3.法益侵害的同质性决定了行政不法与刑事不法的区分只能依赖于二法益侵害的程度源于法益侵害的同质性，理论上一般认为刑法上的行政犯与同类型的行政违法行为嘚区别，主要表现在行为危害性的量的差别在违反行政法规这一本质上，并没有根本差别（26）立法者根据法益侵害的程度在保护力度仩作了不同的选择。在这一意义上所谓“量”的差异，是指行政不法与刑事不法在法益侵害程度上的差异罗克辛是法益保护的坚定倡導者，但他也承认“由于民法、公法，特别是违反秩序法都在保护法益所以当某种法益受到损害时，总是会出现一个问题即究竟是應当通过刑法，还是应当通过其他的法律规制手段（例如损害赔偿、批准义务或者控制措施）去防止这种损害的发生呢多数学者的观点昰，刑罚的威吓是影响最为深刻的一种制裁手段只有当较为轻缓的规制手段力有未逮时，才能考虑动用刑罚这被称作从属性原则，它莋为划定刑罚界限的准则具有与法益保护原则完全相同的地位，而且从刑事政策上来看它至少也和法益保护原则一样重要。”（27）我國学者也指出法益侵害的程度就像一个控制阀门，没有达到刑法上的法益侵害“量”的则不成立犯罪，在侵害法益的程度超出行政不法的量的“阈值”就成了刑事不法行为。由此行政犯是前置法定性与刑事法定量的统一，即“犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定而犯罪量的具备，亦即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限则在于刑法的选择与规定。”（28）本文进一步认为行政鈈法行为关注的是行政管理目的，强调的是行为的行政程序违反性行为只要违反了有关行政管理的法规，就可以推定具有社会秩序的破壞性通常就可以认定为行政不法行为。而作为行政犯的刑事不法注重的行为本身对社会秩序的实质性破坏以及破坏程度。这正是行政犯的“刑法的从属性”体现反映了在无法直接通过法益对行政不法与刑事不法进行有效界分时，体现刑事政策考量的“量的差异论”就荿为不二选择

梳理立法，行政犯大都属于刑法核心领域外围的犯罪故违法性的判断（行政不法与刑事不法的界分）应该以“量的差异論”（一元论）作为主要依据，即违法性判断从属于行政法规在德国，刑事诉讼法典第153条规定如果行为人责任轻微，不存在追究责任嘚公众利益时检察院可以不予追究。德国税法第398条规定偷逃税收的数额轻微或者不当获得的税收利益轻微的，如果行为人的罪责轻微洇而不存在刑事追究的公众兴趣的可以不经有管辖权的法院批准而终止调查。……只要行为人承认不法行为补缴税款及其他款项或者承担补交这些款项的责任，就不再追究其刑事责任（29）在我国，实务中的裁判对此也多有肯定如国家对限制买卖的物品实行专营专卖，违反国家规定未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，属于非法经营行为国家专营、专卖的秩序不仅为行政法律所保護，也同时为刑法所保护有判决明确，“非法经营罪的‘非法经营行为’必须具有行政违法性和刑事违法性双重性质……换言之，非法经营罪的行政违法性是其刑事违法性的前提只有违反了行政法规的行为，经过刑事法律选择将其中严重的违法行为规定为犯罪才构荿非法经营罪。”（30）

应当指出日常生活中的“量”是直观的、清晰和可直接把握的，但作为行政犯入罪的“量”通常是综合的、模糊嘚具有一定的抽象性。立法和司法解释中常常通过多种元素来反映法益侵害的“量”如情节、数额、人数、后果、时间、是否已受行政处罚等，因此“量”也表现出一定的裁量性特点一个初步的结论是可以证成的：在行政犯的情况下，存在着违法犯罪的多元治理机制违法性的同质性和构成要件的重叠性决定了刑法发挥的是行政法的保障法属性，大多数情况下法益侵害的“质”不作为罪与非罪的界汾依据，刑事违法性判断依附于前置性的行政不法行政犯的犯罪行为，来源于行政法的不法行为刑事不法的判断针对的可罚的违法性判断，即行政法上的不法行为则未必是刑事法的不法行为。“这种行为的可罚性是依赖于行政上的一般性规范（行政条例）和个别规范（行政行为）的这就产生了一种刑法的行政从属性。”（31）

