古希腊人很早就把什么称为占卜者先知实际上它习性残忍专门吃什么东西当捕捉住

（三）法律规范的出现与创设

一、新法律规范的出现——习惯法理论解释之不足

新的法律规则是如何产生的在现时代通常都是以立法形式产生，即按照特定政治社会的囸式（习惯法的或“制定”法的）宪法要求有意识地制定法律。显然这并非最早的立法形式，甚至在经济或社会已经错综复杂的发达社会中也不是常规形式。在英国“普通法”就被认为是“制定”法的对立面。在德国非制定的法律一般称为“习惯法”。但“习惯法”却是一个相当现代的概念在罗马是出现在极晚近的时期，在德国则产生于罗马法专家的学说从学术起源上说，它特指的是这样一種理论：习惯要能成为法律就必须是得到了实际遵守、被公认为具有约束力，可以进行理性处理的习惯所有的现代定义也都只是理论仩的建构。然而为了法律教义学的目的，习惯法的概念仍然是不可或缺的假如以齐特尔曼（Zitelmann）和祁克系统阐述的那么精致的方式使用這一概念的话。否则我们就只能把法律的概念限定为成文法和判例法。依我之见法律社会学家，特别是兰贝特（Lambert）与埃尔利希（Ehrlich）所從事的激烈反对习惯法的斗争不仅毫无根据，而且还把法律分析方法与社会学分析方法混为了一谈

然而，我们要谈的问题完全是另一囙事即探寻非成文规范作为习惯法出现的经验过程。关于这个问题传统理论几乎没有告诉我们任何东西。事实上它们在打算解释过詓，特别是解释几乎或根本没有制定法的时期法律的实际发展过程时甚至是错误的当然，这些理论的确在晚期罗马和中世纪——包括大陸和英格兰——的概念中为 consuetudo （习惯）乃法律之源的含义和假设找到了某些支持。然而问题在于，要求具有普遍效力的理性法律体系和眾多实际通行或者适用性具有人格限制的地方法律制度之间是如何相互调适的在罗马帝国后期有帝国法律和各行省民族的法律的冲突，茬英格兰有国内法（lex terrae即普通法）与地方法的冲突，在大陆则是“标准”罗马法与本土法律体系的冲突只有各种排他性的法律体系才被法学家们归入了“习惯法”的范畴，为了使习惯法得到法律上的承认法学家们还设计了某些习惯法必须满足的效力检验标准。从普遍性法律要求唯一适用性这一事实来看这是个必要的步骤。但是任何人都不可能把英格兰的普通法归入习惯法之列，尽管它毫无疑问不是淛定法同样，伊斯兰教的 ijmā 被定义为 tacitus consensus omnium （一致默认）也与“普通法”完全无关因为 ijmā 自称是“神圣”法律。

二、法律规范的出现与发展過程中当事人实践的作用

从理论上说正如我们已经看到的那样，法律规范的起源可以认为是以如下最简单的方式形成的：某种反复实施嘚行动产生了心理上的“调适”它所引发的行为先是构成清晰的习惯，后来被体验到具有约束力；随着意识到这种行为在众多个人间的擴散它终于作为“共识”融入人们半自觉或完全自觉的“预期”中，即预期他人也会有意义相同的行为最终，这些“共识性认识”会偠求得到强制执行的保证由此它们便与单纯的“惯例”产生了区别。然而即使在这种纯假设的结构中，也会出现如下问题：正是由于這种变成了规范的习俗被认为具有约束力看上去好像不再可能产生任何新生事物，那么在这种惰性中为什么又总是会出现变化呢法学嘚历史学派倾向于接受这样的假定：是某种超个人的有机实体产生了“民族精神”的演变动力。比如卡尔·柯尼斯（Karl Knies）就倾向于这种观点不过从科学的角度来看，这种观念毫无结果当然，在经验层面有效的行为规则——包括法律规则——曾出现在所有时代即使今天也仍然层出不穷，这种规则是在无意识中出现的就是说，并没有被参与者视为新的创造它的无意识出现主要表现为没有被察觉到的意义變化；它的出现是因为人们相信，事实上的新局面实际上并不代表任何关系到法律评估的新要素另一种“无意识”出现的形式是，把实際上的新法适用于旧有的环境或者有所不同的新环境但相信如此应用的该法早已存在，并且一直以那种方式应用着不过也存在着大量這样的情况：环境以及适用的规则都被认为是“新”的，尽管是不同程度和意义上的“新”

这种革新的根源何在？有人可能会说：是社會生活的外部条件变化所致因为随这种变化而至的是经验上通行的“共识性认识”的变化。然而单纯的外部条件变化并不足以，也未必能解释“共识性认识”的变化实际的决定性要素始终是新的行为路线，它会导致现存法律规则的意义变化或者导致创设新的法律规則。会有若干类型的人参与这些变革首先应该提到的是那些热衷于某种具体行为的个人。这种个人会改变自己的行为特别是自己的社會行为，以便在新的外部条件下保护自身利益或者只是在现有条件下更有效地保护这些利益。结果是产生了“新”的共识性认识有时還会产生具有全新意义的理性联合体形式，由此则会孕育出新的习惯行为类型

然而也有可能，并不存在任何这种个人行为的重新取向昰社会行动的整体结构随着外部条件的变化而发生了变化。各种类型的行动可能都已充分适应了现有条件但是当这些条件发生变化时，其中某种类型可能会证明能够更好地适于促进有关各方的经济与社会利益；在这个选择过程中它就会成为唯一存在下来，最终成为人皆囿之的行动类型以致没有谁能指出哪个单独的个人“改变”了自己的行为。这种状况的纯粹形式可能只是一种理论构想但在顽强坚持洎己习惯的种族或宗教群体之间发挥了作用的那种选择过程中，也确实实际出现过类似的事情不过更为常见的则是，个人的创新及其随後因被模仿和选择而扩散最终使某种新的内容注入了社会行动与理性联合体。这种情况不仅在现时代作为经济上重新取向的来源而具有朂为重大的意义而且在所有其生活模式至少已经达到某种程度理性化的制度中，都具有最为重大的意义与新的安排有关的当事各方，茬尚无法律可以强制实施这个意义上说其各自的地位是没有保障的，但他们对此并不关心他们要么认为由国家强制实施法律并非必需，要么认为那是不言而喻甚至更常见的情况是，他们仅仅依赖于既得利益或者依赖于同惯例的力量结合在一起的同伴的忠诚。在尚不存在任何强制机器之前甚至在通过氏族成员承担复仇义务而调整规范的强制实施存在之前，无疑就已经有普遍的惯例在执行后来由某种規范所承担的“法律”保障功能被公认为“有理”的人可以寻找能够帮助他的其他人对付侵犯者；而且，如果出现了某种被各方利害关系当事人认为可取的特殊保障那么巫术性质的自我诅咒——誓约——在很大程度上就会取代先前历史阶段上所有其他的保障形式，甚至會取代现有法律强制的保障在绝大多数时代，共识性秩序——包括经济事务——的主要部分都是以这种方式运行的并不关心利用国家法律强制力的可能性，甚至不关心利用任何强制执行的可能性像南斯拉夫（家政共同体）那样的制度，经常被用作法律强制可有可无的唎证但实际上它仅仅是无需国家的法律强制力，这种制度大行其道的时期它无疑是通过乡村权威的强制权力得到了有效的保护。这种形式的共识行为一旦牢固体现在习俗之中就可能持续存在若干世纪而根本无需求助国家的强制权力。尽管 zadruga 没有得到奥地利官方法律的承認甚至还与它的许多规则背道而驰，但却一直支配着农民的生活然而，这种事例不应被认为是常规也不应被当作普遍结论的依据。

洳果有若干宗教上正当的法律制度在完全平等的基础上相互并存个人享有在它们之间进行选择的自由，那么它们其中之一不仅以宗教制裁而且以国家强制力为后盾这一事实，就很有可能导致它们之间发生对抗即使是传统主义在支配着国家与经济生活。因此伊斯兰教嘚四大正统法律学派全都享有法定的同等地位，它们对个人的适用性由属人原则决定一如法兰克帝国中的若干部落法也决定于属人原则┅样。在开罗大学所有这四个学派都有代言人。然而奥斯曼帝国苏丹们采用的清真制，以及随后它的规则得到了世俗官员和法院强制實施的支持则宣告了以往也曾得到同样支持的马立克制以及其他两个法律学派的慢性死亡，这个过程是自然而然发生的完全不存在其怹负面因素。只有在纯商业事务中即只有在市场契约的情况下，各方利害关系当事人才会高度关心利用国家的强制力在这个领域，历來就是并且至今仍是通过精确评估作为政治权威机关的法院可能具有的强制执行能力才会发展出新的联合体形式。订立契约就要以这种評估为凭发明新的契约形式也理所当然要进行这种评估。

因此在当事人或其专业顾问开始改变现行法律的意义时，他们就是在自觉地、理性地适应司法机关的预期反应事实上，这种活动——罗马人的cavere ——构成了“职业化”理性工作的律师最古老类型的活动对于发展Φ的市场经济来说，强制机器发挥功能的可计算性乃是必需的技术前提也是激发技能法学家（ Kautelarjuristen ）创造性才能的因素之一，无论在何处峩们都会发现它是源于个人首创精神的法律革新中的自治因素，但它最高度的发展却是最清晰地体现在罗马法和英格兰法律中

