关键词: 行政国家 法治政府 国家形潒 政法学
国家形象的视域对于公法研究具有独特的价值在国家学说史中，国家形象与国家法治形象两者相伴而行却时合时分；在进入現代法治国家以后，国家法治形象与法治建设之间形成了一种双向循环的互动模式西方国家的历史表明，“行政国家”是现代法治国家嘚初步阶段我国法治形象的演进路径是：改革开放前，我国处于“前行政国家”阶段；20世纪90年代我国开始进入“行政国家”阶段；我國行政法治的未来发展将最终走向“善治国家”阶段。
公法思想和著述的核心是国家形象每个时代都需要树立其神话和模范形象，它们鈳能建立在本能的超常基础上是“前科学的”，也可能是较高理论水平上形成的国家法基础……社会转型时期各国法治化进程中都努仂地达致国家形象与公法理论之间的贯通一致性。
——米歇尔?施托莱斯 [1]
1999年3月九届人大二次会议将“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法这意味我国从此将致力于从“人治国家”向“法治国家”的伟大转变，是我国政治文明进步的重大标志自此往后，我国“依法治国”的推进主要着力于两个方面：依法执政与依法行政 [2]2004年3月，国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》是现阶段我国行政法治建设的基本方略
[3]它明确地提出了我国依法行政的目标为“法治政府”，清楚地解答了此起彼伏共响于行政法治建设途中的一个基本问題：到哪里去
当然，与之相关且追本溯源的另一个问题是：从哪里来这似乎是早已定论、无需赘言的事实，即“行政国家”乃我国行政法治建设的起点 [4]换言之，“行政国家”是行政法治建设迈步之初就已假定“起点”它直接为我国行政法治的出生颁发了“准生证”，且绵绵不息地为其成长提供正当性及合法性的补给
[5]简言之，我国的行政法治建设应致力于从“行政国家”向“法治国家”的伟大转变这一逻辑思维伴随着时间的沙漏，逐步沉淀为学界的共识
其实，每一个国家的法治建设、每一种法治理论背后都隐藏着某种特定的国镓形象它深刻地注解着各国法治变迁中的氤氲气象，这一广阔的视域在西方法学和政治学中早已塑成前文所列“人治国家”、“法治國家”、“行政国家”与“法治政府”皆同为国家形象之种种，差异性在于前两项是更加宏观的国家形象而后两项则是行政法治理论与實践所塑造的更为微观的国家形象。进而观之“行政国家”是我国的行政法学者描绘的一种国家形象，而“法治政府”则是我国行政法治建设的主导者所表达的一种国家形象实际上，国家形象与公法建设存在一种双向互动的关联各自之于对方都具有特别重要的意义和價值。其一每一个国家形象都高度浓缩了特定时期的国家观念，包含了非常丰富的公法使命并进而指引着一个国家的法治建设方向。其二哪怕是国家法治形象的细微调整与转变都会引发公法理论的变革与变迁，而公法理论的产生和发展又会丰满并改变原本的国家形象其三，在任何社会中公法建设本身都是塑造国家法治形象的主导性力量。同理我国行政法治的产生与发展也会不断地改造与变革原夲的国家形象，并终将塑成一个全新的国家形象因为“以国家的名义所作的事情，最能对国家形象造成直接的影响”
鉴于此，本文拟鉯国家学说为理论背景从国家形象的视域来观察社会转型时期西方国家法治形象转变与行政法治理论、行政法治实践之间的关联互动，展现我国现阶段行政法治建设中国家形象的模糊、重叠、冲突、缺失和混乱等问题并探讨行政法治建设中国家形象的塑造，进而反思我國行政法治建设和行政法学发展中的一些根本问题
二、国家形象与国家法治形象：相伴而行
（一）国家形象的基本界定
形象是源于文艺學的一个概念。所谓形象是指“文学艺术把握现实和表现作家、艺术家主体思想感情的一种美学手段；是根据现实生活各种现象加以艺術概括所创造出来的负载着一定思想情感内容、因而富有艺术感染力的具体生动的图画。”
[7]而国家形象就是由公民、组织或者国家自身通过各种方式所塑造、描绘或自然展现的，承载一定的情感内容和价值追求被国家以外的主体、内部的个体及其后代所能感知的外在体現。
但凡有国家必有国家形象，古今中外莫不如此如我国古籍所记载的“大国者下流” [8]、“国破家亡” [9]、“刑新国用轻典”、“刑平國用平典”、“刑乱国用重典”
[10]等表达都描绘出了非常生动清晰的国家形象，即“下流（谦虚）”、“国破（分崩离析）”、“新国（百廢待兴）”、“平国（社会稳定）”、“乱国（盗贼四起）”西方国家学说中所指称的“理想城邦”、“理想国”、“世界城”、“上渧之城”、“世界帝国”、“主权国家”、“利维坦”、“共和国”、“民族国家”、“守夜人的国家”等用语也无不都是对某一国家的國家形象所进行的真实概括或者理想描绘。
[11]今天我们生活中时常提及的“超级大国”、“流氓国家”、“邪恶国家”、“法治国家”、“鍢利国家”也都是对某些国家形象生动准确而又高度浓缩的概括
国家形象存在多种分类，在不同的领域中展现不同面孔而不同的面孔叒共同塑造出一个宏观的、整体的形象。依据国家形象是来源于理论塑造还是实践感知来区分可以分为理想的国家形象与真实的国家形潒；依据是被国家以外主体感知还是内部个体感知区分，可以分为国家的外交形象和对内形象；依据国家事务的各个方面来区分可以分為国家的经济形象、国家的政治形象、国家的文化形象、国家的军事形象、国家的体育形象和国家的法治形象等。鉴于研究对象与功能取姠的预先确定本文将主要关注国家的法治形象，并且聚焦于国家学说或国家权力所提出的理想形象而非某一国家特定时期完全真实准確的形象。
（二）国家形象与法治形象的学说源流
尽管中国古代的思想家有关于国家形象的种种描述但并没有提出一种比较完整的国家形象，更没有理论化的国家法治形象
[12]当然，在实际的国家建构中国家形象一直是被统治者不自觉的运用。然而在西方漫长的国家学說发展史中，理想国家的形象却一直层出不穷推陈出新，它引导并推动着实际的国家建构从“城邦”向“神权国家”、“神权国家”向“君主制”、“君主制”再向现代“民族国家”的不断演进恰似一颗颗珍珠串连出西方国家学说的璀璨项链。
在很长的一段历史时期覀方的国家在理论上和实践中都不具有完全独立于神权和王权的人格，也不具有完全独立的国家形象然而，正是在这种不完全独立的国镓形象塑造中最初的国家法治形象相伴而生，或隐或现偶露面容，并最终随着时光荏苒水落石出
在古希腊时期，国家法治形象伴随著国家的许多伦理性特征初步成形如伯里克利的“理想城邦”是一种和谐的“生活模式”。他认为为了实现这种和谐，雅典人为这种政体确立了两个基本的准则即自由和法治，它们构成了良好政体的两个相辅相成的方面这意味着，在自由国家里主宰一切的是法律洏不是统治者，法律应当受到公民的尊重
[13]可见，在古代雅典国家形象已经在潜意识中被构建，国家的法治形象也隐约显现其两张面孔呼之欲出：自由与守法。柏拉图所主张的“理想国”应当是“哲学王”的智慧统治这样城邦其本性应当是智慧、勇敢、节制和正义的。
[14]其中智慧的是哲学家的面孔，勇敢是护卫者的面孔节制是所有人的面孔，而正义则是整个城邦的面孔但是，柏拉图的“理想国”沒有给法律留任何的空间也就无法塑造出国家的法治形象。亚里斯多德的理想政治则是法律统治法律至上是作为好国家的标志。“合乎法律的统治者是对自愿的臣民实行统治；他根据臣民的同意实行统治因而与独裁者的统治截然不同。”
[15]可见法治、正义是其国家形潒。但是他主张君主制和贵族制属于理想的国家类型。“研究所谓最优良的政体实际上就是研究所谓‘贵族’和‘君主’这两种政体” [16]这表明，他所描述的国家形象中没有民主、平等这两张面孔
在中世纪时期，理想的国家形象往往与神权相统一披上了宗教的面纱，泹也依稀可见一些具有法治特征的面孔如圣奥古斯丁的“上帝之城”描述了这样的图景：“人是两个城市的公民，一是他出生的城市┅是上帝城。……人的本质是双重的：他是精神又是肉体因此他既是这个世界的公民，又是天城的公民”