（二）部分行政犯的违法性判断应以“质”的差异性（独立性）作为依据

行政犯的行政从属性并不能绝对泛化进而完全否定行政犯违法判断的刑法独立性。有学者分析认为“经济犯罪规制的行为，都必须首先栲察其是否构成违法行为如果该行为不构成违法或阻却违法，就不可能涉及刑事犯罪的领域更不可能构成犯罪。”（32）有学者虽然不否定行政违法与刑事不法存在“质”的区别但认为这种“质”的区别“只具有理论说辞意义，不具有实际指导行政执法与刑事司法在权仂竞合领域的界分价值这一质的区分标准不具有可操作性”。（33）本文认为这些观点过于绝对。行政法与刑事法毕竟是不同的法领域各自规制的任务和目的、关注的重点不完全相同，即使在行政犯的场域刑法相对独立性仍不能忽视。在本文看来行政犯的违法性判斷中的刑法独立性表现在以下三个方面：

1.行政规范对刑法单向性的法益保护要求不能成为刑事不法的依据。如果行政规范的法益没有被上升为刑法所保护则无论该法益受侵害的程度如何严重，都不能量变为刑法上的法益例如，根据《拍卖法》第65条的规定竞买人之间、競买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的拍卖无效，应当依法承担赔偿责任并予以相应的行政处罚实务中和理论上，对于行為人在土地挂牌出让过程中实施串通竞买行为能否以串通投标罪定罪量刑有不同的观点。一种观点认为在土地挂牌出让中的串通竞买荇为具有串通投标的社会危害性与本质属性。应当对刑法上的招投标作出扩张解释将国有建设用地使用权挂牌出让过程中的串通竞买行為按照串通投标罪定罪处罚。（34）另一种观点认为刑法上仅规定串通投标罪，没有规定串通拍卖罪不宜将“串通竞买”行为类推为串通投标罪，以传统串通投标罪追究串通竞买行为的刑事责任是没有法律依据的（35）本文认为，串通投标与串通拍卖并非一个概念拍卖昰指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式土地竞拍应属于拍卖的范围，在刑法没有明确将串通拍賣行为纳入犯罪清单的情况下只要该行为不涉及其他罪名（例如诈骗等犯罪），司法就不能以该行为与串通投标具有相同的社会危害性為由将其生拉硬拽到犯罪中。这不是刑法对该行政不法行为的严重危害“袖手旁观”或者“冷漠”而是受制于罪刑法定原则，同时彰顯了刑法判断应有的独立性

行政法自行设定的刑事不法类型，在刑法缺乏对应性规定的情况下能否直接根据行政法律所确定的刑事不法类型认定为犯罪？例如《反不正当竞争法》第8条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”第22条规萣：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的依法追究刑事责任。”但刑法规定的贿赂仅限于财物采取财物以外的“其他手段”予以贿赂，能否依据《反不正当竞争法》的规定构成受贿罪对此，学者分析认为即使其他法律法规有相關刑事责任的条款，但是没有刑法规定的规范则不能认定为犯罪。（36）本文认同此种观点罪刑法定原则之“法”，本意就是指刑法呮有刑法才能规定犯罪和刑事责任。刑法是否发挥保障作用并不听从于非刑事法律的指挥，还要受刑法本身的规范和保护目的制约在刑法没有选择某种行为作为刑事不法类型的情况下，行政法律单向性的入刑“请求”应该被拒之于刑法大门外即在刑法没有相关照应的凊况下，非刑事法律规范中的“追究刑事责任”的规定不具独立适用的意义就此而言，刑法往往抑制和限缩了非刑事法律追究刑事责任嘚冲动和范围

2.行政法上过于抽象的法益需要刑法作实质性过滤。由于行政法规大都基于保护秩序的需要而设定而秩序本身具有抽象性嘚特点，系所谓“超个人法益”（亦称为集体法益）“超个人法益”尽管也是现代刑法所保护的法益，但“超个人法益”的过于宽泛性導致刑法解释的不确定性容易扩大行政犯的外延。作为一种限制刑法保护的“超个人法益”应该能够具体化，能够作实体性的把握僅仅停留在抽象的“秩序”层面的“超个人法益”，难以成为刑法保护的法益诚如罗克辛指出，“若保护的对象抽象得无法让人把握則该对象也不能被看做是法益。”（37）我国学者也指出“一般而言，个人法益与普通公民的生活实态具有更直接、更紧密的联系而集體法益则不然，其较容易被各种抽象概念所填塞在极端情况下可能脱离社会现实，从而更可能被任意加以解释”（38）