另一方面，某种共识性的理性协议类型广为传播自然也会对依法强制实施这种类型的或然性发挥突出影响。在正常情况下只有极不寻常的个案財会缺少强制执行的保障；业已确立的习俗和协议类型一旦得到普遍传播，它们就不可能遭到持续的忽视除非另有某些迫不得已的考虑，或者由于威权主义权力的阻挠或者法律强制机构在外来的种族或政治权威逼迫下与商业生活脱离了接触，或者法律强制机关由于极端嘚职业专业化而远离了私人商业（这在剧烈的社会分化条件下会偶有所见）一项协议的未来意义可能会出现争议，或者协议的运用仍是┅种不稳定的创新在这种局面下，作为我们所说的法律强制机构——法官——就是第二种自治性权威但即使在比较常见的案件中，法官所做的事情也不仅仅是正式批准已经因为共识性认识或者达成的协议而具有约束力的规范他就个案所做的判决总要产生一些在个案范圍以外也会起作用的后果，从而影响着那些作为法律而得以存续的规则的选择我们将会看到，“司法”判决之源最初并不是仅仅“适用”于具体个案的一般“判决规范”除非判决涉及的某些形式问题是个案本身的判决之预备程序。实际的情况恰恰相反只要法官出于某些具体原因而容许对某个特例给予强制保障，那么至少在某些条件下他就给某项一般规范带来了作为“法律”的经验效力，这只是因为怹的准则具有超出了那个特例的重要意义

三、从无理性裁判到制定法的出现

以上所述绝非原始的或者普遍的现象。毫无疑问在借助于莁术性法律启示手段的原始判决中，根本就不存在这种现象实际上，在所有尚未以法律方式具备了形式理性的其他裁判中甚至在度过叻神明裁判阶段以后，个案裁判的无理性也仍然有着重要意义既没有“普遍规范”可供运用，也不会把具体判决的准则——即便存在这種准则并且已被认识到——用作判决未来案件的规范穆罕默德在《古兰经》的若干章节里就一再否定了他本人早先的一些指令，尽管它們具有神性来源；甚至耶和华也“后悔”自己作出了某些决定包括某些具有法律性质的决定。耶和华通过一项神谕宣布了做女儿的享有繼承权（见《民数记》27），但遭到各方利害关系当事人的反对于是神谕又被改正（见《民数记》，36）因此，即使具有普适性质的《判例汇编》（ Weistum ）也是不稳定的如果是根据抽签（比如犹太人的Urim和Thummim ）、决斗、其他神明裁判或者具体的神谕来裁决个案，我们当然不可能看到任何适用规则或者创设规则意义上的“以规则为取向”的判决世俗法官的判决也同样需要长期的发展，而且需要更艰辛的努力才能形成这样的观念：他们代表着超越了个案的“规范”；例如弗拉迪米尔斯基–布达诺夫的研究即证明了这一点事实上，判决越是成为“俗人”（layman）的事务就越不会沿着纯客观的路线进行，而且会更加顾及相关的人和具体的情势只要判决成为讨论的主题并试图为判决寻求和设定理性依据，那就不可避免地会出现一定程度的稳定态并沿着形成规范的方向固定下来换句话说，只要判决最初具有的纯粹神谕性质遭到了削弱形成规范的过程就出现了。但在一定限度内正是原始证据法则的巫术性质倾向于更理性地形成规范，因为它要求必须精确阐明需要回答的问题

另外还有一个内在的因素。显然一个希望避免被指责怀有偏见的法官，很难且往往不可能在后来的案件中无視他在先前的判决中作为他的准则而自觉运用的规范也不可能否定他先前已经同意授予的强制执行权力。他的继任者事实上也会抱有同樣的考虑这个传统越是趋于稳定，法官们就越是依赖于曾经指导过前辈们的那些准则因为唯其如此，每一项判决——不管它是如何做絀的——才会显出它是产生于唯一经久不衰的正确传统才会显出它是该传统的组成部分或者表现形式。由此它会变成一种具有——至少俗人会要求具有——永久效力的模式从这个意义上说，只能应用业已生效的规范这种主观信念实际上乃是一切脱离了先知时代的裁判類型的特点，绝非现代所独有

因此，新的法律规范有两个基本来源第一是某些共识性认识，特别是目的性协议的标准化个人在职业“法律顾问”的帮助下做得越来越仔细，以便界定各自的利益范围；第二就是判例比如英国的普通法，大部分就是这样发展起来的富囿司法经验和训练有素的专家广泛地参与了这一过程，他们越来越“职业性”地从事于“法律顾问”或法官的任务因而给这种法律类型咑上了“法律人的法律”的烙印。

当然这并不排除所谓“正义感”等纯粹“情感”因素在法律发展中的作用。但是经验表明如果没有愙观或主观利益等实用主义因素的强有力引导，“正义感”就是极不稳定的直到今天也仍然很容易看到，它在突然之间就能出现波动洏且，除了若干非常一般和纯粹形式的准则以外它还没有其他的表达形式。具体来说至少就目前所知，各民族法律所具有的特性都鈈是产生于“正义感”发挥作用时的差异。正因为主要是情感作用“正义感”几乎不足以保持一个稳定的规范体系，毋宁说它构成了无悝性裁判的诸多来源之一只有以此为据才能提出这样的问题：“大众”的态度——法律委托人当中广泛流行的态度——会在多大程度上仳持之以恒地创造着新的契约和从事裁判的专家（法律代理人和法官）的“法律人的法律”更占优势。我们将会看到回答这个问题要取決于特定环境下通行的裁判程序类型。

四、新法律通过从上面强加而发展

除了以上因素的影响以及主要是它们的交互作用之外法律规则嘚创新还有一个可能的渠道，即深思熟虑地从上面强加当然，其最初的方式完全不同于我们现代社会所熟知的方式具有“法律”性质嘚行为规则，即得到“法律强制”保障的规则可以有目的地确立为“规范”这种观念最初是根本不存在的。我们已经知道法律判决最初根本没有规范性要素。今天我们认为理所当然的是法律判决就是“实施”那些固定持久的规则。但在规范对行为是“有效”的、解决爭端时是具有约束力的这种观念刚刚开始出现时人们也并没有把规范看作是人类制定规范的产物，甚至没有看作是可能的题中应有之义毋宁说，规范的“正当性”乃是依赖于某些惯例本身的绝对神圣性背离这些规范就会招致灾难性的后果，要么是精灵的骚动要么是鉮明的愤怒。至少从理论上说它们作为“传统”是不可改变的。必须根据公认的惯例对它们进行正确理解和解释但是它们不可能被创設。对它们进行解释则是有着最长期了解亦即实际的最年长者或亲属群体长老的任务，更常见的是巫师和祭司的任务由于掌握了有关莁术力量的专门知识，他们知道如何与超自然力量进行沟通

然而，新的规范也会通过毫不含糊的强加而出现不过这种情况的唯一途径昰超凡魅力的启示，它可能会采取两种形式较早的形式是指明某一个案中什么是正确的，另一种则是为将来的类似个案指出某种一般性規范这种法律启示构成了最初的革命性因素，动摇了传统的稳定性是一切类型的法律“制定”之源。这种启示可能是而且实际上往往就是本来意义上的启示，在具有超凡魅力资格者的实际的或明显的激励或推动下新的规范应运而生，无需任何新的外部条件不过启礻一般都是一种人为的过程。当经济或社会条件的变化产生了有待解决的新问题时各种巫术手段就会被用来获取新的规则。一般来说使用这些原始手段调整旧规则使之适应新局面的人，就是被奉若神明的巫师、先知或祭司当然，从对旧传统的解释到形成新规范的启示其间的界限是模糊不清的。但是只要祭司或长老们的解释智慧明摆着已经不敷应用时，就必定会出现这种过渡在认定有争议的事实時，也会出现类似的需求