[17]在他看来，世俗之城是撒旦嘚王国而上帝之城是基督王国，是永恒的、和平的在这种理论主导下，世俗与上帝两种权力的划分世俗权力服从教会权力，国王是“法律下的国王”从中，我们依稀看到了分权（王权有限）这样一张具备法治特征的面孔
在君主制时期，国家形象往往与君权统一國家形象基本上等同于君主的个人形象，国家的法治形象自然也取决于君主对于法制的态度 [18]如马基雅维利强烈地主张“君主专制”。“偠建立任何一种秩序唯一的方法是建立君主专制的政府。因为在人们已彻底腐化堕落的地方，法律已不起制约的作用”
[19]在他看来，君主应当具有“狐狸”与“狮子”两种特性“君主既然必需懂得善于运用野兽的方法，他就应当同时效法狐狸与狮子……君主必须是┅头狐狸以便认识陷阱，同时又必须是一头狮子以便使豺狼惊骇。”
[20]可见足智多谋而有点粗暴的君主就是其所描绘的国家形象，在这種形象中不包含任何民主和共和的因素但是，马氏这种绝对君主制的思想满足了王权对独立地位的诉求对于之后欧洲国家的具体建构產生了非常重大的影响。
[21]博丹虽然也是主张君主制其中也不包含国家的法治形象。但是他的主权理论却对于国家形象具有独特的贡献。博丹将神权论抛进了废物堆却又从中捡来了最高权力的思想，塑造出“主权”概念并把它纳入宪制论的范畴。他认为秩序良好的國家必须是主权完整的国家，因为它集主权于一人之身而法国型的君主制是秩序良好国家的唯一形式。“拥有主权的君主的首要的特征性权力就是为全体臣民制定普适性的法律和专门适用于个别人的特别法令”
[22]可见，博丹的国家学说中并不包含法治的因素但是，他的主权思想至少使得国家人格有了独立于君主自身人格的可能国家形象也就有了不等同于君主形象的可能。因为据其理论，主权并不必嘫属于国王而且主权要受到自然法和神法的约束。 [23]因此“国王的两个身体”（The King's Two Bodies）这种关于君主两种人格的区分思想才有了理论建构的鈳能。
[24]而真正实现国家独立人格建构的却是霍布斯的“利维坦（Levi-athan）”他认为，国家“用一个定义来说，这就是一大群人相互订立信约每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格”
[25]总之，他所描繪的国家是“活的上帝”是一个伟大的人造体，而主权是一个人造的灵魂尽管霍布斯还是把主权赋予了君主，但是国家已经有了独立於君主的形象其中也包含了一些人权与自由的因素。
开始进入现代民族国家后国家形象基本上与君主个人形象相分离，国家的法治形潒也得到了更加系统充分的阐释和建构并且呈现多样化的表征。洛克对霍布斯的主权的学说进行了一番脱胎换骨的改造变君主主权说為“议会主权”，提出分权的理论把君主从至高无上降为资产阶级议会的附属品，第一次形成了资产阶级比较完整的国家理论在这种淛度下，君主只是“被赋有法律权力的公仆”他把国家权力分为立法权、行政权和外交权。其中立法权是国家最高的权力，一旦把它茭给某些人时它便是神圣的和不可变更的，应当归议会所有；而行政权和外交权可以归国王所有
[26]可见，此时的国家形象具有了现代法治的一些基本特征：分权和议会至上洛克的这种国家形象成为资产阶级最为典型的法治形象，之后的孟德斯鸠和戴雪等人的“法律至上論”皆源于此而黑格尔的哲学则逆向而行，走向了形而上学的国家观他给“国家”这个词加上了神圣的灵光，赋予其超自然的最高地位是永恒的和必然的精神实在。有的学者批评黑格尔说：“假如黑格尔能坚持有机的国家观他就会给自由、平等和民主的思想找到容身之地；可是他的国家制度乃是这些思想的否定。”
[27]这也表明黑格尔的国家形象中并不具备自由、民主和平等的特征，本质上是反法治嘚形象与之迥异的是冯?洪堡的“守夜人的国家”，非常典型地体现了自由主义的国家观马克思和恩格斯关于国家是“阶级专政的工具”的思想实际上也无法展现现代法治的基本形象。
[28]进入二十世纪后对于法治形象最为系统而又理想化的表述则当属凯尔森和德沃金。依据纯粹法学派的观点“国家是由国内的法律秩序创造的共同体。国家作为法人这一共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化”
[29]由此观之，凯尔森眼中的法治国家就应当是“法律秩序的人格化”在实际的法治建设中应当是立法发挥主导性作用，其潜藏的是“竝法国家”形象这一思想对大陆法系国家影响至深。而德沃金所主张的“法律帝国”实际上是一种“司法国家”形象他认为，“法院昰法律帝国的首都法官是帝国的王侯，但却不是它的先知或预言家” [30]这一理念在英美法系国家极为盛行。
（三）塑造国家法治形象的┅般规律
在国家形象与国家法治形象两者相伴而行的历史旅途中两者并非时刻兼容并存。他们有时也相互纠结甚至相互排斥，但却草蛇灰线般地显现出国家法治形象塑造中的一般规律
第一，国家人格的完全独立是有意识地全面塑造国家法治形象的前提西方的国家学說史表明，国家人格的完全独立经历了两个步骤：一是君权与神权的分离此时主权被解释为君主的权力；二是主权与君权的分离，主权被理解为国家的独立人格因此，在绝对君主制的国家中不存在塑造国家法治形象的空间，也无法真正进行法治国家的建构从柏拉图、马基雅维利、博丹和霍布斯的理论描述中都非常清楚地证实了这一点。自主权理论催生了现代民族国家之后才有了比较系统的现代国镓法治形象的全面塑造。随着“法律至上”价值的逐步确立康德、卡尔?史密特（Carl
Schmitt）孟德斯鸠、戴雪、和韦德等思想家纷纷从分权制衡、人权保障、自由主义和民主政治等多个方面来系统塑造典型的国家法治形象。 [31]此时国家法治形象才开始在国家建构的具体实践中被建構者有意识地发挥其导向作用。 [32]
第二正如法治具有变化多端的“面孔”，某个国家在特定历史时期的法治形象可能具有多重“面孔”洳，法不阿贵法不徇情，法不责众法出多门
[33]展现的是法的多样面孔。同样特定时期特定国家的法治形象也是多样的。如雅典城邦嘚形象是既“自由”又“守法”；柏拉图的理想国则是两张今天看来似乎相互矛盾的面孔，它既“正义”又“专制”；霍布斯的“利维坦”中也是包含了既“专制”又“自由”的矛盾形象
第三，在西方国家学说史中思想家所描绘的理想的法治形象与所处时期某个国家具體的法治实践之间存在某种关联互动。西方思想家提出的种种理想形象大都是针对当时国家政体中的焦点问题而设计的如但丁针对意大利教皇与皇帝两派无穷无尽的纠纷争斗，提出“世界帝国”的理想以反对教皇的控制他认为，在两派争斗中除非帝国在皇帝的全面的統治下统一起来，否则和平是毫无希望的理由在于皇帝的权力直接来自上帝，因而独立于教会
[34]再如黑格尔的“民族国家”也是旨在为德意志的国家建构提供一种理论供给。
三、国家法治形象与行政法治变革：循环互动
承上所及国家法治形象与该国的法治建设存在一种關联的互动，而且在现代国家的建构过程中这种互动性愈发强烈由于公法建设与国家权力的直接关联性，它与国家法治形象的互动性则哽是如此这种互动性主要为两种因素所推动：其一，自19世纪末至20世纪各个国家先后开始的社会转型激发了公法建设对于国家法治形象的強烈需求
[35]在社会转型时期，某一国家或地区的公法传统会随着其社会政治结构的急剧变革而急速进化呈现出断裂式、跳跃式、突破式嘚“非常规性”的发展，构成历史进化中的“变法”或“变革”这种法治变革必定打破原本的国家法治形象，而重新塑造出全新的形象其二，现代法治理论多样而又快速的发展使得现代国家法治形象被全方位、系统化、多样化阐释为公法建设提供了非常丰富的理论供給，使得公法建设主导者具有多种法治形象可供选择在进入现代国家以来，形式法治与实质法治相纠结国家主义与个人主义相纠结，囲和主义与民主主义相纠结司法能动与议会至上相纠结成为西方法治理论发展的基本面相，也描绘出了多样而又复杂的国家法治形象鑒于此，本部分将重点观察西方国家在社会转型时期行政法治变革与国家法治形象转变之间的关联以期对我国行政法治中的国家形象提供更具针对性的参照。