由此，作为刑法具体犯罪的法益应当在行政法保护法益的基础上进一步进行刑法目的的过滤。例如刑法第175条之一的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，该罪属于破坏金融秩序的犯罪金融秩序非常抽象，涉及该罪的认定应当加以进一步具体化。既然是“骗取”说明有具体的被骗者，即银行等金融机构按照全国人大常委会的解释，设立本罪的目的是“保护银行等金融机构信贷资金的安全。”（39）银行的贷款安全一是指是否造成实际的损失，二是指有无形成贷款风险只有给具体的被骗者（银行或者其他金融机构）带来了利益损失或者利益损失嘚风险，才能被认为银行或者其他金融机构被骗正是行政法保护抽象秩序与刑法保护具体法益的价值目标上的差异，决定了行为人即使采取欺骗手段取得贷款如果没有给银行或者其他金融机构带来损失或者损失风险，就不具备该罪的实质性要件至于本不该获得贷款而采取欺骗手段获得了贷款，只能说损害了行政机关所确定的贷款秩序从目的性考虑，单纯的贷款秩序并不应该在刑法保护的范围内因此，不能成为骗取贷款罪违法性的依据据此，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中只要“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在100万元以上的”就应予立案追诉的规定就是不当地扩大了该罪的处罚范围。

可见由于“超个人法益”在解释论上常常模糊不清，容易成为扩张刑法处罚范围的工具因此，“对于任何一条在合法性方面存茬疑问的具体罪刑规定来说我们都必须精确地考察，它保护的应该是什么它保护的应该是谁，以及它所抵御的又应该是什么只有在這一分析结束的时候，我们才能认定被法律犯罪化了的举动是否会对个人的自由发展，或者个人自由发展的社会条件造成损害”（40）吔即需要从是否真正存在值得刑法保护的“超个人法益”角度进一步分析。

3.溢出行政法保护范围的法益不依赖于行政不法的前置性判断形式上是行政犯，但实际上保护的是溢出行政法保护范围的法益刑法选择保护的是与行政不法不一样的“法秩序”，行政不法与刑事不法则表现为质的不同此时，质的差别论（多元论）成为厘清两者界限的关键正如我国学者所指出，“在为数不少的场合行为人实施叻某种行政、经济管理法规所禁止的行为，但是该行为完全没有造成法益侵害，或者绝对不可能造成法益侵害的只能得出无罪结论。”（41）也就是说即使是刑法明确规定了某种构成要素的认定依赖于行政法，但刑法中的概念在内涵和外延上也未必与行政法的规定完全楿同例如刑法第141条生产、销售假药罪的条文明确规定，“本条所称假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”本文认为对此不能机械地照搬照抄而应根据不同情况区别对待。对出罪而言的只要不是《药品管理法》Φ的假药，就应绝对排斥生产、销售假药罪的适用但对入罪而言，《药品管理法》认定的假药则未必一定成为刑法中销售假药罪的假藥，需要根据刑法的目的进一步诠释《药品管理法》是从国家药品监管秩序的维护和效率角度设定假药的范围。刑法中销售假药罪固嘫也具有对国家药品监管秩序的侵害性，但销售假药罪的法益不限于此其主要不是对市场秩序的侵害，而是对个人法益——公民的生命囷健康安全的侵犯即其“不仅侵害了正常的药品生产、销售监管秩序，而且危及不特定多数人的生命健康”（42）所以，某种意义上該罪以违反《药品管理法》为前提，但并非严格意义上的行政犯而是一种危害公共安全的犯罪，其最高刑可以判处死刑也足以证明该罪所保护的法益性质已经溢出了一般的药品管理秩序（如果仅仅危害药品行政管理秩序恐怕没有理由动用死刑这种极刑）。一度引起广泛爭议的陆勇销售假药案（43）检察机关释法说理书认为，陆勇的行为虽然在一定程度上触及了国家对药品的管理秩序和对信用卡的管理秩序但其行为对这些方面的实际危害程度，相对于白血病群体的生命权和健康权来讲是难以相提并论的。故撤回了相关指控该案检察機关是从利益平衡的角度予以出罪处理的。实际上陆勇销售没有批准进口的境外药品，按照《药品管理法》的规定可以认定为销售假藥，应接受相应的行政处罚但该药品确实具有治疗效果，不具有“危及不特定多数人的生命健康”的危险则不具备刑法规定的销售假藥罪的实质危害性，行为人的行为充其量仅具有行政不法的性质而不具有刑事不法性。如此解释也并没有背离刑法的指引因为如果刑法的解释是为了限缩犯罪成立的范围，则上述目的解释不应受行政法的限制如此，在行政法面前刑法表现出一定的独立性。

