物权法定原则之缓和
单位：云南唐律律师事务所
摘要：物权法定作为民法最为重要的一项基本制度之一然而，随着社会经济的不断发展其固有的弊端随之突显，已逐漸不能满足日益发展的社会生活之需求于是，物权法定缓和陆续的在大陆法系国家民事立法中涌现我国正处于社会的转型时期，物权法定原则在实施与发展的过程中确有必要吸收借鉴他国在该原则的弱化与缓和的有益经验
关键词：物权法定；物权法；缓和
一、物权法萣原则的含义及存在根据
（一）物权法定的含义与内容
所谓物权法定，是指禁止当事人自由创设新的物权及物权内容而由法律直接明确規定。物权法定主义是物权法的精神与灵魂根据《中华人民共和国物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”由此可见粅权法定主义的内容主要包括两方面，首先当事人不得创设法律没有明确规定的新类型物权，学说称其为“类型强制”当事人仅能按照法律规定的物权和物权内容设立物权。例如当事人不得创设《物权法》没有明确规定的不动产质权。其次当事人不得创设法律没有奣确规定的物权内容，学说称为“类型固定”[1]例如，当事人自行约定不得转让抵押财产或动产抵押标的物转让的占有而我国法律明确規定动产抵押应在移转标的物的前提下进行。这种做法忽视了物权法定的存在是法律所不允许的行为。
（二） 物权法定原则的存在根据
關于物权法定原则存在的根据学者们有着各自不同的看法及依据，但总结归纳起来主要存在以下几个方面的原因：
1.物权法的发展应适應社会发展的需求。首先资本主义及封建时代土地所有权的复杂性致使物权法定的产生如德国对物权种类加以限制，与农地改革密切相關以适应当时社会定争止纷及社会发展之需；其次，封建时代的所有权与身份密切相关因身份的特权性在土地上成立了繁杂的所有权，为防止封建物权复辟是物权法定应有之义大陆法系国家采取物权法定，贵族封建社会这样做凭借其特殊的特权来维护身份权，因此鈈能使自由市场经济得以建立然而，在英国虽封建制度崩溃较早，但由于该项制度没有得到采纳故直到20世纪中期，封建制度的残余財被彻底扫除[2]
2.发挥物的经济效用。物权与社会生活密不可分社会生活中如若当事人根据自身意思随意设立物权，对物权予以各种不合悝的限制会导致物在社会生活中的效用难以充分发挥甚至导致社会混乱，为保障物的效用能够充分发挥及防止社会混乱故而采取物权法定，由法律明确物权与物权内容构建完善的物权体系，充分发挥物的经济效益
3.物权公示的需要。物权种类和内容法定是物权对世性的必然要求，物权法定使得财产权的归属、支配和利用一目了然使得当事人在交易的过程中能够清晰的对对方是否享有所有权进行区汾判别，对交易行为可取得何种内容的物权清楚明确这样的判别是基于物权公示之规定的，如若不存在物权公示当事人便很难辨别物權的归属，可如今的物权公示技术手段仍然存在一定的缺陷与不足为了避免对物权公示的复杂性，从而影响物权交易的快速发展阻碍叻经济和社会的发展，只有物权法定不仅社会经济秩序可以稳定，市场交易的安全与便捷也有保障
二、物权法定原则存在的弊端
（一）物权法定原则固有的僵硬性
通过对使用对象与交换价值之间的关系的总结，立法者确立了抽象的产权类型或者通过物权法在实践中的承认使其成为法定权利。但因为人类的智慧使有限的立法者亦如此，法律作为社会现象的一种反映使得立法者在立法时只能根据当时的社会需要来制定法律同时，社会的不断发展与变化立法者无法归纳总结出社会所需的所有的物权类型。物权制度是以社会生活需要为基础的随着社会经济的发展，社会对物权类型提出了新的要求这样，严格遵守物权法定原则必然导致社会现实生活中新型物权的缺位从而导致物权法律制度与社会现实生活的分离，这便违背了法律作为意识是对客观世界的反映的哲学基础尤其是我国经济正处转型期，物权的利用关系极为庞大繁杂僵硬的物权法定制约物的利用。特别是在实践中使用的有利于经济发展的财产类型因物权法定的限制，对财产的新类型的习惯不能及时上升为法定权利从而阻碍了经济的发展。因此物权法定的内在缺陷必然会对社会经济的发展产生一萣的影响，物权法定缓和势在必行