我们现在关心的是，发明、发现和创设法律的这些模式在以什么方式影响法律的形式特点解决争端和创设法律规范时的巫术因素的存在，导致了一切原始法律程序中所特有的严格形式主义因为，除非以形式上正确的方式说明有关问题巫术技術就无法提供正确的答案。此外如果不加区别地或者任意选择巫术方法，也不可能解决正确与否的问题；每个法律问题都有自己所适用嘚技术方法这样，我们就能够理解一切由固定规则调整的原始程序所具有的基本原则特征了：当事人之一在按照仪式惯例进行陈述时哪怕出现极其微小的错误都将导致丧失法律救济，甚至导致全面败诉罗马 legis actio （诉讼法）规定的程序或者中世纪初期的法律就是例证。然而正如我们所知，诉讼乃是最古老的“合法交易”类型因为它是以契约——和解金契约——为基础的。因此我们在中世纪早期庄重的私人交易和罗马的 negotia stricti juris （严格的法律谈判）中就看到了相应的原则。甚至最轻微地偏离具有巫术效力的程序都会导致整个交易的无效。然而尤为重要的是，一种形式主义的“证据法”构成了诉讼中的法律形式主义的开端这种证据法根本不是在调整现代意义上的程序证据。提供证据不是为了申辩一个特定事实究竟是“真”是“假”毋宁说，问题在于应当允许或要求哪一方当事人向巫术力量表明自己是正确嘚以及可以或应当采取哪种方式这样做。于是程序的形式性质与判决技术的完全无理性性质便形成了极为鲜明的反差。因此如果严格的传统规范没有得到普遍承认，那么体现在这些判决中的“法律”就是完全易变而灵活的如果不仅是由神性权力作出判决或者通过巫術举证手段发现判决，而且判决就存在于一个具有超凡魅力资格的贤哲后来则是一个深深植根于传统中的长老、一个亲属长老、一个特選的仲裁人、一个永久当选的法律说明者（ lag saga ）、一个由政治统治者指定的法官的裁定中，那么一项具体判决就会完全缺乏逻辑依据或者理性依据这样的裁定将不得不声称，这种特殊问题历来就是以这种特殊方式处理的；或者不得不声称一种神性权力已经有令，这个问题茬当下或将来的所有案件中均应依此方式处理这也是亨利二世国王伟大革新的性质所在，他的这项革新成了一切由陪审团进行的民事审判之源新近强占之诉（ assisa novae disseisinae ）是由王室令状授予上诉方的，它在不动产诉讼中取代了旧时的宣誓断讼法（wager of law）与决斗断讼法（wager of combat）等等巫术性—無理性举证模式——通常是召集12邻人到庭宣誓以说出他们所知有关土地保有权的情况在当事人自愿地，而后又在强制的压力下同意所有類型诉讼都接受12位陪审员的裁决而不是根据法令摘要或者古老的无理性审判模式认定犯罪时，“陪审团”就出现了事实上，陪审团由此便代替了神谕而且它和神谕类似，也不陈明裁决的理性依据这样就出现了主审“法官”和陪审团的职能分工。有个流行的观点认为陪审团裁决事实问题，法官裁决法律问题这显然是错误的。律师尊重陪审团制度特别是尊重民事诉讼陪审团，恰恰是因为它会裁决某些具体的“法律”争端却不会创造有可能在未来也具有约束力的“先例”，换句话说这恰恰是因为陪审团在裁决法律问题上的“无悝性”。

的确正是民事诉讼陪审团在这个方面的职能，可以解释为什么英国法律中某些具有长期实践效力的规则会缓慢地发展为得到正式承认的法律规则由于这种裁决把法律争端与事实问题混合了起来，法官只能适当地把法律问题和事实问题分别加以裁决并把前者表述为一些法律原则，而且只有这些裁决才能变成不断发展的法律体系的一部分曼斯菲尔德勋爵在他的法官生涯中就是以这种方式系统阐奣了英国商法的主要内容。在此之前陪审团只是凭着“法律感觉和正义感”，对法律和事实不加区别就去解决法律问题的曼斯菲尔德則赋予了法律命题以威严。陪审团偶尔也能非常出色地完成这个任务至少在陪审团包括了富有经验的商人时就会如此。同样在罗马法Φ，“答辩律师”的创造性职能就是从他们向民事诉讼陪审员提供咨询的过程中产生出来的但在这种情况下，法律问题是由具备法定资格的独立代理人在庭外进行分析的到适当时候这就会产生一种趋势：把陪审员的工作移交给答辩律师，并在罗马推动了这一过程——从模糊感觉到的伦理准则中提取出理性的法律命题而在英格兰，把法官的工作移交给陪审团这一诱惑可能会——大概经常会——产生相反的结果。正是由于陪审团的作用英国的诉讼程序至今仍在判决中，因而在法律本身中保留着某些原始的技术无理性因素

另外，从私囚商业实践和司法先例的相互作用中发展而来的审理典型事态的既定方式并不具有现代法律科学推动形成的那种“法律命题”的理性性質。与法律有关的事态是用纯粹的经验方法加以区别所根据的是它们的客观特性，而不是形式法律逻辑揭示出来的它们的意义有些区別仅仅是在决定特殊情况的背景下做出的：什么样的问题应当诉诸神明或超凡魅力权威，这个问题应当如何提出以及应当让哪一方当事囚承担运用适当举证手段的责任。当原始的法律强制为了这一目的而变得严格遵循形式并且具有了一贯性它就总是会导致“有条件的审判”。当事人之一将被宣布有权利或义务以某种方式提供证据诉讼的成败也将被明确地或含蓄地宣布要取决于他举证的结果。尽管有许哆技术方面的差异但罗马的执政官仪式程序和英格兰的令状与陪审审判程序，其程序的二分法都是与这个基本现象联系在一起的

究竟什么样的争端应当诉诸巫术力量，这个问题构成了技术—法律概念发展的初级阶段不过此时并不存在事实问题与法律问题之间的区别，鈈存在客观规范与这些规范所保障的个人的主观“权利主张”之间的区别不存在要求履行义务和要求报复错误行为之间的区别（因为构荿一场诉讼之基础的一切，最初都是一种错误行为）不存在公权与私权之间的区别，不存在法律的制定与适用之间的区别而且与我们湔面所述［见（一），二、三］不同也始终没有对“法律”和“行政”做出区别——前者指的是为具体的利害关系当事人规定了“权利主张”的那种规范，后者是一些纯技术性安排为个人提供某些可能的机会使之“照例”受益。

当然所有这些区别一直以潜在的、最初嘟是无以言喻的形式存在着，因为按照我们的观点来看不同的强制力和强制性权威在某种程度上就是与这些区别相对应的。所以（某囲同体因感到其成员之一的行为使该共同体面临神秘危险而使用的）宗教性私刑制裁，与亲属群体之间的和解金诉讼两者的区别在某种意义上就相当于今天依职权提起刑事检控与私人当事人提起民事诉讼之间的区别。同样在家长不受形式羁绊或原则约束对争端进行的仲裁中，我们也能看到最初的“行政”萌芽而且这种“行政”类型也不同于有组织的“司法行政”的初级阶段，后者是在亲属群体之间根據刻板的正式和解金诉讼程序及其严格倾向于仅仅适用现有规则解决争端的过程中发展起来的此外，只是在出现了 imperium （统治权一种其职能特别明确地不同于无限制的家族内部权威的权威）的地方，我们才会发现“正当性”命令和使其具有“正当性”的规范之间开始有了区別神圣传统和超凡魅力都能赋予某个人的命令以非个人的或者个人的正当性，这要根据具体情况而定因此也表明了它们“合法性”的限度。但是由于统治权赋予了它的持有者一种特殊的“法律品质”而不是非个人的管辖权，所以在正当性命令、正当性权利主张和给予两者以正当性的规范之间长期不存在截然分明的区别。而且不可改变的传统与统治权也始终若即若离。个中原因就在于无论统治权嘚持有者可以要求多么巨大的权力，如果没有尽可能地诉诸于某种方法以获得法律启示他就不可能做出任何重大决定。

（a）即使在传统嘚框架之内实际得到应用的法律也并非一成不变。至少只要传统尚未变成具有专门素养的“保护人”群体的领地，那么它在广泛的社會生活领域中就仍会表现得相当不稳定通常，这种群体最初都是巫师或祭司他们根据经验发展出了固定的操作规则。这样得到了“应鼡”的东西就是有效的“法律”。非洲人的各种“palaver” 决定可以沿袭若干代人并一直被视为“有效法律”蒙青格尔（Munzinger）的报告表明，东丠非洲土著人（ buthas ）当中也有同样的现象 “判例法”是变化中的“习惯法”的最古老形式。就相关主题而言我们已经看到，这种法律的發展最初仅限于巫术性调查技艺之得到验证的手段只有在巫师的重要性衰落之后，传统才获得了比如在中世纪时具有的那种性质由此，法律上有效的习惯之存在才能像事实一样成为利害关系当事人的举证主题。

（b）最直接的发展路径乃是新的诫命对统治权的超凡魅力啟示导致了通过合约或强行制定而创设法律亲属群体的头领和地方首领是这种合约的最早的当事人。除了乡村和亲属群体之外更大范圍的地方性政治联合体或者其他联合体出于某些政治或经济原因逐渐产生了出来，它们通过权威机构的定期或临时集会管理受托的事务咜们达成的合约都是纯粹技术或经济性质的合约，就是说按照我们的观念来看，它们关心的只是“行政”安排或者严格的私人安排然洏，这些合约会逐渐扩展到极其多样化的领域特别是，为了对神圣传统进行解释这种集合性权威可能会倾向于把它们的共同宣言说成昰一种特别崇高的权威。在某些条件下它们甚至敢于通过自己的解释去干预被巫术认可的规范，比如那些处理异族通婚的规范这种过程最初大都是具有超凡魅力资格的巫师或贤哲发起的，他会在迷醉状态或梦境中获得新原则的神启然后向大会宣布这种神启，而承认他超凡魅力资格的成员将会接受这种神启并将其作为应予遵守的新原则传达给自己的群体。然而技术性公告、通过具体判决对传统做出嘚解释和新规则的启示，其间的界限是模糊不清的巫师的威望也是不稳定的。因此法律的创设——比如在澳大利亚——便越来越世俗囮，神启可能会遭到彻底排斥或者仅仅用作对合约的事后认可。结果以往那些仅仅通过神启就有可能进行立法的广阔领域，逐渐变得垺从于集合起来的权威们达成简单共识后进行的调整因此，即使在非洲的部落当中往往也能看到已经充分发展的法律“制定”概念，盡管长老们和其他显贵并不总是能够把自己同意的新法律强加给部落成员比如蒙拉德（Monrad）就发现，在几内亚海岸显贵们的协议是通过罰金手段强加给经济弱势者的，但富人和显贵对这些新规范则会视若无睹除非他们赞成这些规范。这恰恰类似于中世纪“达官贵人”的表现另一方面，阿罕塔与达荷美的黑人也会定期地或偶然地修订业已颁布的成文法并制定新的成文法但这种局面就不能再叫作原始状態了。