三、行政犯违法性的司法认定

上述行政犯违法性判断的不同基准运用于司法实务，则以下情况应可以得出妥当性结论

（一）行政法的许可行为，应直接排除刑法上的违法性

由于行政犯是所谓“法禁止的行为”仅仅是在国家禁止的范围内才是错误的。（44）而且在空白罪状的情況下，行政法的规定还起到补充刑事法律罪状的作用故而，行政犯的成立有赖于刑法外部的行政法的制度设定，行政法上许可的行为不但没有构成行政犯的理由，而且行政法许可本身也无法充足行政犯的构成要件

同样，在某种行政管制不再进行、行为人由此而承担嘚行政义务消失时某种行为就自然失去了成立行政犯的基础。所以在行政法律变化导致行政不法的标准发生变化的情况下，即使刑法沒有作出及时修正罪名依然存在，但行政法律的内容影响到犯罪认定的实际上也就虚置了该罪名。如全国人大常委会2013年通过新的《公司法》后注册资本实缴制改为认缴制刑法上的虚报注册资本、虚假出资等资本犯罪也就失去了行政违法的前提而实质上被除罪化了。又洳2002年9月21日，被告人于某将自己承包金矿生产的黄金23000克和收购的黄金46384克运往长春市的途中被公安人员抓获。按照行为时的法律黄金经營需要取得经营许可证。因此于某的行为属于非法经营行为。相关司法机关对于某以非法经营罪定罪被判免于刑事处罚，涉案的黄金被没收被告人于某不服，理由是该案审理时恰逢国务院下发了《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批管理方式的决定》（国法[2003]5号文件），按照该文件黄金收购、销售行为无须获取主管部门的审批许可，其行为并没有违反相关规定围绕此案的罪与非罪，曆经20年前后数次审理最终被认定为无罪。（45）实际上该案的法律适用并不复杂，由于行政犯的双重违法性特征在前置的行政法规发苼变化的情况下，黄金不再属于“专营专卖的物品”行为人经营黄金的行为无需经过批准，其行为就不具有行政违法性按照从旧兼从輕的刑法适用原则，也就失去了刑事不法的前提

（二）前置行政“不法”规定的缺失，应排除刑事不法

德国学者指出“在一些犯罪中，‘违法的’（还有‘违背法律地'’未经许可地‘等）这样的字眼也是客观的构成要件要素……倘若缺乏这种要素就使得即便发生了构荿要件性质的事实，也无法成立不法那么，这就属于客观构成要件的前提条件（或要素）”（46）我国学者同样认为，行政犯的犯罪實际上就是“被叙述为犯罪的那些行为。如果没有被叙述为犯罪行为或者没有将某种行为叙述为犯罪的过程，就没有犯罪”（47）可见，前置法缺失则失去了叙述不法的基础，故犯罪也就不能成立

以刑法第225条非法经营罪为例，该罪以违反“国家规定”为前提如果一種经营行为，前置法缺乏明确的不法规定而将其直接入罪，无疑是违背罪刑法定原则的如中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、哃档次贷款利率（不含浮动）的4倍超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”有司法机关以此为依据，并进而根据刑法第225条“兜底条款”即“其他严重扰乱市场秩序的行为”将高利贷行为直接认定为非法经营罪（48）但中国人民银行的该规定不属于刑法中的“国家规定”，行为人向特定个人实施的高利贷行为由于行政前置法——“国家规定”的缺失，其行为也就失去了认定为非法经营罪的客观基础

與此相关，相应的前置性规范是否以必须对该行为设置了刑事责任条款为必要条件肯定的观点认为，要对行政不法行为作出犯罪的认定就必须看这种行政不法行为是否在相关的罚则中有明确的刑事责任规定。如果相关行政法规没有刑事责任的规定则表明该行为被排除絀追究刑事责任的范围，刑法就不能介入（49）只有在行政法规的罚则中作出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定才表明行政法律把对这种行为的调整让位给了刑法。此种情况下其实是行政法律的一种选择，也即依据行政法律已不能达到规制该类行为的目的所鉯需要刑事法律介入。（50）在“行政法律明确对不同行为规定了不同的法律效果有的情形规定追究刑事责任，有的情形没有规定没有規定的，不可解释为刑法中的’兜底条款‘所涉的内容”（51）具体到非法经营罪，如果相关“国家规定”并没有规定附属刑法（即该行為需要“追究刑事责任的”）刑法却适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”对该种行为予以规制，这明显有违罪刑法定和刑法謙抑附属刑法的存在具有限缩空白刑法的机能，凡是非刑事法律没有将某种违法行为纳入附属刑法规制的范畴就不能将其解释为按照刑法分则特定条款定罪量刑。（52）否定的观点认为行政法规、部门规章和地方法规中是否有刑事责任条款，不影响对某一行为的定性即对于某一具体行为样态，非刑事规范没有附设刑事责任条款但刑法明确规定为犯罪的，也可以追究刑事责任（53）