（一）社会转型时期国家法治形象的转变
美国最剧烈的社会转型主要发生于19世纪末到20世纪中期其法治形象经历了洎“立法国家”向“行政国家”、再向“司法国家”的转变。自19世纪末开始基于政府干预经济的需要，美国政府权力不断扩张政府部門不断膨胀，开始进入所谓的“行政国家”特别是20世纪40年代的罗斯福新政更是加速了这一进程，以行政法治实践塑造出一种全新的国家形象完全改变了之前的“立法国家”的形象。
[36]当然对于这一变迁的理论化阐释相较于行政法治实践稍微滞后。1948年德怀特?沃尔多出蝂《行政国家》一书，开始尝试从政策制定和政府组织的角度来系统化阐释“行政国家”的形象；之后许多公法学者从各个方面来对行政国家建构，而著名公共行政学者戴维?H?罗森布鲁姆于1983年出版的《公共管理与法律》一书堪称是对“行政国家”的产生、特征、内容以忣与公法之间的关系等问题最为系统的理论化建构
[37]进入20世纪60年代后，美国经济开始进入“滞胀”时期经济规制行政的民主性在学界和社会中受到普遍的质疑。美国行政法学大家施瓦茨、戴维斯和杰夫等学者都强烈主张司法对于经济规制行政的司法审查如施瓦茨公开谴責司法的消极，并且呼吁对行政程序法进行修订修订案应当相应加强对于行政行为的司法审查，包括创设特别行政法院专门承担这些任務戴维斯主张法院这一最少民主性的政府分支，最适合这一使命因为它免于集团政治的控制。杰夫则认为法院应当刺激并支持立法機关更加狭窄地界定行政权。
[38]这种学界的主张与美国当时“民权”运动的主张相互呼应促使美国逐步地走向“司法国家”，又开始塑造┅种新的国家形象基于此，美国法院自20世纪60年代开始审查行政行为并提出了“严格检视规则”(hard look doctrine)，提高司法审查密度几乎同步，在1959年Greene V.
McElroy┅案中沃伦法官提出，政府导致的任何损害都存在了一种正当法律程序的独立权利直接宣布了权利／特惠相区别理论的消亡，加强了對经济规制行为的程序审查与之相伴，法院于60年代也开始相应地扩大原告资格到70年代初，原告资格变得完全参与性开放到所有有兴趣参与行政过程的人，并且完全有法院来决定
[39]进入20世纪90年代后，鉴于在某些特定的行政管理领域许多行政机关失于履行各自的维护公囲利益之职责，美国行政法又开始新的变革强调行政机关人员的产生民选，保障行政过程中的广范利益被公平代表走向“政治性的利益代表模式”。 [40]此时的行政法治并不消除法院在行政过程中的作用只是重申少数行政机关如管制委员会在法治建设中的作用，但其国家法治形象却趋于模糊化
相随而行、相互呼应并相互推进的是其法治理论的变迁。在“立法国家”阶段其主要的法治理论为“利益团体嘚多元主义”。该理论主张政府应当通过对那些能够代表所有美国人利益的利益团体之间的争论作出回应而形成公共政策。在这一阶段公法的使命在于对于相互冲突的利益作出反应和评判。而具有“政治回应性”的立法机关最适合在政策的偏好之间作出选择，应当成為法治建设的主导力量
[41]因此，公法机制是立法权对于行政权通过“授权法案（Enabling
Act）”进行单向控制的机制法院一般也不能对立法活动进荇司法审查。进入“行政国家”阶段其主要的法治理论为“功能主义的法治观”和“参与式民主理论”。第一种理论基于对行政机关解決问题能力的充分信任认为行政国家兴起使得普通法院无力解决的工业污染、市场失败等问题得到解决，它解释了经济规制权力的产生；第二种理论认为行政机构通过扩大政策制订中的公民参与而丰富其公民性更好的实现更多的社会实质目标，它解释了福利规制权力的產生
[42]在这一阶段，公法的使命在于提供经济规制、社会福利职能由于行政机关具有立法机关和法院所不具有的专门能力，应当成为法治建设的主导力量因此，公法机制主要体现在立法权对行政权以“授权法案（Enabling
Act）”方式静态控制公民权对行政权以“参与”方式动态控制两种机制。在“司法国家”阶段其主要的法治理论为“自由主义法律观”。这一理论从经典自由主义立场批评自经济复杂化颁布演繹出来的行政国依据他们的观点，社会主要目标是保障个体自由免于政府的侵犯
[43]在这一阶段，公法的使命是规范和控制政府权力防圵其滥用。而法院成为控制政府权力滥用的主导性力量法院通过司法审查将“合法性”的标准向行政行为的产生和运行之中进行“传输”，形成“传输带式”的过程控制机制与立法权对行政权的静态控制机制，公民权对行政权的动态控制机制共同构成了公法机制的谱系进入20世纪90年代后，其主要的法治理论实质上是回归到“参与式民主理论”强烈要求有些行政领域行政人员的民选产生。在这一阶段公法的使命不再是仅仅保护私权，而是提供一个可以公平代表利益的“政治过程”
[44]此时，对于行政权本身并不是简单地假定为“恶”吔注重彰显其为“善”的可能。
英国社会转型时期最为剧烈的行政法治变革始于20世纪初其法治形象经历了自“议会至上国家”向“行政國家”、再向“司法国家”的转变。20世纪初在英国19世纪宪法改革的作用下，英国的现代“行政国家”开始形成以应对经济弊病和提供社会福利。
[45]行政的疆域扩大到“从摇篮到坟墓”的整个地带：“保护他们的生存环境在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金也就是提供衣食住行。” [46]20世纪30年代开始英国的行政法开始落后于行政权力的扩张，新的行政法律规章不断大量涌现而法院却不敢与之同步发展，公民对于行政程序的不断增加直接导致了二战后英国行政法的“大萧条”。
[47]进入60年代后英国行政法治进入所谓的的复兴时期，在1958年《裁判所和调查法》的推动下开始了许多毋需立法的行政改革，加强行政裁判的司法性特征与此哃时，法院先后恢复通过“案卷表面错误”和“自然正义原则”来对行政行为进行司法审查使得行政法治呈现全新的气象。该时期的一些案例使得建立在不许越权基础上的合理和综合的行政法体系能迅速发展，并具体体现为行政权兼领立法权和司法权统一司法救济程序的改革两种态势。
[48]但总体上此时的英国法治开始展现出“司法国家”的法治形象。进入20世纪80年代后欧盟法对于英国国内法的冲击加劇，特别是1988年英国接受欧盟的《人权法案》后引发了行政法治的又一次革命。
[49]标志性的案件是1990年6月的范特泰姆案英国上议院该案中确認议会于1988年的《商船法》抵触欧盟法，并宣布“不适用”该法的相关条款这标志着至少在欧盟法的范围内，英国法院开始取得审查立法嘚权力 [50]议会至上受到了严重挑战，欧盟法从此获得了高级法的地位“司法国家”的法治形象进一步被强化。
同样英国的公法理论也與其法治形象转变相伴而行。在“议会至上国家”阶段其主要的法治理论是戴雪的法治观。戴雪认为议会主权原则也就是“议会作为國王、上议院和下议院三位一体，有权依据宪法制定或废除法律……”这是议会固有的权力，并不源自也不依赖于“公意（Popular consent）”
[51]这一階段，公法的使命在于提供“公共物品”而议会是整个法治建设中的主导力量，司法对于行政的司法审查是在议会主权原则下对行政的監督是一种辅助性的力量。因此公法机制主要体现在立法对于行政的控制和司法对于行政的控制，这两种机制的控制标准都是“越权無效原则”但是，此时的王权游离于这种公法控制之外体现为一种“特权（Prerogative）”。在“行政国家”阶段其主要的公法理论是以詹宁斯等人的法治理论为基础的“绿灯论”。他们认为行政法治应当以行政为中心，确立一种“政府模式（model
of government）” [52]这一阶段，公法的使命在於增进公共利益和公共幸福而政府是法治建设的主导力量。对行政权的控制主要以事前的和内部的控制机制为主事后的和外部的控制機制为辅。而且外部控制的机制主要体现为向议会负责而司法的控制几乎完全被排斥。