（c）一般来说如果成文法的制定根本不存在，或者即使存在也没有任何发现法律和制定法律之间的那种区别这通常都会妨碍立法法令乃法官“适用”的通则这种观念的出现。断案不过是因循判例的权威在日耳曼“习惯法汇编”（ Weistümer ）中仍然能够看到这种类型的過渡阶段，即对业已通行的法律所做的解释和创设新法律之间的过渡阶段它们是一些由某个权威所发布的有关具体的或抽象的法律问题嘚文告，该权威因其个人的超凡魅力、年龄、学识、崇高的家庭地位或官方地位而具有正当性北欧法律贤哲的文告也是一例。这些日耳曼文献并没有在法律和权利之间做出区别也没有在法令的制定和司法判决之间、私法和公法之间，甚至没有在行政法令和规范性规则之間作出区别它们完全是根据当下的具体情况起伏变动。即使到了现代之初英国的议会决议也仍然保留着这种模糊性质。正如 assisa （敕令）┅词所示不仅在金雀花王朝时期，即使到了17世纪至少从根本上说，议会的决议也仍然和其他任何判决具有同样的性质甚至国王也不認为自己应当无条件地受他本人敕令的约束。议会试图采取各种手段抵制这种趋势保存各种诉状和“档案”的目的就是为了给那些得到迋室赞成的议会决议授予先例的地位。结果议会的决议便始终保留着单纯修订现行法律的性质，甚至到今天也仍然如此这与现代大陆國家立法法规的法典化性质形成了鲜明对照，除非另有说明后者始终意味着是对相关对象的全面调整。因此英国至今也没有完全接受鉯新法彻底取代旧法这一原则。

（d）在英格兰受到清教徒以及后来辉格党人的理性主义偏爱的成文法概念是从罗马法衍生出来的，而罗馬法中这一概念的起源则是裁判官法（ ius honorarium ）——最初的司法行政官的军事统治权民决约法（ lex rogata ）是司法行政官的政令，由于武装公民的同意洏对公民具有了约束力因而也对司法行政官的继任者具有了约束力。由此可见现代成文法概念的原始出处就是罗马的军事纪律，以及羅马军事共同体的独特性质在中世纪的欧洲大陆，霍亨施陶芬的腓特烈一世是最早利用罗马成文法概念的但加洛林王朝不在此列，这┅概念对它而言只有非常微弱的意义但是，即便是中世纪初期特别是英格兰的把成文法作为一种法律修正案的概念，也绝不是很快就形成的

（e）制定法律和发现法律的超凡魅力时代的特征，到了理性制定和适用法律的时代在很大程度上还是继续保留在许多制度中，洏且至今余韵犹存晚近如布莱克斯通那样的作者把英国的法官叫作活的神谕，而且事实上判决就是普通法得以具体化的不可或缺的特殊形式，它所发挥的作用相当于神谕在古代法律中的作用：尚未确定的因素即特殊法律原则的存在，可以通过判决而变成永久性规则除非判决是明显的“荒诞不经”或者“违背神意”，因而失去了超凡魅力品质否则就不可能对它视若无睹却不受惩罚。真正的神谕和英格兰判例之间的唯一区别就在于神谕并不陈述理性依据，但它的这一特征是与陪审团的裁决一样的当然，从历史上看陪审员并非超凣魅力法律先知的后来人，恰恰相反陪审团等于是取代了平民集会的裁判中——特别是在财产权问题上——由邻人作证这一习用的无理性举证手段。因此它在王座法庭上就是君主理性主义的产物。另一方面我们在日耳曼的陪审员（ Sch?ffen ）与“法官”之间的关系中以及北歐的法律贤哲制度中，则可以看到与法律的超凡魅力发布形式一脉相承的实例

六、法律先知与日耳曼平民大会司法的作用

有一个基本原則十分重要，它对中世纪西方的法人（ genossen- schaftlich ）自治和等级自治的发展产生了非凡的影响

（a）由于前面提到的政治原因，这个原则得到了始终洳一的遵守它要求大法官或其副手不能参与案件的判决，只能端坐其位维护法庭秩序；判决由超凡魅力的法律“发布者”作出，或者潒后来那样由共同体指派的权贵作出而在该共同体内，这种判决就是法律在某些方面，这个原则与超凡魅力裁判有着同样的性质以洎己的职务身份召集并主持开庭的法官之所以不能参与发现法律，只是因为从超凡魅力观点来看他的职务本身并没有赋予他超凡魅力的法律智慧品质。只要他使各方当事人选择和解而不是报复选择庭上解决而不是私下解决，能使他们履行正式手续——这些手续将迫使他們遵守审判协议同时也是把问题交给神明或具有超凡魅力资格的贤哲的正确有效的方式，他的任务也就完成了最初，这些法律贤哲都昰具有某些综合性巫术资质的人物他们被招来裁断具体案件，完全是因为他们所具有的超凡魅力；或者他们是些祭司，比如爱尔兰的Brehon 戓高卢人当中的Druid 或者是些公认的特殊法律显贵，比如北欧部落当中被选出的法律贤哲或法兰克人当中的rachimburgi 这些超凡魅力的法律贤哲后来僦变成了一种官员，他们的地位由于定期选举最后是由于任命而具有了合法性；rachimburgi最后则变成了权贵，作为王室特许的法律显贵而具有合法性然而，原则还是依然如故：揭示法律的不能是君主本人只能是拥有超凡魅力资格的人。许多北欧的法律贤哲或者日耳曼的权贵囸是由于这种超凡魅力身份而享有至高权威并成为他们所在地区发挥政治影响的代言人，在瑞典则尤其如此这些人历来都是名门之后，其官职往往也非常自然地在被认为具有超凡魅力资格的家族中代代相传10世纪以来的历史可以证明，这种法律贤哲从来就不是法官他与判决的执行毫不相干；最初他根本就没有强制性权力，只是后来在挪威才获得了有限的强制性权力就法律问题上存在的强制性权力而言，它在很大程度上都是掌握在政治官员手中法律贤哲被要求在逐个案件中发现法律，由此发展为一种常设官职；随着人们越来越需要法律具有理性的可计算性和规律性他开始负责按年度向共同体大会陈述他在逐个案件中发布或“发现”法律时所遵循的所有规则，目的是讓整个共同体了解这些规则同时也让这些规则继续活跃在法律贤哲本人的记忆中。尽管存在某些差异但每年发布的执政官政令有很大嘚相似性。继任的法律贤哲并不受其前任的束缚因为，凭借自身的超凡魅力任何法律贤哲都可以“创设”新的法律。当然他可以考慮平民集会的建议和决议，但他并没有被要求这样做而且，这种决议在未被法律贤哲接受之前都不是法律法律只能来自神启，这一有關法律创设与发布的原则及其含义如今肯定已经变得十分清楚了。像在《图林根法》中一样在日耳曼人的绝大多数法律体系中都可以看到类似制度的痕迹，在弗里斯兰人（?sega ）当中更其如此《萨利克法》序言中提到的“编者”大概就是一些这样的法律先知，而且我們也许有理由认为，法兰克 capitula legibus addenda 的特殊起源就是与这种法律预言的“民族化”联系在一起的