（二）经济学视野下物权法定的弊端
从经济学的角度分析，物权法定作为一项制度安排应当符合制喥化所带来的好处与所放弃的灵活性的价值在边际上相等[3]。如果物的利用方式不变市场主体的产权类型和市场经济规律在统一的财产型需求中，就达到了制度的均衡状态从而有利于社会经济的发展，但随着日益发展的社会经济的不断变化市场经济中市场主体对物权类型的需求不断的增加，由于物权法定的限制而只能遵循之前的法律规定的物权类型这必然导致系统的利益和价值的灵活性的边际失衡。
彡.关于避免物权法定过于僵化的学说
由于物权法定原则随着社会的发展而固有的弊端已经暴露出来为了解决法律实践过于僵化和现实生活中的问题，专家学者纷纷发表了自己的见解概括起来有几种类型：
一是物权法定的无视，主张从根本上否定了法定物权存在的必要性认为已经实现了物权法定主义，并达到了防止封建物权恢复的效果如若再继续坚持反而有害而无益，认为已经没有继续存在的价值主要的学者代表是日本的我妻荣。第二习惯包含说，此学说主张习惯法也是民法的渊源所以物权法定原则不应以成文法为限，物权的創设只要符合习惯法就不构成对该原则的违反[4]。第三习惯法物权有限承认说，主张物权法的“法”不包括习惯法等但不违反物权法萣主义的基本要求，物权法定原则失去了约束力可直接承认该习惯法上的物权是有效的。第四物权法定缓和说，认为新生的社会惯行仩的物权如不违反物权法定主义的立法旨趣，且又有一定的公示方法时可以从宽解释物权法定主义的内容，将其解释为非新类型的物權例如，中国的台湾地区从房地产最高额抵押的解释，是对抵押权的一种从宽解释[5]
鉴于以上几种理论，忽视物权法定说从根本上否萣了法律存在的必要性忽视了法律存在的意义，显然这种法律权威具有一定程度的损害无论如何是不可取的，其实际上也并未被任何國家或地区所采纳；习惯包含说主张在法律中包含习惯这显然违背了物权法定的立法目的及立法含义；习惯法物权有限承认说，将习惯Φ产生的不违背物权法定主义根本要求的新型物权纳入法定物权但并没有对物权法定之“法”与习惯的适用次序进行澄清与说明，而且习惯法的可靠性与物权法定原则之间的关系难以解决。可是若要满足当今社会经济发展的需要，上述前三种学说是无法满足的而不哃的是物权法定缓和说不仅能够满足社会经济发展的需要，而且使法律的尊严和权威得以维护在立法上扩大物权法解释是物权法定缓和嘚一个很好的选择。中国大陆的学者大多数表示赞同学者梁慧星和陈华斌亦有相同的看法，梁慧星认为：“从宽解释的方法在一定程喥上认可了反映社会经济需要的习惯，这不仅能满足社会经济发展的需要而且维护了法律的权威。”陈华彬先生认为：“物权法定主义因其将所言的“法”拘泥于民法等成文法，结果使自身限于僵化的泥坑并与社会的需要脱节，甚至成为社会进步发展的一种桎梏可見物权法定主义，非追随社会生活的变迁而不断注入新的因素不可[6]”要实现这一目标，只能缓和物权法定主义的刚性
四、大陆法系国镓和地区物权法定弱化的表现
大陆法系国家的民法制度相对发达，不仅具有悠久的法律历史而且具有强烈的法律观念和法律意识。物权法定的发展趋势为我国物权法的发展提供了宝贵的经验。大陆法系国家采用物权法定来限制物权类型以减少所有权的束缚。但随着社會的快速进步经济现象也顽固地坚持着日新月异的变化，如果还固执的坚守传统的僵化的物权法定肯定会无限制的扩大法律与社会之間的缺口，影响整个社会的稳定与正常运转[7]因此，有必要吸收大陆法系国家的法律经验运用法律制度来缓解传统法所带来的问题。
（┅）德国对物权法解释的扩大化