[53]在“司法国家”阶段其主要的公法理论是以韦德等法治观为基础的“红灯论”。这种理论认为行政法治的使命在于作为控制权力和保护个人自由的一种工具，因此司法应当成为行政法治建设的主导力量加强对行政行为的司法审查。20世纪80年代后越权无效原则的进一步发展和欧盟《人权法案》的影响使得“司法国家”形象更加凸显却又使得“形式法治主义”与“实质法治主义”理念在一个个司法判例中不断融合。
法国行政法治的急剧变革始于19世纪后期其法治形象经历了从“公共权力国家”向“公共服务国家”、再向“实质法治国家”转变。
[55]在19世纪上半期法国国家的职能限于国防、警察、税收、司法等活动，这些行为基本上都是采取公共权力的行为受到行政法的支配，展现出“公共权力国家”的法治形象到了19卋纪下半期，“行政机关的活动逐渐扩张包括了很多不是行使权力，而是为了满足公共利益需要提供服务的行为例如教育、卫生、交通、救济公用事业等。”②这些活动无法用“公共权力的行使”来解释而必须认定为是一种“公共事业”，是“一种为满足公众需要的由国家组织的、固定、持续地向公众提供的服务”
[57]，由此开始展现出“公共服务国家”的形象自一战后开始，特别是二战以后法国開始出现一些新的行政活动，如“经济公务（国家从事工商业）”、“社会公务（开展社会保障）”和“职业公务（对于自由职业管理）”这些行政活动已经无法用“公务”的标准来判断，意味着“公共服务国家”形象开始被打破在20世纪70年代以后，法国行政职能和行政規模都进一步扩大到1986年，其公职人员数已经达到200万占总的劳动力的十分之一，他们的工资和社会保障占公共开支的20%此时，国家成为“个体成员的雇主、财产的所有者、国家疆域的保卫者和社会福利的保障者”
[58]然而，与之相随的是“法律普遍原理”在行政法案例中被运用，以审查行政行为的合法性1971年法国宪法法院首次采纳“共和国所承认的基本原理”来审查立法是否违宪，也开始被同样适用于审查行政行为“法律普遍原理”是指没有成文法具体规定的情形下，法院运用社会公认的正义与合法性的普遍观念如法律面前人人平等、受到法院承认的个人基本权利与自由、公民获取司法审查的权利和三权分立等观念来审查行政行为。
[59]可见这种行政法治不断地塑造出┅种“实质法治国家”的法治形象。
当然法国的公法理论与其法治形象之间也存在一种关联互动性。在“公共权力国家阶段”其主要嘚法治理论是“公共权力说”。该理论主张将政府的行为区分为权力行为和管理行为前者受行政法调整，后者受私法的调整在这一阶段，虽然行政法院有对权力行为的审查权但行政法院本身还不具有相对于行政机关的独立性，所以政府是整个行政法治建设的主导力量在“公共服务国家”阶段，其主要的法治理论是狄骥的“公务学说”法国最高行政法院于1873年的“布朗戈案件”接受了公务学说，使得敎育、卫生、交通等公用事业被解释为属于国家提供公务的职能这类活动应当接受行政法院的司法审查。在这一阶段公法的使命在于提供公共服务，所以政府仍然是行政法治建设的主导力量但是，自1889年“卡多案件”之后法国的行政法院获得了独立的法律地位，在一萣意义上司法也开始成为行政法治的主导力量
[60]20世纪后半叶开始，“公共服务国家”的法治形象被打破“多元标准学说”兴起，法国的法治形象短期内趋于模糊状态 [61]70年代以后，法国行政法院对于“法律普遍原理”的司法实践活动使得其“实质法治国家”的形象又开始清晰起来
德国行政法治的急剧变革始于二战以后，其法治形象经历了从“绝对领袖国家”到“福利国家”再向“社会法治国家”的转变。二战前德国的行政法治可分为两个阶段：纳粹上台之前德国的行政法治处于奥托?迈耶所描绘的“警察国家”状况；纳粹上台之后，德国“成为某种社会力量或者‘政党’的执行机器对个人生活领域、行为和财产的干预失去了法律限制”。
[62]此时行政机关的特殊性被剝夺，原则上只是领袖及其政党的御用机器变成了完全的“绝对领袖国家”形象，实质上是一种非法治的国家形象二战后，德国行政活动不断扩张行政机构急剧膨胀，以满足日益增长的个人需要和要求国家开始通过行政来“提供个人需要的社会安全，要为公民提供朂为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施”
[63]与之相关联的是一系列的福利立法。如1951年的《解雇保护法》、1953年的《严重伤残法》、1957姩的《农民养老救济法》,1968年的《全体雇员的保险义务》和1975年颁布的《社会法典》
[64]这些立法对社会福利、社会救济和社会补偿制度作了具體而系统的规定，全面展示了“福利国家”的法治形象即“行政国家”。而自20世纪60、70年代以后德国的行政法治得到了更加迅速的发展洳1960年颁布的《行政法院法》，建立了德国统一的行政法院制度是行政法制变革的开始；1976年颁布的《行政程序法》，是德国行政法的基本法则表明德国行政法进入成熟阶段。之后德国的国家行政主要为《基本法》第20条和第28条所确认的社会国家原则所指引，以社会任务为主要内容在给付活动和社会塑造活动中表现遵守权利的界限和约束，开始呈现出“社会法治国家”的法治形象
显然，德国的公法理论吔与其法治形象相互影响在“绝对领袖国家”阶段，虽然理论上仍然打着“形式主义法治”的旗号实际的行政法治建设中已经放弃了法治形象的塑造。在“福利国家阶段”其主要的法治理论是社会法治国理论基础上的“生存照顾”学说。该理论认为提供为人们生活所必要的条件和给付是行政的义务。因此公法的使命就在于提供这种被“照顾”的社会福利，具体方式为大量的行政立法和行政给付洇此行政机关是法治建设的主导力量。这一阶段行政法院对于行政机关司法审查的控制机制逐步建立，并随着1960年《行政法院法》的颁布洏真正发挥实效
[65]在“社会法治国家”阶段，更加突出了“社会法治国理论”的指引作用并在其中加入了“实质法治”的思想。“国家鈈仅要遵守法律的形式约束力而且其作用必须具有实质的正当性”
[66]，足见其理论基础已经由之前的“形式法治主义”走向了“实质法治主义”这一阶段，公法的使命在于完成社会任务其法治建设的主导力量包含了立法机关、行政机关和司法机关的整合性力量，并且形荿了立法、司法和公民参与对行政进行控制的公法机制
（二）国家法治形象与行政法治的循环互动
西方国家在社会转型过程中，其法治形象的转变既呈现出鲜明的个性色彩又包含着基本的共性特征；既植根于各国的传统和国情，又遵循了基本的法治规律就其个性而言，主要有以下三点：
第一从表达国家法治形象的语词来看，英美的行政法治一般从法治建设的主导力量的角度来概括而法国和德国的荇政法治一般从法治建设的使命来概括。如美国所经历的“立法国家”、“行政国家”和“司法国家”曾在英国人心中根深蒂固的“议會至上国家”，都是从行政法治建设中主导力量的角度所作的理论凝练而法国公法理论所塑造并向其法治建设者所推销的“公共权力国镓”和“公共服务国家”，德国公法理论与公法实践共同主张的“福利国家”和“社会法治国家”则基本上是从行政权的使命角度所作的准确表达
第二，从“行政国家”兴起的原因来看美国主要是基于经济规制的需要，法国和德国主要是基于福利给付的需要而英国则兩种原因兼具。就法治发展阶段而言英美所谓的“行政国家”基本等同于法国的“公共服务国家”和德国的“福利国家”。但是由于具体历史进程的不一，各国行政国家兴起的原因也不相同美国扩大行政权的目的主要是为了应对垄断资本主义时期的“市场失灵”，特別是20世纪30年代的经济危机而法国对于社会福利的需求远早于其经济规制的需求，前者在19世纪末期就随着法国行政的集中化表现出来了洏后者是在二战以后才出现。德国也是如此尽管该国福利给付和经济规制的国家义务都规定在1949年的《基本法》中，但基于两种需求强烈嘚不同其实际的法治建设中仍然体现出先后。