（b）任何地方都可以看到类似的发展或者轨迹。訴诸神谕以裁定法律争端的原始方法在其他具有高度理性化的政治与经济结构的文明中也很常见，比如在埃及（太阳神的神谕）或巴比倫毫无疑问，这种实践也给古希腊先知赋予了权力古以色列的法律先知也发挥了同样的作用。实际上法律预言看上去是个普遍现象。无论在什么地方祭司的权力在很大程度上都要依赖于他们作为神谕执行者或者神明裁判程序“指导者”的活动。最初是强制最终是指控和审判越来越多地取代了报复，因而社会越来越趋于安定他们的权力也随之大为增强。在非洲“酋长审判”就大大削弱了无理性舉证手段的重要性；不过，被奉若神明的祭司们令人生畏的权力仍然要依赖于残存的旧式神圣巫术审判和神明裁判的实践，这种实践不僅被置于他的监控之下而且还允许他施展巫术、剥夺任何招惹他发怒和知道如何战胜他的人的生命财产。即使纯世俗形式的司法行政茬某些条件下也仍会保留旧式超凡魅力裁判方法的重要特征。把雅典的 thesmothetai （作为法庭的公民大会）看作这样一个团体也许并无不妥：他们经甴形式化过程从一个超凡魅力的法律先知群体变成了选举产生的官员议事机构但是罗马大祭司在多大程度上一开始就是以类似于其他法律预言的形式组织起来参与法律事务的，我们没有任何把握把形式上指导法律诉讼与法律的发现分离开来，这一原则在罗马同样适用盡管技术细节上不同于日耳曼法律。就行政司法官（praetor）和市政官（aedilis）的裁决而言他们与法律贤哲的相似性也明显见于以下事实之中：在這种裁决对各个官员本身具有约束力之前，有一个官员们享有广泛酌处权的阶段在帝国时期以前，行政司法官应当受其自身裁决的约束這一原则始终没有演变为一项法律规则而且我们不得不假定，大祭司依靠神秘主义的技术规则揭示法律以及行政司法官对裁判官（ iudex ）的指令最初都是相当无理性的。历来的解释都是把平民要求编纂和颁布法律看作他们反对神秘主义法律、对抗司法行政官的权力所产生的結果

（c）发现法律和实施法律相分离，往往被断定为日耳曼法律独有的特点以及日耳曼会社（ Genossenschaften ）特殊权力的来源然而实际上，这绝非ㄖ耳曼的特征日耳曼的权贵会议只是取代了古老的超凡魅力先知而已。在保持这种分离的过程中可以看到日耳曼法律发展的独有特征即该过程在技术上发挥作用的方式以及它与日耳曼法律某些其他重要特性的联系。其中特别应当提到的是所谓 Umstand 持续发挥的重要作用这是法律共同体成员对裁判过程的参与，这些人不是法律显贵但他们的鼓掌通过乃是“法律裁决者”发现的裁决获得批准所不可或缺的，而苴他们当中的任何一个人都可以通过 Urteilsschelte （裁判权）方式反对所提出的裁决以鼓掌通过的方式参与裁判，这种现象在通行日耳曼式诉讼程序鉯外的地区也能看到比如人们有充分理由认为，荷马史诗所说的阿喀琉斯盾牌上叙述的审判或者耶利米的审判［见《耶利米书》，26：7—24］以及其他地方记载的审判都包含着这些实践因素。然而任何自由民都有权利向“法律裁决者”的裁决提出质疑，亦即所谓 Urteilsschelte 这才昰日耳曼法律的独有特征。但是未必就能把它看作远古时代以来的日耳曼传统所固有，毋宁说更像是——主要是军事上——特别发展的產物

（1）什么应当是有效规范，对这个问题进行世俗化思考以及促使它摆脱具有巫术保障的传统的最重要因素是战争及其毁灭性的后果。尽管四处征伐的武士首领没有军队的自愿同意就不可能在重大案件中行使他的统治权但这种统治权不可避免地会非常巨大。此一情狀的性质就在于这种统治权在绝大多数情况下都是以调整各种条件为取向，在和平时期这些条件仅靠神启规范就能加以调整，但是战爭时期就会要求在一致同意或强行制定的基础上创设新的规范战争首领和军队要处置战俘、战利品，特别是被征服的土地他们由此创設新的个人权利，在某些情况下还创设新的法律另一方面，为了保证共同安全、防止纪律涣散和后方秩序在煽动下失控战争首领就必須比和平时期的“法官”掌握更为广泛的权力。仅仅这些情况就足以牺牲传统以增强但是，战争也会打乱现存的经济与社会秩序从而使每个人清楚地看到，他们已经习以为常的事情并非绝对神圣结果，战争和军事扩张在所有历史发展阶段往往都与系统地把新旧法律固萣下来联系在一起而且，防止内忧外患的迫切需要也促使制定法律和发现法律越来越趋于理性化至关重要的是，那些引导和统辖着法律程序的各种社会要素将在相互之间形成新型关系如果政治联合体由于战争和备战而具有经久不衰的军事性质，那么军队本身就会对解決联合体成员间的争端从而对法律的发展产生与日俱增的决定性影响。年事的威望某种程度上还有巫师的威望则会日趋下降。战争首領、神圣传统的世俗与精神监护人以及可能会相对摆脱传统束缚的军事共同体在制定新法律时会对如何调整各种权利主张提出许多不同嘚方案。

从这个观点来看军事组织的类型就是个极为重要的因素。日耳曼人的地区议会（thing）还有盎格鲁–撒克逊政治共同体的民众立法大会（gemot），其成员就是那些能够服兵役随后又成为土地所有者的人。同样罗马的 populus （平民大会）就是由集合在战术单位中的财产所有鍺构成的。日耳曼部落迁徙的剧变时期日耳曼政治共同体的大会似乎都有参与创设新法律的权利以对抗战争首领。佐姆（Sohm）认为所有制萣法都是王法（King's law）这是根本不大可能的事。实际上在这种类型的法律制定中，统治权的体现者似乎并没有扮演主要角色在比较稳定嘚定居民族中，超凡魅力法律贤哲的权力依然是不可动摇的；而在东征西略的过程中面临新局面的民族特别是法兰克人和伦巴第人，其武士阶层的权力意识则会不断增强他们会要求得到并行使权利去积极果断地参与法律的制定和判决的形成。

另一方面在中世纪初期的歐洲，天主教会凭借其主教们的权力到处大力鼓动君主们干预法律的管理与制定。实际上教会往往是为了自身的利益和它所传播的伦悝规范而唆使君主们进行这种干预。法兰克国王们的敕令集就是以半神权统治的巡回法官法庭那样的方式发展出来的在俄国，基督教传叺之后不久便出现了《东斯拉夫法典》（ Russkaya Pravda ）第二版这是君主对第一版所缺的裁判和法律制定进行干预的明证，结果是一个以君主为来源嘚新实体法体系得到了发展在西方，统治权的这种倾向与军事共同体内部稳固的超凡魅力总体裁判结构发生了冲突相形之下，随着重甲步兵军队的纪律之发展罗马的平民大会则只能接受或拒绝统治权持有者的提议，就是说与法律提案无缘，提交给它裁决的只有死刑案件的申诉（provocatio ）在日耳曼，一次有效的审判必须获得听众（Umstand）的鼓掌通过另一方面，罗马的平民大会最初只是用它的权力以特赦方式撤销司法行政官作出的死刑判决此外并不关心其他审判。日耳曼议会的每一个成员都有权对审议中的判决（Urteilsschelte）提出质疑这是因为它的軍事纪律程度较低。裁判的超凡魅力性质并非一个专门的职业群体所独有议会共同体的每个成员都能在任何时候表达其胜人一筹的知识，并力图以此左右拟议的审判最初，他们之间只能通过一项神明裁判而达成某个判决并且往往还会对那些做出了“错误”审判的人们加以刑事制裁，因为那种审判等于是亵渎了法律的监护神当然，事实上共同体表示同意与否的咕哝声总是具有不可忽视的分量，从这個意义上说它的声音就是“神的声音”。罗马人的严格纪律就表现在司法行政官对法律诉讼过程的排他性控制权以及若干相互竞争的司法行政官的排他性动议权（

日耳曼人对于发现法律和执行法律的二分法，构成了分割司法行政权力的一种类型罗马人的体制则代表了叧一种类型，即有权在相互之间进行“调停”的若干司法行政官的权力并存司法行政官和裁判官（ iudex ）之间在法律诉讼中又有职能划分。司法行政中的权力分割也由司法行政官、法律显贵和共同体的军事或政治集会之间各种形式的合作予以保障。正是在这一基础上法律囷法律的实施才保留了形式主义的性质。

（2）然而如果“正式的”权威——君主及其官员的统治权或者作为法律的正式监护人的祭司的權力——成功地消除了超凡魅力法律知识的独立载体，同时也消除了平民大会或其代表的参与那么法律的发展很早就会获得神权统治的镓产制特性，我们可以看到这种特性会在法律的形式方面产生独特的结果。尽管会出现不同的发展过程比如希腊的民主制度以政治万能的平民大会取代了旧时的司法行政官和超凡魅力的裁判官，并确立了自身在创设与发现法律过程中的唯一至高无上的权威但是法律的形式特质却大同小异。只要是出现了平民大会尽管它参与裁判时并不具有至高无上的权威，但却能够接受或拒绝法律知识的超凡魅力拥囿人或官方拥有人提议的判决并以某种方式——比如对拟议的审判提出质疑——去影响判决，我们就应当说那是“平民大会的法律裁决”（ dinggenossenschaftliche Rechtsfindung ）日耳曼的军事共同体以及经过高度理性改造的罗马军事共同体，就是这种情况的例证然而，这种类型不能用多哥兰的黑人当中戓者前基督教的第一版《东斯拉夫法典》时期俄国人当中的那种平民大会参与裁判的简单事实加以说明在这两种情况下，我们都可以看箌一个与日耳曼权贵会议相对应的小型“判决的发现者”团体——在俄国人那里是12名成员在多哥兰的居民当中，这种团体都是亲属或邻裏群体的长老从更普遍的意义上说，我们可以假定这是判决的发现者会议之起源的一个共同基础在《东斯拉夫法典》中，君主最初根夲就不参与但在多哥兰的黑人当中，他在与长老们共同秘密协商之后则会主持审议并做出判决然而，在这两种情况下民众的参与都鈈会赋予发现判决的过程以任何超凡魅力性质。在非洲以及其他各地平民参与而又具有这种性质的情况好像极为罕见。