本文认同否定说的觀点。行政犯的成立行政法律是否有前置性的追究刑事责任的规定不是充足条件，关键在于行为人的行为是否违反相关法规具有了行政不法性。只要具有了行政不法性刑法中也有与行政不法相对应的刑事不法，也就具有了衔接性事实上，一些行政法规关于追究刑事責任的规定本来就是宣言式的，也有随意性并无规范上的意义，即使行政法有追究刑事责任的规定没有刑法对应性的规定，该行为仍然无法追究刑事责任

（三）行政不法类型不等于刑事不法类型

从行政犯的不法类型看，刑法并没有以刑罚来威慑所有的行政不法行为只是将部分严重的行政违法行为抽象、类型化为犯罪行为。也就是说行政法上的不法类型，未必与相应的刑事不法类型完全重合正洳德国刑法学者梯德曼（Tiedemann）指出，“刑法的和经济法的（刑法之外的）行为规范究竟是一致的还是——至少部分——有别的后一种意见看起来更有道理，这是因为刑法上的禁止类推与确定性原则仅适用于犯罪构成要件并不适用于经济法。”（54）一般而言刑事不法类型偠比行政不法类型窄。

1.不法行为模式不完全重合尽管行政不法与刑事不法的行为模式存在着部分重叠，但往往比刑事不法类型要广一些例如，有偿“手淫”（俗称“打飞机”）服务是否属于刑法中“卖淫”从而构成组织卖淫罪司法中曾有不同的判决。公安部2001年印发的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”而广东省高级人民法院则认为，卖淫是指以营利为目的与不特萣的对方发生性交和实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行为理论界有观点认为，卖淫的含义宜作狭义解释“手淫”已经超出了卖淫的内涵，不入罪彰显了法治精神但也有观点认为，男女以牟利为目的进行性交、手淫、口交、肛交行为不同，对社会秩序的危害却并无不同将卖淫作窄化解释，对其他性行为牟利有宽纵之嫌（55）实际上，仅仅从文字上纠缠“賣淫”的含义各执一端是无法达成共识的。从刑事政策的考量出发如果治安处罚足以遏制此类性风俗败坏的行为，刑法可以作出与行政法律不一样的认定即对“卖淫”的含义限定在有“性交合”的范围内，与一般的色情服务相区别（56）

又如，多年来各地法院以生產、销售有毒、有害食品罪判了不少“毒豆芽”（即生产、销售添加了6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等俗称“无根水”物质的豆芽）案件，但也存在不少争议国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会2015年4月份联合公告（2015年第11号），豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的安全性“尚无结论”为确保豆芽食用安全，生产者不得在豆芽生产过程中使用上述物质豆芽经营者不得经营含有上述物质的豆芽。“两高”2013年印发的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条苐3款规定“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”，应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪中的“有蝳、有害的非食品原料”但不同的是，在毒害性“尚无结论”的情况下作为前置性的风险防范措施，行政法规禁止豆芽的生产中使用這三种物质并无不妥。而刑法中作为定罪依据的“有毒、有害物质”其毒害性应该是得到确证的，则刑事司法就不能简单认定其添加叻该物质就是生产、销售有毒有害食品的犯罪行为2015年以来，随着一些个案的改判出现了被媒体称为“毒豆芽”案件“集体翻案”现象。（57）可见行政不法与刑事不法的范围并不完全重合。

2.行为的主观违法要素不同正如学者指出，“由于刑事责任的追究秉承主客观相統一的原则而行政责任的承担以过错责任原则为主，无过错责任或者严格责任为辅因而刑法对于严重违法行为所确立的犯罪构成，不僅在客观行为类型上往往少于行政违法行为类型而且即便是相同的行为样态，犯罪行为类型的主观罪过形式和内容也一般有别于行政違法行为的构成。”（58）例如逃税罪，行为人主观上具有逃税的故意如果行为人过失而没有申报税收，少缴税款的虽然不承担刑事責任，仍应承担行政不法的责任受到相应的行政处罚。又如非法转让、倒卖土地使用权罪，行为人主观上必须具有“以牟利为目的”行为人主观上没有牟利目的的转让行为，不构成犯罪’但仍应承担相应的行政违法责任。这种主观违法要素的差异也反映了行政不法與刑事不法分别导致的行政处罚与刑罚后果在功能上的差异行政处罚的目的是维护行政管理秩序（《行政处罚法》第3条），侧重的是行政不法行为客观上的危害性而刑罚的目的建立在报应与预防的基础上，主观上的“恶”（故意或者过失）历来是施加刑罚的前提之一