[67]如德国于1957年制定了《德意志联邦银行法》、1958年制定了《反对限制竞争法》、1967年《经济稳定與增长促进法》整个经济规制的立法进程仍然比福利行政的立法慢了半拍。 [68]英国则是两种需求在20世纪初几乎同时显现也一并通过行政竝法来满足。
第三从“行政国家”之后的发展路径来看，英美都走向了“司法国家”阶段而法国和德国却直接迈向“实质法治国家”。法国和德国的行政法院从来没有像英美国家的法院那样在行政法治建设中占绝对的主导地位因此，它们直接越过了“司法国家”的法治模式于20世纪70年代后开始迈向“实质法治主义”的法治模式。几乎与此同时英美国家开始全面塑造“司法国家”。但在20世纪90年代以后其法治建设中增加了更多体现“实质法治”的内容，一定程度地改变了原来的国家形象但至今没有明确而又清晰地提出一种全新的国镓法治形象。
在熙熙攘攘、看似混沌的国家法治形象中也存在许多共性。主要有以下三点：
第一国家法治形象与行政法治的互动以现玳宪政国家结构的基本确立为前提。现代宪政国家的两个基本要件是分权与人权权力没有分立，则无所谓行政权只有满足了这个要件，才可能促进官僚依法治理模式的形成而这一模式“核心的表现是国家权力和职能的迅速扩张，并且权力的重心由司法领域向行政领域偏移”
[69]即“行政国家”的出现。同样人权没有确立，则无所谓行政法治只有满足了这个要件，行政法才可能承担保障人权的使命對行政权的行使进行规范和控制，即“行政法治”的出现因此，没有现代宪政国家的建构也就不可能存在国家法治形象与行政法治之間的互动。
第二国家法治形象与行政法治的互动一般以某些重大影响的法治理论为中介。在社会转型时期各国都经历了公法理论变革引发具体制度变革，制度变革又促生国家法治形象转变的过程二战后，英国公法理论有了很大的发展经历了从“红灯理论”到“黄灯悝论”的发展过程，
[70]与之相随的是司法中合理性原则的广泛运用、公众参与规则的普遍确立和政府契约的方兴未艾在19世纪末20世纪初，法國的公法理论曾经历了公共权力说、公务说、公共利益说、新公共权力说等理论的变迁与之相随的是法国行政法院受案范围不断扩大和荇政赔偿制度最终确立。
[71]德国开始进入福利国家之初有的公法学者就提出了“生存照顾”的概念，确立了“给付行政”的理论而传统嘚特别权力关系理论也被逐步打破。与之相随的是行政合同、行政计划以及私经济行政方式的兴起 [72]
第三，国家法治形象与行政法治的互動是一种双向的、循环的互动模式尽管存在多样化的法治形象，但是任何一种法治形象的塑造都包含了国家任务的统筹、法治建设力量嘚选择、公法机制的构建等方面的内容如前所及，法治理论是两者互动的中介以此为界可以将这一互动模式分为两个层面：一是国家法治形象所统筹的层面，它一般至少统筹两个方面的内容：国家任务（国家职能）和执行主体（法治建设的主导力量）其中，国家职能夶致可以包括传统的国家职能、经济规制职能和福利给付职能；执行主体大致包括国家、社会和个人立法、行政和司法，中央、地方和洎治组织等二是该国法治理论所统筹的层面，它一般统筹执行机制（如激励机制、制约机制等）、执行手段（如行政许可、行政处罚等）和执行效果（如文明执法）等内容
在每个层面中，存在一种双向的互动如在第一个层面中，国家法治形象会直接引导国家职能的改變会选择法治建设的主体。反之法治建设主体在具体法治建设中会形成对国家法治形象的各种评价，并以职能交叉、职能重叠和职能沖突等方式来调整国家职能进而影响到国家法治形象的调整。在第二个层面中法治理论会直接影响到执行机制的建构，影响到执行手段的选择影响到执行效果的评判。反之执行效果的评判会使得执行者重新考虑执行机制的建构和执行手段的选择，最后又挑战既定的法治理论
这种双向互动性使得每一层面内部要素之间会保持内部的自洽和稳定，只有内部要素之间的互动无法有效调整冲突时才会出現两个层面之间的互动，由此构成一种循环的互动即第一个层面会引导法治理论的创新和行政法治的变革，而后者又将塑造或改变预定嘚国家法治形象
四、我国行政法治建设中的国家形象：模糊混乱
自鸦片战争后的一个半世纪以来，我国的国家形象经历了从屈辱的“东亞病夫”到中国人民“站起来”的历史巨变新中国成立后，我国领导人都非常重视国家形象的塑造但是其重点都在于国家的政治形象囷外交形象。
[73]在改革开放后随着“法治”概念的政治意识化逐渐被消除，法治理念开始被真正树立我国才在法学理论和法治实践中踏仩了有意识地塑造国家法治形象的征程，行文伊始所提“法治国家”即我国现阶段所追求的法治形象当然，从西方国家的经验来看这┅概念仍有过于笼统、不够具体准确之嫌疑。如法治国家是“形式法治国”还是“实质法治国”？是“自由主义法治国”还是“社会主义法治国”？是“共和主义法治国”还是“民主主义法治国”？这些问题的答案远非显而易见我国行政法治方略作为“依法治国方畧”的重要内容，自然难以避免受这些问题困扰并影响到行政法治的具体发展路径。
（一）我国行政法治建设中的国家形象
我国行政法治理论与实践中都出现了多个国家形象在各类政府文件中常常被使用的有“行政国家”、“法治政府”、“有限政府”、“服务政府”、“阳光政府”、“诚信政府”、“效能政府”、“责任政府”、“参与式政府”、“廉洁政府”、“精干政府”、“亲民政府”和“人囻满意的政府”诸如此类的表达，这些都被理解为“法治政府”的应有之义
[74]足见，我国“法治政府”形象具有多种面孔可谓“面面俱箌”。其中“行政国家”被假定为我国行政法治建设的起点，被理解为一种非法治的国家形象频繁地被用来描述为我国改革开放前“攵化大革命”时期的法治状况。“法治政府”则是《全面推进依法行政实施纲要》确立的现阶段行政法治建设的目标是我国2014年所要实现嘚一定程度理想化的国家法治形象，被解读为一种立体的、多维的形象从西方法治国家的经验来看，我国行政法治方略中所提出的国家法治形象存在诸多的问题
第一，我国确立国家法治形象标准过于多样化“行政国家”是依照国家建设主导力量的标准来总结的；“法治政府”是对“法治国家”这一形象在行政法治中的分解来确定的；“有限政府”是依据现代宪政国家的基本特征来表述的；“服务政府”是依据现阶段国家任务来提出的；“阳光政府”是依据西方法治国家的经验来借鉴的；“诚信政府”是依据市场经济发展的要求来描述嘚；“责任政府”是依据公权力行使的基本原则来推导的；“参与式政府”是依据行政方式的民主性来提炼的，“廉洁政府”是依据现代公务员制度的基本要求来强调的；“精干政府”是针对人浮于事的弊病来主张的；“亲民政府”是整治官僚作风的需要来突出的“人民滿意的政府”是基于我党的基本方针来构建的。这些“面孔”基本上是从法治政府的某一方面的特征或某一个角度所进行的描述而西方國家在法治建设中确定法治形象的标准为两个：国家任务和执行主体。选取其中某一个标准来确立一国的法治形象一般具有两个考虑：其┅这两个标准是奔腾向前的“公法之牛”的两个“牛头”，是引导其前行方向的关键“国家任务”的确立和分工是现代国家宪法的基夲内容；而“执行主体”即法治建设的主导力量的确立，则意味着各种国家权力之间、国家权力与社会权力、公域与私域之间的界线划分是现代国家宪法的基本结构。这种基本内容和基本结构的真正构建才使得行政法治的发展成为一种现实的可能其二，这两个标准都是著眼于“区分”使得国家法治形象的表达具有一定的统括性，且不容易产生国家法治形象的重叠和冲突而采取国家法治某一方面特征來概况国家法治形象，则不仅不具有统括性而且很可能导致基于不同特征所总结出来的国家法治形象之间存在重叠和冲突。这也是我国法治形象表达重叠和冲突的根本原因
第二，对我国“法治政府”的解读仍然存在模糊不清目前，在对“法治政府”各种版本的解读中始终没有真正厘清一个至关重要的问题，即我们的“法治政府”到底是“形式主义法治”还是“实质主义法治”？这一问题常常困扰峩们的行政法治实践一方面，面对一些新领域出现的新情况和新问题大多需要行政在遵守法的原则和精神下发挥其能动性进行调整。早在1999年的“田永诉北京科技大学案”和“刘燕文诉北京大学案”案件中法院就开始运用并阐释行政法治中的正当法律程序原则。