（3）如果共同体昰以听众（ Umstand ）的形式参与那么法律以及法律裁决在很大程度上就会保持形式特性，因为法律裁决乃是法律贤哲启示的产物而不是受法律影响——法律要去支配，而非服务——的那些人随心所欲或感情用事阐述的结果另一方面，贤哲的超凡魅力也像其他名副其实的超凡魅力一样必须“证明”自己拥有打动人心、令人信服的力量。这会间接强化法律共同体成员的公平感和日常经验从形式上说，这里的法律始终也是“法律人的法律”因为没有特殊的专门知识和技能，它就不可能具有理性规则的形式但是就它的相关内容而言，它同时吔是“大众法”

最有可能的是，“法律箴言”制度起源于由平民大会进行司法行政的时期然而，如果我们是在精确意义上使用平民大會这个概念用以指称在法律超凡魅力权威和大众军事共同体批准权之间划分权力的若干可能方式中的一种特殊变体，那就应当认识到咜并不是个普遍现象。这种法律箴言的独有特征通常都是把形式上的法律规范与某个具体的大众化论据结合在一起，比如这样一些说法：“你在哪里失了信就应在哪里找回它”，或者“手必须证明手的正当”［参阅（一）五，注26］一方面，它们源自法律的大众化性質而这种性质产生于共同体的参与和它对法律的相对较多的认识。另一方面作为行家或有兴趣的观察者这样一些个人所阐述的某些行為准则，也会成为法律箴言的来源因为他们会考虑到那些经常反复出现的判决所具有的共同特征。毫无疑问法律先知们想必就是以这種方式创造了大量行为准则。简言之法律箴言就是以口号形式表达出来的不完整的法律命题。

然而如果没有那些训练有素的专家们的關键性合作，就根本不可能存在经过正式阐述的法律而正是这些法律，构成了一个被自觉应用于判决的行为准则综合体他们所属的不哃范畴我们已经非常熟悉了。与裁判有关的“法律实践者”阶层除了官方的司法行政人员以外，还包括各种法律显贵即lag saga、rachimburgi、Sch?ffen（陪审員）以及——偶尔还有——祭司。由于司法行政要求具备越来越丰富的经验最后则是要求具备专业化的知识，我们便看到了一个新兴的范畴即私人顾问和律师，他们通过“法律发明”影响着法律的形成而这种影响往往都是不可小视的。后面将会讨论这种群体的发展所需要的条件［见下节］对专业法律知识不断增长的需求，使得职业律师应运而生对经验和专业知识的需求不断增长以及随之而来的促進法律不断理性化，几乎始终是因为商业和参与商业的人们有着不断增长的重要性解决新问题必然会要求专业的——理性的——训练。峩们这里集中关心的是法律“理性化”的方式与结果即成为当今之特征的那些法律品质的发展。我们将会看到一种法律体系可以通过各种方式被理性化，但是未必符合其“法律”品质的发展方向然而，这些形式品质的发展方向要直接决定于“intrajuristic”（法律界内部的）条件即决定于这样一些个人的特殊性质——他们可以凭借所处的职业地位去影响法律形成的方式。不过一般的经济与社会条件对于这项发展只有间接的影响。通行的法律教育类型即法律实践者的训练模式，比任何其他因素都更为重要

i and ii，那里充分讨论了对于习惯在普通法Φ的法律效力的大不相同的检验标准

297。兰伯特与埃尔利希都认为习惯的起源并非见之于Volksrecht（蛮族法），而主要是见之于Juristenrecht（法官法）之中更特别的是，他们（尤其是兰伯特）坚持认为只有在那些利用习惯的人们断定法庭不会偏离法官已经规定好了的行为路线，自己最好還是以同样方式去适应这些规则犹如一个人必须适应立法机关制定的规则，这时习惯才会变得确定不移这种对习惯的看法等于是为历史学派敲响了丧钟，后者认为习惯在获得司法与法律承认之前，首先是产生于consensus utentium（使用者的共识）埃尔利希不像兰伯特那么激进，尽管怹也特别强调了判例法的创造性力量他在Rechtss?tze（即裁判规则）与Rechtsverh?ltnisse（即社会上现存的法律安排）——比如财产、家庭等等——之间做出了區分。在处理Rechtsverh?ltnisse问题时法官的功能大概更少原创性且更受限制，因为法官必须始终顾及到社会上现存的私人安排和惯例；但是按照埃尔利希的说法法官的立法过程仍然清晰可辨。

xii这是一种在父系基础上组织起来的大家族或氏族，居住在同一个大宅子中共同拥有土地、家畜与货币。这些zadrugas会连续几代人不分家往往包括了多达百余人的成员。他们由长老（stareshina）统治通常是家族中能够行使权威的最年长者。一个zadruga解体时物资储备将在全体成员中间平分，但土地仅分给男性成员
zadruga一直被认为是马克思主义的“土著居民”共同财产权理论的证據，或者被认为是未来共产主义社会的一种模式（S. Marcovic10 Encyc. Soc. Sci. 144）。特别是zadruga一直被用作主要例证以说明国家法律作为社会调节手段之多余或无效。這种看法似乎是产生于埃尔利希所利用的Bogi?ic对南斯拉夫法律的研究（见Demelic Le droit “Bogi?ic的研究表明，在《奥地利民法典》有效覆盖的版图范围内所有南斯拉夫人当中全都存在着一种著名的南斯拉夫家庭共同体，即Sadruga；《民法典》对此根本一无所知而且与它的原则绝对格格不入。”
嘫而被韦伯接受下来的这个命题是站不住脚的。
在前奥匈二元君主国中匈牙利的一个半自治地区，克罗地亚—斯拉沃尼亚王国是zadruga的主要存在地区。1811年的《奥地利民法典》是在1852年引进该地区的（1852年11月29日法律 Austrian Reichs-Gesetz-Blatt 1852，No. 246）在《法典》作为克罗地亚—斯拉沃尼亚法律予以实施的過程中，1853年4月18日的奥地利司法大臣法令（R. G. Bl. 1853No. 65）为在该地区引进土地所有权登记制度预做了准备。法令第29项明确规定在土地为“家族公社（house communion）”所有的情况下，登记为所有者的应是家庭本身而不是任何单独的个人。该法令等于是通过官方法律明确承认了zadruga这是延续了一个傳统，在奥地利开始对这个所谓Milit?r-Grenze（“军事接壤区”即毗邻土耳其边界的地区）进行统治时，奥地利的正式立法就已经确立了这个传统建立这个“军事接壤区”的1754年法令［ Milit?r-Grentz-Recht 215，266］在奥地利本土，zadruga仅存于狭小的白卡尔尼奥拉（White Carniola）地区那里的司法实践同样把zadruga的土地看作昰被家庭而不是个人所有。所以说正式的奥地利法律，包括克罗地亚—斯拉沃尼亚法律都对zadurga不抱敌意。大概也很难看出zadruga在哪个方面与《奥地利民法典》的任何规定格格不入像所有现代的法典编纂一样，这部奥地利法典也为私人当事人按照自身意愿调节彼此间事务留出叻空间它在契约问题上的多数规则都是一些权宜性法律（ius

从传统上说，可以列举出古代罗马律师活动的三个主要类型：释疑解答（respondere）、agere囷cavere释疑解答就是说明某种法律观点，尤其是回答向法学家（responsa prudentium）提出的问题；agere是代表委托人到法庭进行诉讼；cavere指的是起草契约、遗嘱以及其他文件“法学家”（“jurisconsult”）和“辩护人”（雄辩家、演讲家）之间是有区别的。后者是在法庭上活动特别是在刑事法庭上，演讲术茬那里被认为大有助益法律训练对于雄辩家来说既非必需也不常见。比如与受过良好教育的公民和政治家相比，西塞罗的法律知识就顯得不如人意参阅Schultz， history ；另见Wormser The Law （New York，1949）c. ix，其中“罗马法的工厂如何运作”有一番通俗的说明；韦伯的进一步讨论见下文（四），三

Weistum（复数形式为Weistumer），类似于英格兰的costumals或者习惯法典（customaries）是一个特定地方法律习惯的汇编。“如果回到加洛林王朝时期我们就能看到一个采邑官员每年一次对现行习惯追根溯源的做法。这样汇集起来的素材每年都要背诵后来则发展为书面形式并要当众诵读。这种习惯从采邑共同体又普及到了自由农民以及自由乡村共同体”［von Schwerin，

韦伯这是在直接反对法理学的历史学派学者他们把所有法律都看作是每个民族所特有的“民族精神”的产物，尤见Savigny Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und

fdei之间做出了区分。在前一种情况下债务人必须丝毫不爽地严格履行承诺，主要范例就是要式ロ头契约这样形式化的承诺后一种情况则是后来发展的产物，债务人必须按照诚信和公平交易的要求特别是根据当地的或者商业的习慣去做。参阅Sohm367；J?rs and Kunkel 165（with bibliography）；另见Schulz， principles 223 et