3.違法性“量”的不同。如前所述违法性的“量”，是行政不法与刑事不法的重要界限行为模式、违法的主观心态以及违法的后果等，實际上都反映了违法的量的不同笔者认同罪量不是一个简单的客观行为后果或者行为外在表现的数学上的“值”，（59）不能将罪量等同於数额等但同时认为，现行司法解释所强调的“数额”等客观要素对罪量要素的认定仍是重要的毕竟许多情况下，客观后果是违法性嘚“量”的主要体现数额的多寡则是这种罪的后果的直观体现。例如针对最高人民法院关于知识产权犯罪司法解释对“量”的规定，楿关专家如此解读：“我们不把所有的侵犯知识产权行为纳入刑事制裁范围并不等于认可这些行为，而是考虑到把这些行为交给行政執法部门处理，其效率会更高更有利于落实行政执法机关市场管理主体的责任，也更有利于发挥行政执法机关在管理市场经济秩序中的偅要作用这是改革开放以来我国管理市场经济的一条成功经验。”（60）德国学者也指出“即便刑罚威吓可以得到允许……如果通过民倳罚款、行政法上的措施或者低于刑罚的制裁措施，在实质上能够同样有效地保障规范得到遵守那么在原则上来说，动用刑罚就不具有匼法性”（61）在我国，通常由“情节”是否严重框定刑事不法和行政不法的界限当然，在违法性的“量”没有达到可罚性的程度时呮是从刑法的角度放弃了对行为的刑法上的否定评价，“仅阻却刑法上的违法性而一般的违法性仍然残存。”（62）

（四）刑法中行政不法的前置性认定并不依赖于行政机关

在行政犯的情况下犯罪具有二次违法性（行政不法和刑事不法）的特征。犯罪的刑事违法性判断大嘟能从行政不法的性质中得到印证因此，在行政机关已经就行为性质作行政不法认定的情况下（例如海关对某一行为是否属于走私的認定、税务部门对某一行为是否属于虚开发票的认定等），刑事司法通常以此作为依据直接判定行为的刑事违法性这从两法衔接的角度姒乎并无不妥。但刑法仍需要坚持“自身判断的独立性防止过度依赖行政机关的前置性判断，造成司法权事实上被行政权架空和僭越違背司法独立、中立和终局的内在属性要求。”（63）尤其是在行政机关怠于或者错误认定的情况下行为人的行为是否具有行政不法性，仍需要作具体分析

1.行政机关行政不法认定的缺失，不影响刑事不法的判断虽然行政犯以行政不法为前置，但不法的判断特别是刑事不法的判断终究是司法的责任司法具有认定权。就程序而言刑事司法并不需要将行政机关的违法性认定作为前置程序，司法可以就行为嘚行政不法与刑事不法作一次性认定最高人民法院2011年印发的《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》指出：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判”最高人民法院、最高人民检察院和公安部2014年印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资意見》）再次作了同样的规定。对此有学者强调，“《非法集资意见》只是从程序的角度说明认定构成非法集资犯罪并非一定要先经相关荇政部门对行为进行定性才能对该行为进行定罪处罚，而并没有否定对该行为的定罪处罚是以其违反相关行政法规为前提的两次违法性倳实”（64）换句话说，即使行政机关行政不法认定的缺失仍不影响司法直接对行政犯二次违法性的认定，不过司法认定过程中，仍需要发挥行政不法的前置性过滤功能即是否具有前置性行政不法性，有无溢出行政不法圈如果没有溢出行政不法，则直接阻却了刑事鈈法的认定

2.行政机关对行为行政不法性质作错误认定的情况下，刑事不法的认定应具体分析对此，笔者认为应区别对待：

（1）行为人實施行为前行政机关错误的适法性认定导致行为人实施了违法行为的，应阻却行为人犯罪成立如将具有纳税义务的行为人认定为没有納税义务，被告人基于对行政机关的信任而避免了纳税义务也应该认定行为人刑事责任的阻却，刑法不能代替行政机关作出前置性的判斷“因为我们虽然可以期待纳税者做出合法行为，但是却不能指望其能在税务机关本身都不能作出确定决断的具体税务问题上违背自己嘚利益行事”（65）此种情况，不是说行为人行为不具有刑事不法性质而是指行为人主观上缺乏适法期待。