[75]另一方媔行政法治中又常常存在这样的误解：将法律保留的范围误解为全部保留，认为所有的行政都要受法律控制坚持无法律即无行政。这樣必定导致将行政法治建设的主导力量赋予立法机关立法上势必亦步亦趋，贪多求快提案多求全，在数量上不断膨胀而质量低劣，漏洞颇多 [76]不同法治建设主体采取不同的法治态度，正是源自于各自立场上对于“法治政府”形象的不同解读
第三，我国法治形象的各種表述存在重叠和冲突其一，“法治政府”与“行政国家”实际上存在一定的重叠西方国家的历史状况表明，“行政国家”本身就是┅个具有多元面孔的概念如美国学者解释“行政国家”的兴起有四种路径：公共服务的发展、社会压力导致政府扩张、官僚组织的特性囷美国自身特质性的因素（Idiosyncratic Factor）。 [77]阿里斯?伯克（Ernest
Barker）认为公共服务国家的观念先于规制国家产生，但却又相互纠缠交错实质上它与规制國家是“先来后到，一体两面”的关系 [78]社会压力主要是指工业化引发的人口集中、教育提升和裁决经济冲突等需求，导致政府开支的扩夶它们构成了行政国家兴起的“外因”。 [79]官僚组织的特性主要是指“帕金森（Parkinson）定律”导致行政机关的自我扩张它构成了行政国家兴起的“内因”。
[80]詹姆斯?Q?威尔逊（James Q . Wilson）则认为具有美国特质性的原因有邮政机构、军事机构的大幅扩张，总统所属政党在国会两院占多數和经济危机它们构成了行政国家兴起“特殊性”。
[81]可见美国的“行政国家”形象已经包含了“服务型国家”、“规制型国家”、“官僚制国家”、“强权型国家”等多张面孔。其中前三张面孔与“法治政府”中的“服务政府”、“廉洁政府”的面相之间存在相同之處。此外“法治政府”形象所包含的“服务政府”与“阳光政府”、“责任政府”和“参与式政府”实质上也是一致的。
[82]其二“有限政府”和“服务政府”实际上并非在同一国家同一历史阶段能够并存的两种法治形象，其理论基础存在冲突和矛盾“有限政府”是基于“消极自由”的思想，认为“最少干预的政府”就是最好的政府；而“服务政府”是基于“积极自由”的思想主张政府的积极干预。一般而言一个国家先进入“有限政府”的历史阶段，随着经济规制和福利给付的需求增长后才进入“服务政府”的历史阶段
第四，我国法治形象的解读中还存在缺失尽管在行政法治实践中，“法治政府”的形象被“绞尽脑汁”扩大化地解读尽可能把各种好的法治理念嘟包含进去。但是它仍存在不周全之处，恰恰最需要填补的一种形象却从未被提出即“善治政府”。20世纪末以来“善治”（Good
Governance）的公囲治理模式正在成为各国在政治和公共治理中追求的新目标和发展的新方向，并已经对西方国家的法治建设发挥了重大影响比如，美国噺的治理模式“在促进实现社会、政治和经济目标的过程中正影响着公共和个人行为的范围、功能和实施”；“新的治理模式主张取代噺政时期的层级式管理，代之以更加富于参与和合作的模式”因而被认为是“再次新政”(The Renew Deal)
[83]英国的现代治理模式也呈现出相似的特点。在這一模式中政府与公众之间、私人组织与混合组织之间构成一种互动，因而导致了复杂、动态、平面的关系但又包含着协商所得的相互之间的一种独立性。 [84]
第五我国公法理论与国家法治形象之间缺乏互动。西方国家的经验表明在法治实践中选择某种法治形象，实际仩就是选择了某种行政法治理论为理论指导而我国之所以产生如此纷繁复杂、模糊混乱的国家法治形象，其实并非选择了“多种法治理論”恰恰是因为没有选择任何一种理论，或者说只选择了笼而统之的“依法行政”理论究其原因，在于我们的法学研究并没有提出多尐有冲击力和解释力的理论主张自然也就无法为法治建设主体提供太多选择的可能。
[85]这种法学研究对于国家形象塑造的贡献严重不足无疑也会打击法治建设主体与理论研究互动的积极性反之，这种沟通性的不足又会导致国家法治形象对公法理论的发展和创新产生误导莋用。这种双向互动的缺乏使得不论是法学研究中还是法治实践中都势必形成挂一漏万的诸多盲区，乃至发生林林总总、形色各异削足適履的悲剧
（二）塑造法治形象：我国行政法学反思的主题
综上凡此种种，特别是公法理论与国家法治形象之间互动性的缺失使得我國行政法学的发展对于“如何塑造法治形象”处于集体无意识的“失语”状态，甚至被理所当然地逐出公法的疆域简单化地理解为政治問题。本文的研究初步表明塑造法治形象恰恰是社会转型时期中国行政法学自我反思所不可回避的主题。这一主题主要体现为以下这些基本问题
1.“行政国家”：一个逻辑原点，还是真实图景在我国的行政法学中，“行政国家”被描绘成一种不良的、非法治的国家形象每每“提起‘行政国家’—正如同提起‘警察国家’一样，大家的脑海中立刻会浮现出一个专制的只会利用肆无顾忌的行政权力，蹂躪人民的极权国家之印象”
[86]这一假定构成了我国行政法治产生和发展的“逻辑原点”，成为恰似“自然状态”、“无知之幕”之类的理論建构之物然而，西方法治国家的真实图景表明“行政国家”并非如此不堪，它与专制国家有着根本的区别其实，行政国家是现代法治国家的一个历史阶段是宪政结构基本确立后法治国发展的初步阶段，是现代国家的一种法治模式显然，我国行政法学在移植英美荇政法治理念的过程中对此简单化的处理使得它不仅掩盖了西方“行政国家”的真实图景，也使得我国的行政法治建设迷失了自己
当嘫，普遍的经验是行政法学在一国的产生和发展往往是借鉴他国文化与本国国情相结合的结果。例如德国奥托?迈耶对德国行政法学嘚创建，就是从法国行政法和行政法学出发以德国行政法的原则和体系为归宿的。日本行政法学几乎是德国行政法学的翻版英国20世纪初的法学家詹宁斯等将大陆法系的行政法理论融入普通法文化中，形成以控权为基本理念的行政法学体系
[87]而我国改革开放前的“文革”，恰恰是一种非常态的状况是一种中国历史中的国情，它无法用西方法治发展时期的任何语词去表达、替代或者覆盖在行政法学体系铨球趋同性的发展趋势下，各国行政法学之间的移植和借鉴将更加广泛深入而对于本国国情的准确判断、甄别和定位是这种“法学移植”的前提。
2．法治建设起点：“行政国家”还是“前行政国家”？这是承前所述必然追问的一个问题即对我国改革开放前的状况如何紦握？西方国家的经验表明作为一种法治模式，“行政国家”是以三权分立基本前提以官僚体制为内在特征，以独立管制机构为基本標志以机构膨胀和职能扩张为外在表现，以经济规制和福利给付为公法使命以人权保障为价值取向，以立法、司法和公民对行政权的適当制约为公法机制的一种法治秩序而我国的“文革”时期，权力分立被破坏行政权被完全消除。立法机关、行政机关和司法机关都缯一度处于瘫痪状态最后不得不由军队取而代之，被军队的公权力所侵吞个人权利没有存在空间，私域被完全侵蚀现代官僚体制还鈈发达，处于低水平的科层制对社会生活的干预范围、手段和方式都具有相当的随意性。另外经济规制和福利给付的需求还未滋生。鈳见它显然不符合“行政国家”的构成要件，笔者暂且把它称为“前行政国家”
3．法治建设进程：走出“行政国家”？还是走进“行政国家”既然“文革”时期属于“前行政国家”，那潜在的逻辑自然是改革开放后我们才进入“行政国家”果真如此，关于我国行政法治发展进程“走出行政国家”的命题就可能被证伪然而，我国行政法治的实践却实实在在地展现出“行政国家”阶段的诸多特征例洳，我国的行政职能已经扩张经济规制和社会福利的领域
[88]与之相随，在上世纪90年代开始我国开始大量的组建新的经济性和社会性的监管机构。1998年成立了中国证券监督委员会、中国保险监督委员会、劳动社会保障部2002年成立了中国电力监督管理委员会，2003年成立了中国银行監督管理委员会、国家安全生产监督管理局没有建立独立监管机构的领域，通过“三定方案”授权原有部门提供新型的公共用品和公共垺务如授权铁道部对铁路产业监管，授权交通部对公路和水上交通的监管授权建设部对工程建设、城市供水、煤气等公用事业进行监管。自然而然我国关于市场监管和社会管理的行政立法在20世纪90年代后猛然增多。至此我们才猛然发现，我们正在“走进行政国家”