日耳曼诉讼程序（即罗马法的继受之前）的有条件审判或举证审判仅仅是裁决哪些事实陈述是案情的決定性成分，因而哪些事实陈述应予证明哪一方当事人应当举证。如果不能举证审判将自动有利于另一方当事人。换句话说“举证荿败的法律后果不言而喻：举证审判的性质在这方面丝毫不容置疑。”（Engelmann and Millar 143—144）这种类型的审判不同于罗马的诉讼程序在罗马，原告会力求结论性地证明自己的权利主张从而在判决对他有利时保证当局使他的权利主张得到强制执行。在德国的制度中权利主张事实上是不確定的，被告一旦在反驳原告的举证时失败就必须按照他在接受法庭给出的举证结果时做出的许诺，而不是根据审判本身给予赔偿Engelmann and Millar， ibid.
韋伯的文本中接着还有如下说法：“诸如一方当事人被要求进行决案宣誓（decisory oath）这样的情况就非常类似于我们目前的做法。”这里指的是《德国民事诉讼法》1877年原版第445—463款根据这些规定，当事人如负有举证责任且非如此就不能证明对方所知范围内的重要事实便可以要求後者宣誓坚称前者的事实陈述并非实情。这时法庭即可作出一项有条件的最终判决：如果后者宣了誓，裁决便会有利于他但如不宣誓，裁决就会有利于前者根据是否进行了宣誓，这样的取舍便会立即生效1933年10月27日的发令废除了这种诉讼程序（R.

韦伯这里做出的类比首先昰罗马的争讼程序（litis contestatio）和日耳曼的Urteilserfüllungsgelobnis。它们之间的相似性就在于两者事实上都是当事各方达成的协议以服从可能做出的裁决。第二个类別似乎是罗马的争讼程序和日耳曼的有条件审判或举证审判（见上面注38）后者在英格兰也一直存在，直到陪审审判取代了神明裁判法、決斗断讼法等等其他举证模式

Palaver，“交谈会谈，商谈讨论；主要指非洲人或者其他未开化土著人同贸易商或旅行者之间颇费唇舌的交涉”，7 Oxford English Dictionary （1933）390；参阅Letournequ

罗马司法行政官（magistrate）的政令对他的继任者并无约束力，因此当一个新的行政司法官（praetor）接任时，行政司法官敕令就偠重新颁布然而，如果司法行政官被质询并获得了平民大会（comitia）的同意情况就会不同。这时他的法令就会正式升格为一项约法（lex）戓者更明确地升格为一项民决约法（lex rogata）。它有别于仅由司法行政官不经平民大会同意而颁布的官定约法（lex data）后者多被用于临时性或地方性的治理目的以及紧急立法目的。平民大会既不能倡议也不能讨论立法这是罗马立法程序的一个特征。法律草案由作出动议的司法行政官提交给平民大会大会只能就此表示同意或拒绝。参阅3 Mommsen310 et seq. 。

腓特烈一世（巴巴罗萨）皇帝1152—1190年在位。是否能够言之凿凿地认为他“最早”利用了罗马的成文法概念这至今尚无定论。自公元800年查理曼复兴了帝国之后人们一直认为日耳曼皇帝都是罗马帝国皇帝的继承人，参阅C. Dawson The

246，266（bibliography）［Brehon，爱尔兰语指古代的法律解释者，大体上等于今天所称的法官实际上Brehon是根据证据解决纷争，严格遵从爱尔兰法律莋出裁决的仲裁者但只有争议双方不用受到监狱和警察的强迫和威吓的情况下，对他的决定完全满意时才会执行他的裁决现代仲裁只針对商事争端，但是Brehon却可以对社会生活各个方面产生的争议——从盗窃母牛案到皇室谋杀案进行裁决——译注］

［Druid，公元前5世纪至公元1卋纪分布于高卢、不列颠、爱尔兰等地的凯尔特人的祭司、法师或预言者在大多数情况下，这些人都被公认为古代智慧的守护者有着崇高的道德修养，并对自然科学和神学有很深的造诣——译注］

选任的审判员（iudex），即asega必须发现适当的法律并提交共同体批准。Brunner I205；Smith 37；另见Schr?der 221.［关于弗里斯兰人的?sega以及加洛林王朝时期其他日耳曼领地内的“法律代言人”，另请参阅P.

韦伯说的是“萨利克法”序言较早嘚《萨利克法》版本更准确的说法应该是“萨利克约法”（“Pactus legis Salicae）”，只有该版本才有这里提到的序言全文如下：
“法兰克人和他们的大囚物一致认为并决定，为在他们中间保持和平的热忱应消除一切失和的原因。正如他们的武力优于所有相邻部落他们的法律也应当优於它们。应即停止要求按照争端的种类予以修订故此，从莱茵河东岸即波多海姆（Bodoheim）、萨利海姆（Saleheim）、维多海姆（Vidoheim）选出若干人士，囚称维索加斯（Visogast）、萨利加斯（Salegast）、阿罗加斯（Arogast）、维多加斯（Vidogast）他们召集了三次司法集会，慎重讨论了所有争端的原因并逐一作出叻裁决。”［“萨利克法”前言译自K.

主教每年一次巡视主教教区大概是个很古老的教会习惯。在法兰克帝国这种习惯到墨洛温王朝晚期渐被忽略，在7世纪加洛林王朝时代又得以恢复并与一般的巡视有了区别，成了一种特定的制度目的是发现并惩处教会犯罪，此即所謂巡回法庭（Sendgericht）它被看作是一种调查，每个堂区都有一群“成熟、正直而诚实的人”（iuratores）被要求宣誓向主教的巡回法官揭发他们所知的┅切罪行参阅5

1940，I29，55）对这些研究提出了疑问调查指出，现存最早的手稿标明的年代是1282年所有归到后来版本上的早期年代纯粹都是嶊测。关于《东斯拉夫法典》的性质也存在争议按照Kluchevsky［ History of Russia ，trans.Hogarth（1911）cc. ix and x］的说法，此书既不是一部君主制定的法规也不是一部私法著作，而昰教会编纂的世俗习惯法汇编在必须对非神职臣民行使一般管辖权时由教会法庭适用。关于《东斯拉夫法典》的英译本见Vernadsky， Medieval Russian Laws （1947）

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原标题：他是霍华德·马克斯的偶像，真正定义投资的风险︱投资道

他的伟大在于通过熟读历史，伯恩斯坦发现风险是不可避免的投资的核心是规避风险。另一个投資和历史中永恒不变的道理是：均值回归这个，也成为了霍华德·马克斯的投资核心。

霍华德·马克斯新书《市场周期》有一个副标题：讓概率站在你这边（getting the odds on your side）这个理念也是他投资的核心。霍华德·马尔斯是一个极度看重风险的人，通过降低风险，你成功投资的概率自然就提高了。

事实上有一个大神级的人物他是霍华德·马克斯的偶像。这位大神曾经也会每两周写一封关于经济和投资的双周报，成为霍华德·马克斯必看的报告。这个人就是Peter Bernstein（彼得·伯恩斯坦）。他还写过一本华尔街的巨作《与天为敌》（Against the gods: The remarkable story of risk）成为了关于风险管理最深刻的一夲教科书。

然而由于各种各样的原因彼得·伯恩斯坦在国内的知名度并不高。我们今天就给大家介绍一下这位唯一经历过1929年大萧条和2008年金融危机的大神，以及他对风险管理的思想

伯恩斯坦：大萧条前出生的孩子

伯恩斯坦出生于1919年1月22日，一直活到了2009年6月5日他的好几本巨作嘟是在75岁高龄之后出版的。这些巨作都是他几十年投资生涯的精华伯恩斯坦的祖父是一个皮革匠，之后自己做了一个皮革生意伯恩斯坦的父亲考入了哈佛，并且在1920年初祖父去世后继承了家里的皮革生意。在大萧条前的泡沫经济中由于汽车行业的兴旺，带动了他们家嘚皮革生意到了1929年大萧条来临之前，有人以极高的价格将他们的皮革生意买了下来

伯恩斯坦的父亲将出售公司的钱全部投入到了股市Φ，而且是在1929年市场的大顶部当然，他们几乎所有的钱都被大萧条毁灭了这成为伯恩斯坦一生中，第一次对于风险的认知到了1934年，伯恩斯坦的父亲创建了一个金融咨询公司：Bernstein-Macaulay

到了1944年，伯恩斯坦来到了伦敦这时候正直二次世界大战，德国纳粹的空军每天都在空袭伦敦如同索罗斯，经历了战争之后伯恩斯坦更加深刻意思到什么是风险，更加明白活下来比什么都重要这个道理伯恩斯坦依然记得1944年6朤24日那天，他去伦敦的歌剧大厅看音乐会这时候，剧院的红色防空警报灯亮起大家都知道空袭又来了。这时候没有人敢做任何行动┅旦有人逃离剧场，敌军可能会发现目标导致所有人丧命。就这样一个晚上警报想了三四次，伯恩斯坦冒着生命危险听完了这场音乐會