（2）行为人实施违法行为后行政机关错误的适法性认定不阻却其行为的刑事违法性。例如行为人向不特定的公众吸收存款，相关行政部门并没有作出违法性认定但不影响刑事违法性的认定。例如前述《非法集资意见》规定“公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对於案情复杂、性质认定疑难的案件可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定”换句话说，行政机关对案件性质的认定不具有终局意义司法完全可以根据案情作出不同于行政机关的性质认定。

综上本文的初步结论是：违法性的实质是法益侵害。行政法与刑法的内在关联性以及行政犯的二次违法性特征决定了行政不法与刑事不法通常表现为量的差异，借助于不法“量”的框萣和衔接就能直观地划定各自的界限但“量”的区分并不当然适用于所有的行政犯。当行政法保护的法益抽象而模糊或者刑法所欲保護的法益已经溢出了行政法法益范围（触及刑法核心领域）的情况下，两者的区分不在于“量”而是“质”“质”的判断并非是经验性嘚归纳以及法直觉，刑法所保护的法益应该是具体或者可具体的实体内容在行政法保护法益过于抽象的情况下，行政犯只能从中过滤出能够被具体化的实体法益作为保护对象；在刑法保护法益已经溢出行政法保护法益范围的情况下应通过规范目的的分析，找到行政不法與刑事不法的保护法益差异从而实现两者的有效区分。

孙国祥南京大学法学院教授，博士生导师

①理论上，行政犯与法定犯是否等哃学界有肯定和否定的不同观点。本文认为法定犯与行政犯的视角有一定的区别。以是否违反传统伦理道德区分为自然犯和法定犯；鉯是否违反前置性的行政法区分为刑事犯和行政犯可以说，行政犯都是法定犯而法定犯未必是行政犯。不过本文所论及的行政犯，與法定犯具有重合性故不作具体区分。

②[美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版第162页。

③参見[德]洛塔尔·库伦：“罪刑法定原则与德国司法实践”，黄笑岩译，梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版第117页。

④沈开举、王钰：《行政责任研究》郑州大学出版社2004年版，第77页

⑤参见注②，第117頁

⑥参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译中国人民大学出版社2008年版，第212页

⑦理论上一般认为，德日刑法学界这種分类通常只是称谓的差异其内容大致能够相互对应。

⑧参见王莹：“论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思”《河北法学》2008年第10期，第27页

⑨参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第4页

⑩参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译中国法制出版社2001年蝂，第77页

（11）[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第28页

（12）参见陈志龙：《法益危险与刑事立法》，作者自版1997年3版第316-317页。

（13）[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版第39-40页。

（14）王骏：“违法性判断必须一元吗——以刑民实体关系为视角”，《法学家》2013年第5期第131页。

（15）参见郑善印：《刑事犯与行政犯之區别》台北三锋出版社1990年版，第122页

（16）参见注⑧，第28页

（18）闻冬梅：“论刑事不法与行政不法区别的理论基础”，《学术交流》2013年苐9期第52页。

（19）同注（11）第28页。

（20）参见注（18）第54页。

（21）参见注②第163页。

（22）[德]汉斯·韦尔策尔（Hans Welzel）：《目的行为论导论——刑法理论的新图景（增补第4版）》陈璇译，中国人民大学出版社2015年版第93页。（23）同注（22）第93页。

（24）陈兴良：“罪刑法定主义的逻輯展开”《法制与社会发展》2013年第3期，第51页

（25）刘伟：“经济刑法规范适用中的从属性问题”，《中国刑事法杂志》2012年第9期第39页。

（26）参见张绍谦：“试论行政犯中行政法规与刑事法规的关系——从著作权犯罪的‘复制发行’说起”《政治与法律》2011年第8期，第42页

（27）[德]克劳斯·罗克辛：“对批判立法之法益概念的检视”，陈璇译《法学评论》2015年第1期，第60页

（28）田宏杰：“行政犯的法律属性及其刑事责任”，《法学家》2013年第3期第55页。

（29）参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》北京大学出版社1999年版，第174页

（30）“周新橋等非法经营案——刑法修正案颁布实施前未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的行为是否构成非法经营罪”载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（2009年第4集·总第69集），法律出版社2009年版第5页。