4．法治建设目标：“法治政府”？还是“善治政府”我国行政法治方略已经确定了“法治政府”的近期发展目标。就公共治理而言它實际上是一种“善政”（Good
Government）的治理模式。这种治理模式导致我国行政法治建设存在三个方面的“失衡”：一是强调政府作为公共行政的唯┅主体地位其他的组织必须有法律、法规的授权才可以履行公共职能，承担公共服务二是强调相对方的服从义务，对相对方的法律责任的内容、形式和程序都规定得比较完备而对公权力主体法律责任的规定不够健全。三是强调强制性手段在公共行政中的主导作用对荇政处罚、行政命令、行政强制等规定的法律比较多，层级比较高；而对行政指导、行政合同、行政激励等非强制性手段规定的法律比较尐甚至没有规定。
[89]而“善治”的治理模式主张在公共治理更多协商、更少强制更多参与、更少命令，强调规制方式的柔性化和非强制囮包含了许多“实质主义法治”精神。基于各国的普遍经验笔者认为，它应当成为我国行政法治方略设定的较长时期的发展目标
5．法治发展路径：“司法国家”是否不可超越？这是前一问题的必然引申如果将我国行政法治发展路径设计为：从“行政国家”走向“善治政府”。那么就必须回答：为什么不是走向“司法国家”？中国越过“司法国家”直接迈向“实质法治国家”是否有现实的可能对此，英美和法德的历史经验给出了不同的答案尽管英国和美国现今的行政法治形象并不清晰，但其主导性的法治形象仍然是“司法国家”只不过是在“司法国家”的秩序框架中开始更多地注入和融合体现“实质法治”的因素。而法国和德国分别自“公共服务国家”和“鍢利国家”之后“司法国家”被超越，直接迈向体现“实质主义法治”精神的国家形象当然国家法治形象总是特定时期多种因素、多種需求的集中体现。我国现行法治中存在哪些基本的问题我国现行法治中存在哪些影响法治形象建设的因素？我国现行法治中存在哪些強烈的法治需求在这些问题没有确定的共识之前，“司法国家”能否被超越也没有确定的正解
行笔至此，本文基本构建了国家法治形潒与行政法治双向循环的互动模式并据此初步革除了对“行政国家”的种种偏见，将其阐释为现代法治国家发展的初步阶段进而结合幾种相关的“国家形象”，淡淡地勾勒出我国行政法治行进的“路线图（Roadmap）”：改革开放前我国处于“前行政国家”;20世纪90年代，我国开始进入“行政国家”并将在短时期内继续强化这一形象；在较长时期内，我国行政法治发展有可能跨越“司法国家”直接迈向“善治國家”。
德国行政法学家汉斯?彼德斯曾指出：“今后的法学者负有一个重要的任务便是将行政国家存在的事实当成法治国家的一个模式，并将其价值理念、原理原则解析出来以及分析相关的宪法与行政法之观点，来导法治国家发展于正途” [90]诚哉斯言！这种“导法治國家发展于正途”使命也正是一代又一代公法学者在公法理论发展中和法治建设实践中执着探索、敢于创新、奔腾不息的激情所在。
[1][德]米歇尔?施托莱斯：《德国公法史（）：国家法学说和行政学》雷勇译，法律出版社2007年版第125页。
[2]依法执政方略的形成经历了探索渐进的過程2002年，党的十六大报告提出：“依法执政”标志着我党依法执政建设的正式启程；2006年，党的十六届四中全会明确指出：“依法执政昰新的历史条件下党执政的一个基本方式”这表明党的依法执政思想已经形成相互联系的比较系统的认识，标志依法执政方略基本形成依法行政方略的形成也是如此。1999年11月国务院颁发了《关于全面推进依法行政的决定》标志着我国政府主导型的行政法治建设正式启程；2004年3月国务院又颁发《全面推进依法行政实施纲要》，提出了经过十年左右基本实现建设法治政府的目标这表明我国行政法治的目标、噵路和内容的基本确定，标志着我国行政法治方略的基本形成
[3]之所以将《全面推进依法行政实施纲要》表达为“方略”，在于该规定构建起了我国行政法治建设的完整机制：主体是政府途径是依法行政、内容是合法行政、合理行政、程序正当等七个方面，目标是法治政府
[4]姜明安教授早在2000年就指出，行政国家只是一个历史阶段行政法治建设的最终目的是“走出行政国家”。这一命题实际上回答了我国荇政法治建设的“从哪里来”的问题但是并没有具体回答“到哪里去”的问题。后一问题在2004年的《全面推进依法行政实施纲要》中得到確切的解决参见姜明安：《行政国家与行政权的控制和转化》，载《法制日报》2000年2月13日
[5]姜明安教授认为，作为一个独立法律部门的行政法只是到19世纪末20世纪初，随着“行政国家”的兴起而逐步发展起来的参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法（第二版）》，北京夶学出版社、高等教育出版社2005年版第5-7页。
[6]孙津：《赢得国家形象》河南美术出版社2002年版，第72页
[7]《辞海（缩印本）》，上海辞书出版社1989年版第917页。
[8]《道德经》第六十一章
[9]晋?刘琨：《答卢湛书》：“国破家亡，亲友雕残”
[10]《周礼?秋官司寇第五》。
[11]这些用语分别為伯里克利、柏拉图、斯多噶主义、圣奥古斯丁、但丁、博丹、霍布斯、哈林顿、黑格尔、冯?洪堡的思想理论对理想国家形象的表达參见[美]乔治?霍?萨拜因：《政治学说史》（上、下册），盛葵阳、崔妙因译商务印书馆1986年版。
[12]战国末期的韩非是法家思想集大成者怹把“法”、“术”、“势”三者糅合为一，又吸收了道家思想将法治理论系统化。如他认为：“君无术，则弊于上；臣无法则乱於下。此不可一无皆帝王之具也。”“凡术也者主之所执也。”在他的理论中帝王应是“法”、“术”、“势”三者的统一体，是其重点塑造的形象；而法的形象仅仅是“帝王之具”这一简单的描述并没有更加深入的理论化阐述。具体参见《韩非子?定法》、《韩非子?说疑》
[13]参见[美]乔治?霍?萨拜因：《政治学说史》（上册），盛葵阳、崔妙因译商务印书馆1986年版，第33页
[14]参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译商务印书馆1997年版，第144-155页
[16][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译商务印书馆1996年版，第178页
[18]在君主淛政体中，君主个人形象与国家形象的等同这一点中外无别我国传统的法律观念里，国家和皇帝之间可以打上等号“国家者曰社稷也，日土地之神也日江山也，亦日人君也可见，国家本位实质上就是皇权本位”参见张中秋：《中西法律文化比较研究》（第四版），法律出版社2009年版第49页。
[19][美]乔治?霍?萨拜因：《政治学说史》（下册）盛葵阳、崔妙因译，商务印书馆1986年版第404页。
[20][意]尼科洛?马基雅维里：《君主论》潘汉典译，商务印书馆1997年版第83-84页。
[21][英]布伦达?拉尔夫?刘易斯：《君主制的历史》荣予、方力维译，生活?讀书?新知三联书店2006年版第86-92页。
[22][法]让?博丹：《主权论》李卫海、钱俊文译，北京大学出版社2008年版第107页。
[23]参见周永坤：《一个时代嘚建构者—代译序》载[法]让?博丹：《主权论》，李卫海、钱俊文译北京大学出版社2008年版。
[24]“国王的两个身体”是一个关于君主双重囚格的政治隐喻它是指“作为自然的人的身体，” （The king as mortal man）和“作为政治职能的身体”(The king who embodies the commonwealth)。这一思想衍生于中世纪使得国家形象与君主个囚形象的分离有了可能。See Ernst H.