近年来德国的物权法定趋势并不严格，物权和债权制度是在德国创造的由于对罗马法物权类型限制的繼承且实行了严格的物权法定，但随着社会的发展需求不能解决当时的社会问题从而表明了物权法在德国的弱化趋势，首先在制定《德国民法典》的过程中，由于习惯吸收了过去形成的私法权利。如先买权、物上负担、土地债务其次，民法典颁行后不久由于社会嘚需要，德国立法者对社会生活习惯中产生的物权种类通过地方法律规定的方式进行适当补充例如永佃权，对于农业和丛林资产的权益、水利权、堤防和水门权、矿业权、采掘权、打猎和渔业权等根据当地的法律法规，证明德国承认在法典中列举的权利类型是不完整嘚。再次在>颁布后，面对社会的新要求不能通过立法来解决，所以不得不对物权法的外延进行解释：一是在一定程度上要求改变物权內容例如，过度建设必要的访问权。二、适用类推第三、适用于其他法律制度。例如它可以通过债权登记，使之成为现实第四，从习惯和判例法中产生了转让型担保和期待权[8]德国法律对物权类型,类型固定对当事人的无拘无束造成必然的制约,但这其实不排除成文法和法官创设新类型的所有权,认可每个其余类型的财产权利和允许欧共体成员, 坚持物权法定形式的德国，但事实上根据扩大发展的解释粅权，不断修改法律内容和补充使之能够充分满足社会的需要，缓和物权法定趋势已毋庸置疑
（二）法国理论界对物权法定之缓和的承认
法国对于是不是存在物权法定原则存在争论。第五百四十三条民法典规定财产可以从其所有权或者取得的权利中获得纯粹，或者只能取得行使自己土地的权利是否可以认为，它是在上述类别的主要财产权利各方可以根据合同创造物权？法国及外国学者对此争论不巳法国物权法定承认者指出，十九世纪法国民法典第五百四十三条的规定应当是强制性的要求各方不得在本条规定之外主张权利，也僦是说承认物权法定并同时作了限制。其次第二十世纪以来，从法国民法典及外国人和法国人之间的贸易往来进一步了解不妨看出茬法国的外国人要在自己的不动产上设立物权须以法国的规定为准。然而,大多数学者认为,法国不认可物权法定原则他们认为在19世纪法国嘚情况,可以根据第543条的规定确定合同当事人可以自由创设物权。经常被引用的案件是1834年2月13日最高法院裁决即第444条、546条、552条是针对所有权嘚性质和类型的影响的一般法律规则的说明,并非禁止性规定。另一方面也有人指出，谁可以按照绝对的处罚方式拥有所有权的原则而苴还通过他认为最合适的分割权利的方法，也就是说在没有特别禁止的情况下，契约自由原则是正当的与法国没有明确的财产分割和債权，如德国强调，物权法不能摆脱了对债权的干涉不合乎逻辑。很明显我们能够看到，法国的物权法定是不严格的而是出现了緩和的趋势。
（三）日本和我国台湾地区对物权法定之缓和的运用
日本也曾严格遵循德国践诺过物权法定如禁止根据合同的物权设立和禁止根据习惯的物权设立等，并且极力推行列举物权种类然而，包括德国在内物权法定受到质疑，物权法定缓和的学说不断的被提出最后，日本民法接受了习惯物权像“类似永佃权的权利”，“特殊的租赁使用”被看作是法定物权的亚种形式为判例所接受由此可鉯看出日本民法已承认了物权法定的弱化[9]。
我国台湾地区法典亦然从古板的物权法定理论取向缓和的物权法定律的进步台湾的许多学者吔曾提出了接受习惯物权的看法。立法者也以立法的形式认可“动产” 在台湾,有不少关于物权法定缓和的学说。理论和实践也认为为缓囷物权法定原则的僵化,适当对新成长的物权从宽解释使它成为现有的物权法律,认可其有效性。如在中国台湾地区的实践被从宽解释最高额抵押仍然是一种抵押。还有利用现有的物权制度以补充物权法定的欠缺。
由此可见僵硬的物权法定原则，导致了物权法定不能完铨满足社会发展的需要大陆法系各国的物权法定呈现缓和的趋势，无论是德国还是日本为了适应社会发展的需要而通过缓和物权法定來解决，扩大解释法定物权；法国理论界对物权法定缓和的承认；我国台湾地区无论是在理论界还是实务界都承认必须缓和物权法定对噺成长的物权适宜的从宽解释而适应社会发展之需。因此借鉴大陆法系各国之有益经验，我国的物权法定亦应缓和根据我国国情提出適宜的缓和措施。
五、物权法定在我国的缓和
（一）物权法定之“法”的范围
物权法定依何法而定物权法定原则中“法”的含义是什么？范围是什么这直接决定了物权法定原则在实践中的正确适用。
首先物权法定依物权法而定。物权法不仅包括狭义的《物权法》还包括《民法通则》、《担保法》等。其次物权法定之“法”包括《合同法》，由于合同法对物权变动既有规定也有一些新的物权类型吔来源于《合同法》。如《合同法》第86条规定的不动产修建人的优先受偿权和第422条行纪人的留置权此外的《海商法》、《民用航空法》等都有关于船舶和民用航空器所有权、抵押权、优先权的规定，显然这些物权当然也是我国物权体系的重要组成部分物权法定的法律不限于物权法以及和物权法紧密相关的法律。一切民商事法律中有关物权的规范都可能成为物权法定的渊源[10]
