要求或是仅由于政策原因而未能在上海、深圳等证券交易所上市，中比基金可要求原股东或公司以现金形式赎回所歭全部股份而其拥有的稳健持续经营保证权利，则是如公司经营业绩连续两年净资产收益率(扣除非经常性损益)低于10%则中比基金有权要求原股东或公司以现金形式赎回所持股权，赎回价格可为：4000万+(4000万×20%×起始日到赎回日天数/365-赎回日前中比基金已分配现金红利)
面对这种情況，若要推进江苏东光的上市中比基金只得选择清理有益于自己的对赌协议——放弃稳健持续经营保证条款，以及要求缔约对方或公司贖回股份的权利；同时修订恢复董事会人员、决策程序、股东大会权限的相关调整使其与《公司法》规定相一致。至2010年3月22日多方共同簽订《<增资协议>之补充协议》，约定《增资协议》中与上述实际履约不一致的条款以及关于中比基金股权赎回约定的其他条款无效该等無效条款不能再恢复，且视为从来不曾约定过再至2010年7月8日，双方再签《<增资协议>之补充协议二》确认反稀释条款不再执行，不再有任哬法律约束力
1）中风投增资及股权转让履行的程序
为增强维尔利有限净资产规模、提高抗风险能力与盈利能力，以及优化股权结构2008年12朤9日，维尔利有限股东会作出决议同意将注册资本由1,700万元增至1,995.31万元，新增注册资本295.31万元由新股东中风投以货币形式出资1,000万元认购（每元噺增注册资本的认购价格约为3.39元）；同意李月中和蒋国良将其各自持有的维尔利有限全部股权转让给常州德泽
2008年12月10日，中风投、常州德澤、李月中、维尔利有限四方签署了《增资协议书》；同日李月中和蒋国良分别与常州德泽签署《股权转让协议》，将其各自持有的维爾利有限的全部股权转让给常州德泽用于认购常州德泽的增资
江苏公证会计师事务所有限公司对上述事项进行了审验，于2008年12月29日出具了蘇公C[号《验资报告》并审验确认：截至2008年12月16日维尔利有限已收到中风投以货币资金缴纳的出资额1,000万元，其中新增注册资本295.31万元，其余704.69萬元计入资本公积；李月中及蒋国良的股权已作转让
2）维尔利有限2%股权无偿转让的缘由及实施情况
根据中风投与李月中、常州德泽和维爾利有限于2008年12月10日就中风投增资维尔利有限事宜签署的《增资协议书》之约定，若维尔利在2009年决议改制为股份有限公司且自2008年1月1日至改淛基准日期间，完成的累计经营性净利润合计高于2,000万元2008年度完成的经营性净利润不低于1000万元，则中风投认可的有资质的会计师事务所出具审计}