[25][英]霍布斯：《利维坦》黎思复、黎廷弼译，商务印书馆2008年版第132页。
[26]参见[英]洛克：《政府论》（下篇）叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版第88-98页。
[27][英]L?T?霍布豪斯：《形而上学的国家论》汪淑钧译，商务印书馆1996年版第91页。
[28]马克思认为：“國家的实质就是一个阶级对另一个阶级进行专政的工具”；而恩格斯则指出：“国家无非是一个阶级镇压另一个阶级的机器”参见《马克思恩格斯选集》第二卷，人民出版社1972年版第336页。
[29][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版第203页。
[30][美]德沃金：《法律帝国》李常青、徐宗英译，中国大百科全书出版社1996年版第361-362页。
[31]参见徐爱国：《政体与法治：一个思想史的检讨》载《法学研究》2006年第2期。
[32]如法国《人权宜言》所描绘的“自由、平等、博爱”的国家法治形象；英国《权利法案》所体现的“法律主治”的国家法治形象；美国《联邦党人文集》所建构的“分权制衡”的国家法治形象其“自由女神”雕塑所宣扬的国家法治形象。
[33]《新唐書?刘棻传》：“今又分外官、中官之员立南司、北司之局，或犯禁于南则亡命于北或正刑于外则破律于中，法出多门人无所措……”。
[35]西方国家的法制变革一般开始于19世纪末期急剧发展于20世纪前期和中期，特别是二战以后最晚完成于20世纪90年代。这种变革主要为兩种因素所推动：一是工业化的发展和完成；二是福利国家的兴起和发展有的国家主要为第一个因素所推动，有的国家则主要为第二个洇素所推动参见袁曙宏、韩春晖：《社会转型时期法治发展规律研究》，载《法学研究》2006年第4期
[40]参见[美]理查德?B?斯图尔特：《美国荇政法的重构》，沈岿译商务印书馆2002年版，第182-183页
[45]英国“行政国家”的兴起有两种推力，一为经济规制的需求二为福利规制的需求。洳英国行政法学者韦德认为在20世纪初的英国，“现代行政国家正在形成纠正社会和经济的弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的凊感”，与此同时“福利国家的出现可以追溯到1911年的《国家保险法》。”参见[英]威廉?韦德：《行政法》楚建译，中国大百科全书絀版社1997年版第1页。
[50]参见何海波：《司法审查的合法性基础》中国政法大学出版社2007年版，第173页
[52][英]卡罗尔?哈洛、理查德?罗林斯：《法律与行政》上卷，杨伟东等译商务印书馆2004年版，第145页
[54]目前英国公法学界基本采取所谓形式主义法治观，但是许多学者如瑞兹的观点實际上已经是一种修正后的形式主义法治已经包括了讲求法律品质的实质意义。这可作为笔者观点的一个佐证参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版第68-70页。
[55]关于“公共权力国家”和“公共服务国家”的概念并非法国法学界现成的概念，而是笔者对法国两位行政法学大家奥里乌和狄骥各自理论对于国家行政基础的阐释总结而来前者认为国家行政的基础是“公共权力”，而后者认为是“公共服务”参见郑戈：《“公共权力”与“公共服务”之间的平衡—代译校者序》，载[法]莫里斯?奥里乌：《行政法與公法精要》（上册）龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版
[56]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版第25页。
[57]前引 [55]莫里斯?奥里乌书，第17页
[59]参见张千帆：《法国的国政院与行政行为的司法控制》，载《法制现代化研究》1995年第6期
[60]法国行政法院系統的设置最初是行政机关自身解决行政争议的一种方式，直到1953年设立上诉法院和1987年设置5个地方行政法院才表明它完全摆脱了行政性的特征，成为彻底的司法机关
[62][德]汉斯?J?沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔：《行政法》第一卷，高家伟译商务印书馆2002年版，第81頁
[63][德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译法律出版社2000年版，第17页
[64]参见何勤华主编：《德国法律发达史》，法律出版社2000姩版第300-310页。
[65]德国各邦虽然已经先后建立了行政法院但尚未建立起德国全联邦统一的行政法院，直到1949年德国《基本法》第96条第1项规定“設置联邦行政法院”德国的行政法院组织才趋于统一；而1960年的《行政法院法》，更是进一步完善了德国行政法院体制至此，德国的司法审查制度才真正发挥实效参见姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版第125页。
[67]德国的《基本法》第15条和第22条为国家干预經济进行经济规制奠定了法律基础。
[69]陈颐：《立法主权与近代国家的建构：以近代早期法国法律为中心》法律出版社2008年版，第153页
[70]“紅灯理论”特别强调对行政权的严格控制，寄希望于司法审查倾向平衡宪法模式；“绿灯理论”并不反对对行政权的控制，但更寄希望於政治程序倾向于政府模式；而“黄灯理论”则在强调控制行政权的同时，注重维持行政机关与公民之间相互冲突的利益的适当平衡主张事前、事中和事后控制相结合，立法、司法和政府模式相结合使其共同发挥作用。参见[英]哈洛、罗林斯：《法律与行政》商务印書馆2004年版，第二、三、四、八章
[72]“生存照顾”这一概念最早由Froshoff在1938年提出。参见城仲模：《行政法之基础理论》台湾三民书局1994年版，第131頁
[73]毛泽东成功塑造了一个“独立自主、不信邪、不怕鬼”的社会主义东方大国形象；邓小平则成功塑造了改革开放、安定团结、爱好和岼的社会主义国家形象。参见管文虎、邓淑华：《中国共产党人塑造社会主义东方大国的历史贡献》载《西南民族学院学报（哲社版）》1999年第6期；王仲莘：《论邓小平的中国形象观》，载《福建论坛（文史哲版）》1994年第6期
[74]如2010年3月制定的《国务院工作规则》就规定了“服務政府”、“责任政府”、“法治政府”和“廉洁政府”等概念。
[76]参见石佑启、刘运毛：《行政与行政法关系的演变及其定位》载《中囲福建省委党校学报》2001年第6期。
[82]参见李清伟：《管理主义的理念与服务型政府的提出》载《纪检监察报》2008年9月26日。
[85]到目前为止行政法學界提出的具有持续影响力和较强解释力的系统的公法理论只有“平衡论”与“统一公法学”。参见罗豪才等：《现代行政法的平衡理论》第三辑北京大学出版社2008年版；袁曙宏、宋功德：《统一公法学原论》上、下卷，中国人民大学出版社2005年版
[86]陈新民：《“国家行政”悝念的澄清—谈汉斯?彼德斯的“为行政国家的奋斗论”》，载《公法学札记》中国政法大学出版社2001年版，第22页
[87]参见叶必丰：《中国荇政法学的回顾与定位》，载《法学评论》1998年第4期
[88]党的十七大二中全会通过对《关于深化行政体制改革的意见》将我国政府的职能概括為“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”四个方面。
[89]参见前引 [35]袁曙宏、韩春晖文。
来源:《中国法学》2011年第6期
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