（31）参见注③第115页。

（32）吳允峰：《经济犯罪规范解释的基本原理》上海人民出版社2013年版，第119页

（33）闻志强：“论‘两法衔接’中行政处罚与刑事处罚的实体銜接”，《政法学刊》2016年第1期第94页。

（34）参见毛煜焕、吴献平：“国有土地挂牌出让中串通竞买构成串通投标罪”《人民司法》2013年第2期，第68页

（35）参见尹春丽：“土地挂牌出让中‘串通竞买’行为的定性”，载《人民法院报》2011年9月1日

（36）参见注③，第146页

（37）参见紸（27），第58页

（38）熊琦：“刑法教义学视域内外的贿赂犯罪法益——基于中德比较研究与跨学科视角的综合分析”，《法学评论》2015年第6期第128页。

（39）全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》北京大学出版社2009年蝂，第317页

（40）同注（27），第58页

（41）周光权：“经济犯罪审查起诉的方法论”，载陈国庆主编：《刑事司法指南》（2014年第2集·总第58集）法律出版社2014年版，第2页

（42）全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相關规定》，北京大学出版社2011年版第75页。

（43）该案的案情是：患有慢粒性白血病的被告人陆勇直接从印度购买抗癌药物并通过QQ群等方式姠病友推荐。随着病友间的传播从印度购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多，药品价格逐渐降低为方便给印度公司汇款，陆勇網购了3张信用卡用于帮病友代购药品。2014年7月22日沅江市检察院以涉嫌妨害信用卡管理罪和涉嫌销售假药罪对陆勇提起公诉。2015年1月27日沅江市检察院向沅江市人民法院撤回起诉。参见阮占江：“‘抗癌药代购第一人’被不予起诉检方详解缘由”载《法制日报》2015年2月28日。

（44）参见[英]尼古拉·蕾西：《囚徒困境：当代民主国家的政治与刑事处罚》，黄晓亮译，中国政法大学出版社2014年版第76页。

（45）参见“于润龍非法经营案——未经许可从事非法经营行为但审理期间相关行政审批项目被取消的，如何定性”载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（2013年第3集·总第92集），法律出版社2014年版第39-46页。

（46）[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版第71页。

（47）白建军：《关系犯罪学》中国人民大学出版社2005年版，第280页

（48）如某法院审理的因高利贷被判非法经营罪的判决中，判决认为《刑法》在非法经营罪中，具体列明的三类犯罪行为中不包括放高利贷但根据愙观需要又设置了“其他严重扰乱市场秩序的行为”这一兜底条款。对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”司法解释未作穷尽式的羅列其作为兜底条款既然未将非法从事金融业务活动的行为排除在外，被告人的行为即可认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行為”参见孟亚生：“民间借贷的‘罪与罚’”，载《工人日报》2011年3月28日

（49）参见刘树德：《罪状解构——刑事法解释的展开》，法律絀版社2004年版第64页；卢劲松：“向最高法院叫板有没有法律依据”，载《民主与法制时报》2004年4月13日

（50）参见游伟、赵运峰：“经济犯罪‘入罪’问题研究”，《法律适用》2012年第1期第94页。

（51）蔡道通：“经济犯罪‘兜底条款’的限制解释”《国家检察官学院学报》2016年第3期，第83页

（52）参见马春晓：“非法经营罪的‘口袋化’困境和规范解释路径——基于司法实务的分析立场”，《中国刑事法杂志》2013年第6期第44页。

（53）参见涂龙科：“论经济刑法解释的独立性”《政治与法律》2011年第5期，第48页

（54）[德]克劳斯·梯德曼（Klaus Tiedemann）：“德国经济刑法导论”，周遵友译载赵秉志主编：《刑法论丛》（2013年第2卷·总第34卷），法律出版社2013年版第18-19页。

（55）参见邰筐、郑崎：“‘打飞机’引发的法律讨论”《方圆》2013年第16期，第49页

（56）参见孙国祥：“论司法中刑事政策与刑法的关系”，《法学论坛》2013年第6期第48页。

（57）參见特约评论员：“‘毒豆芽’无罪判决的法治价值”载《北京青年报》2015年7月29日。

（58）同注（28）第55页。

（59）参见注⑧第30页。

（60）胡雲腾：“解读《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）”载《解读最高人民法院司法解释》（2004年卷），囚民法院出版社2005年版第239页。

（61）[德]沃尔夫冈·弗里施：“变迁中的刑罚、犯罪与犯罪论体系”，陈璇译，《法学评论》2016年第4期第98页。

（62）[日]日高义博：《违法性的基础理论》张光云译，法律出版社2015年版第16页。

（63）同注（33）第92页。

（64）刘宪权：“自贸区建设中不可囙避的‘四大关系’”《政法论坛》2014年第5期，第157页

（65）[匈]珀尔特·彼得主编：《匈牙利新〈刑法典〉述评》，郭晓晶、宋晨晨译，上海社会科学院出版社2014年版，第106页