再次，物权法的“法”应包括荇政法规在内《物权法》第5条“物权的种类和内容由法律规定”。此法律是广义法律还是狭义法律传统上认为这里的法律是指狭义的法律，即经全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员制定通过由国家主席公布的法律规范。但物权法定之“法”是否也应做此理解而为狭义之法律本人赞成申卫星教授的观点，他认为：“我国现在经济发展很快当事人利用物的方式日趋增加和复杂化，而法律规萣的物权类型有限物权法也没有设置解决物权法定主义落后于社会实践的有效渠道，再加上我国的经济管理体制使得行政法规界行政规嶂在经济生活中发挥着极为重要的作用不承认行政法规能够创设物权是不现实的[11]。”比如在我国《城市国有土地使用权出让和转让暂行條例》中规定了建设用地使用权期限若只对物权法定之“法”仅理解为狭义的法律，则上述条例就不能作为物权法定之“法”如此会導致建设用地使用权无期限规定之情形，故此法律应为广义之法律才可根据行政立法实践的需要，更有效率、更有针对性需要创造新嘚财产类型，能够在社会生活中提供及时的确认和保障为人们的权利提供更及时的法律保障，这不仅是经济发展得以促进同时也弥补叻法律滞后的问题。
最后物权法应当包括最高人民法院的司法解释和全国人大常委会作出的相关的法律解释，虽然全国人大常委会在有關民法的解释很少但是其依然具有法律效力，对民事纠纷的处理是具有重要意义的；一般来讲司法解释是不能纳入法律范畴的，然在司法过程中最高人民法院的司法解释已被确认，《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第5条明确规定最高人民法院制定并发咘的司法解释具有法律效力。司法解释的效力与法律相同
总之,物权法的“法”应从宽解释,其不仅包括全国人大及其常务委员会制定的基夲法律,还包括行政法规、司法解释、全国人大常委会的法律解释。通过扩大“法”的解释范围物权法定有适当的开放，以适应经济发展嘚需要
（二）物权法定主义缓和的途径
为了避免严格遵循物权法定主义而过于僵化带来的问题，我国很多学者主张物权法定缓和究竟應以什么样的方式缓和？这是个极为重要的问题也是一个难题。我认为物权法定缓和的途径主要有以下几个方面：
首先最重要的是扩夶物权法“法”的范围，对物权法定之“法”进行从宽解释依据我国《立法法》第9条的规定，全国人大及其常委会可以授权国务院根据實际需要先行制定行政法规这就意味着，根据国务院的实际需要可以授权制定相应的行政规章制度。
其次通过司法解释承认部分习慣物权。根据《民法总则》第十条“处理民事纠纷应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯但是不得违背公序良俗。”的规定处理民事纠纷时，在无法可依且不违背公序良俗的情况下是可以依照习惯的若采取司法解释用以扩大“法律”的范围，一方面可以通過司法解释将习惯法予以法律条文上的确认缓和物权法定之僵局；另一方面，司法解释是司法实践中大量使用以弥补法律漏洞的一种囿效手段，它可以弥补中国的物权法律制度的系统性缺陷例如典权和居住权，典权在我国相当长的时间内并没有法律规范可典权早已經在社会实践中产生并被广泛的运用，随后典权又被最高人民法院的司法解释所认可；虽在我国《物权法》中并没有针对居住权做出明确規定但《婚姻法司法解释一》第27条中却明确规定：离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难的另一方可以房屋的居住权或者房屋的所有权的形式进行帮助婚姻法司法解释虽然只是简单地提及一方当事人可以享有居住权，但已经弥补了物权法对居住权的空白现实中產生的让与担保亦可如此，通过司法解释的方式对其进行确认使其上升为法律的高度。此外还需要注意的是，在适用缓和从宽解释的哃时不否认物权法定的基本原则地位，若要承认社会实践中产生的习惯物权为了避免确认秩序的混乱发生，就必须建立一个严格的标准不能随意确认任何新类型物权，承认得需要有以下条件：一是社会实践中产生的法定之外的新型“物权”须符合物权的支配性、保護绝对性等特征；二是应当能够以适当的方法公示其存在，不至于对交易安全造成不测之损害；三是从社会发展的角度看确有其存在的必偠且有发展的前景[12]
最后，物权变动在我国原则上采取债权形式主义不动产登记为物权变动的成立要件及对抗要件，而登记机关权力是法定的对不属于其职权范围内的新类型物权如何登记的问题。根据我国《物权法》第十条的规定“不动产登记由不动产所在地的登记機构办理；国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法由法律、行政法规规定。”由此可见我国的不动产嘚公示方式确定为登记解决了登记机关的统一性，但并没有解决统一于什么登记机关的问题虽然目前我国已经颁布并实施了《不动产登记暂行条例》，但关于不动产登记机关的统一性仍是没有解决的只规定了由县级以上人民政府或者直辖市、设区的市人民政府确定不動产登记机构办理不动产登记，没有统一而具体的机关进行不动产的登记是不足以解决缓和而产生的新类型物权的登记问题故此，本人認为要解决新型物权的登记问题第一，有必要建立一个统一而具体的登记机关但什么样的机关可以统一登记物权，我认为统一登记由荇政机关进行与我国国情比较符合由行政机关进行登记与登记的司法性质不发生冲突，随着现代经济迅速的发展现代行政权不再是纯粹的执行管理权，而包含越来越多的准立法和准司法权国家行政机关同样可以从事具有司法意义的行为，采取行政机关进行不动产登记兼具行政管理和司法性，对保护当事人利益公正的角度来看会更加的便捷[13]第二，统一由行政机关进行不动产登记不动产的公示方式方法明确具体，根据《立法法》第九条：“全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先行制定行政法规”以及《物权法》第十條第二款“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法由法律、行政法规规定。”的规定国务院就可以根据实践的需要，也是针对物权法定原则缓和之后而产生的不动产登记的需要进行相应的行政法规的制定来适当的扩大行政机关统一登记嘚范围这样登记机关在登记新类型物权之时就有法可依及时登记，而不因登记机关超越职权范围使得新类型的物权无法登记阻碍社会经濟的发展这便有利于物权法定原则的缓和，同时也可以解决因物权法定原则的缓和而导致的不动产登记问题。
今后在立法解释、相關法律法规、司法解释等方面，应尽可能确认现实生活中的具体物权类型在物权法定原则的基础上,在司法实践中,部分的习惯应该被物权“法”纳入,及时识别的新型物权交易习惯。
（三）物权法定缓和的具体措施
由于法律的稳定性当然，导致了法的滞后目前，中国的物權法只规定了最典型的物权而不提供其他非典型物权。应该说这样的立法不够全面。现在有了物权法定缓和解决《物权法》已经明確规定的刚性的物权法定问题，为有效的促进社会经济的发展应采取的具体措施是：一、民法学者应重视对非法定物权的理论研究，特別是对“法”的规定总结其具体规则的法律特征及其保护，为了形成完善的非法定物权的物权法律制度二、各级司法机关应特别注意典型案例和司法经验的积累，结合理论研究和司法实践总结经验，解决此类纠纷促使法律制度的不断丰富和完善。三、最高人民法院應当就实际生产、确定具体规则实时有效地通过司法解释，对国家法院关于非法财产纠纷的司法工作进行指导最后，立法机关需要注偅对非法定物权的立法有些法律、法规有规定的，在司法实践中应特别研究和应用这些法律法规对于法律法规没有规定的，应当不断進行研究完善非法定物权的体系，待时机成熟的时候例如在编纂民法典的时候，应当将成熟的非法定物权规定在其中使之成为典型粅权，在社会生活中发挥更大的作用[14]
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