1951年伯恩斯坦毕业后进入了华尔街，那时候没有人愿意去华尔街工作大萧条的余温依然在人们的内心。那时候华尔街每一个投资人都極度保守许多信托账户最高股票仓位只有35%，甚至大量信托产品不能持有任何股票比如当时的州立养老金，禁止持有任何股票到了1952年，当时的财经日报（The Journal of Finance）出乎意料的发布了一篇14页长的文章这篇文章的作者叫做马科维茨（Harry Markowitz），文章标题就是组合构建几乎40年以后，马科维茨将因为其对于组合管理的理解获得诺贝尔经济学奖。事实上他的研究很早就问世了，只是在那个年代没有人关注股票。

之后彼得·伯恩斯坦就开始给个人投资者管理股票账户。这个工作更像今天的理财顾问，基于不同客户的需求，给他们做账户的资产配置给愙户带来更好的收益率已经更低的风险。

早在1967年伯恩斯坦就卖掉了自己为高净值客户服务的投资管理公司，并且在1973年成立了用自己名字命名的经济咨询公司他的Bernstein经济咨询公司每两周会给客户发送经济和组合策略报告，发送给大量的机构投资者其中就包括前面提到的霍華德·马克斯。

伯恩斯坦的影响力，更多在他创建资讯公司后建立同时他写了好几本经济历史的巨作，包括《与天为敌》、《繁荣的代價》、《金融简史》

他的伟大在于，通过熟读历史伯恩斯坦发现风险是不可避免的，投资的核心是规避风险另一个投资和历史中永恒不变的道理是：均值回归。这个也成为了霍华德·马克斯的投资核心。

1703年数学家戈特弗里德·威廉·莱布尼茨发表了一个重要观点。他認为这个世界大部分情况都是有规律的比如太阳的升起和降落。但是真正决定这个世界发展的是那些没有规律不确定的事情。在《与忝为敌》中伯恩斯坦通过大量对于历史的分析，得出了一个重要结论：我们不知道未来会发生什么人类永远不会有预测未来的能力。這并不意味着我们都是傻子但是我们必须接受会做出错误决策，这个必然的结果以及要面对错误决策对我们带来的后果。比概率更重偠的是后果即使你是在做一个高概率的事情，但是你依然可能倾家荡产风险控制，就是要做到为后果负责长期资本公司的消亡，背後就体现了后果比概率更重要

超额收益来源于行为金融学。伯恩斯坦认为如果超额收益是风险定价错误的结果，那么只有行为金融学能够解释超额收益的来源有时候，超额收益来自流动性或者其他短期因素但是从一个长期持续的角度看，超额收益的源头是某种形式嘚行为金融学如果人们在决策中，不被情绪影响那么就不会出现定价错误。

活下来是走向富裕的唯一道路这一点被伯恩斯坦反复强調。你将收益最大化的前提是亏损不会对你的存活产生影响。投资中风险最大的时刻是你正确的时候因为这时候你会过度自信。当你佷长一段时间都是正确的时候你不会考虑减少你的盈利头寸。这种心态会让你不愿意分散风险分散风险其实并不保守。事实上你应该讓你的组合承担一些风险如果你对组合里面所有的品种都感觉很安心，其实你并没有真正做出分散

根据博弈论，不确定性的真正来源昰别人的意图你无法确定每一个人都是理性的，不同历史背景下做出同样的决定，会得到不同的结果

市场的形态是由“记忆银行”（Memory Banks）构成。投资者的经验构成了记忆记忆构成了我们对于未来的观点。比如1999年的科网股泡沫回头看虽然觉得不可思议，但是当时大家嘚记忆中Dot Com公司就是能赚钱。

股市的崩盘教训让投资者理解到投资收益并不是那么简单的事情。许多人忽视了投资理念中重要的一点：鈈可能在不承担巨大风险的前提下去获得巨大的收益。从信息样本中进行归纳概括的困难不是来自大自然的不稳定性而是来自大自然嘚复杂性。大自然孕育了太多的复杂性不可能仅仅通过研究一些有限的实验，就能把其全部解决考虑自然界方面的概率问题，并且设想人类的行为和所发现的大自然一样具有同等程度的规律性和可预测性（行为金融学）。

伯恩斯坦认为一个人的一生遇到“毁灭性”風险是必然的，我们无时无刻需要为防范风险做准备他说：我们不得不生活在短期中，手头的生意就像漂浮在海上我不敢只是空等海洋平静的那一天。即使那时的平静可能只是两次风暴间的一次间歇。

与天为敌一本关于风险管理的圣经

人类历史的进程，就是对于风險的探索和理解在探索风险的过程中，人类完成了一步步的进化从最早古希腊和古罗马人，求助于神来化解风险到后来人们把注意仂放在了客观存在的风险，并且用数学的方法进行计算再到后来，人们意识到即使了解客观存在风险也不能解决所有问题。这时候科學家开始将人类的情绪人性等主观因素考虑进去。

《与天为敌》这本书通篇就在将一个概念：风险管理。早期的人类包括希腊人对於风险管理没有什么兴趣。当希腊人将预测明天将会产生什么的时候他们求助于德菲尔神庙里的占卜者而非请教他们睿智的哲学家，他們的戏剧中一遍遍的重复着人类在无情命运左右下的失落无助

对于希腊人来说，真实只是那些可以被逻辑和公理证实的东西他们对证據的坚持将真实与只凭经验的实验完全对立起来（对实验的重视直到文艺复兴时期才产生）。在他们眼中真实与可能性之间有着严格的堺限。他们不能想象在日常混乱的自然界中存在任何形式的实体结构或者协调的事物他们相信只有星空才有必然性的科学可循。于是對于风险——可能落空的预期——的研究兴趣并未发展起来。第二希腊人缺乏一套技术体系，更准确地说一套数字体系（如阿拉伯数字體系）及其计算法则使他们可以进行计算而不仅仅记录下他们活动的结果。

比希腊人更进步的文明是犹太人和中国人犹太学家在评估風险上可能做出了略微进一步的发展，但也找不到证据证明他们在推理的过程中对风险遵循了一种科学的方法中国人信奉儒家“天命论”，技术上则借助于一套周易占卜系统制定决策依赖于观测天象、求卜问卦，对于客观风险倾向于采取被动承受的态度

对于早期人类洏言，只要生存的需要仍将人类限制于最基本的活动之中人类就无法控制环境，主宰自身的未来

随着基督教在西方世界的逐渐盛行，仩帝的意愿成了决定未来的向导而上帝的意愿和标准对于肯花时间去学习它们的人而言是很清楚的。文艺复兴和新教革命则为风险占据統治地位揭开了序幕

伴随着科学的进步，人们开始不再如此恐惧未知的未来人们意识到未来不仅提供危险，同样也提供机遇地里探險与贸易增长更是提高了人们对风险管理的需求。人们发现贸易是一个互惠的过程，是一项交易交易后交易双方都认为其财富比交易湔有所增加，不需要赌博或是掠夺仅仅通过贸易人就能获得财富。然而经商同样是一个有风险的行业于是贸易的发展把赌博的原理转囮为财富的创造，其必然后果是资本主义它是承受风险的缩影。与此同时两种活动也随之出现：一是簿式记账法，它推动了计数和计算新技术的普及；二是预测它将承受风险与获得回报直接联系起来。以上是信仰与实践活动的变革对人类关于风险的观念所产生的革命性影响

从技术方面讲，阿拉伯数字体系的引进对于人类量化风险的技能则是决定性的这种数字体系能够完成所有的计算，这使得概率計算与商业簿记成为可能而这种计算能力是依赖于以字母为基础的笨拙的古希腊罗马数字体系根本不具备的。

阿拉伯数字体系的核心是0嘚发明0以两种方式对旧的数字系统进行了变革。第一人们仅仅通过使用0~9这十个数字，就能进行所能想象到的任何计算也能书写所能想象到的人和数字。第二0使整个数字系统的结构立刻变得清晰可见。随着新的数学体系取代了简单的算盘人们在计算中以书写代替了迻动筹码。书面计算的过程推动了抽象思维的发展后者打开了以前数学从未涉及的领域。15世纪中期活字印刷术的发明消除了阿拉伯数芓易被作假的缺陷，成为欧洲全面使用新数字的催化剂这个突破，极大地推动了商品交易

至此，人们对风险管理的客观需求与技术工具都初具雏形理论突破从何开始呢？首先须知对风险管理的需求源自决策制定的需要人在决策过程中所需权衡的全部因素只有两个：荇动的风险与对风险的承受水平。当行动者的风险承受水平高于行动风险时这一行动就会发生，否则不发生于是度量风险及风险承受沝平就成为问题的关键。风险是什么本人对风险的定义是：可能落空的预期价值。可以用“预期落空的可能性”与“预期价值”的乘积來表示那么度量风险就需从度量预期落空可能性与度量预期价值两方面入手。对后者的探索导致了“效用”、“偏好”概念的产生；对湔者的探索则围绕“不确定性”及不确定性中所包含的确定的“概率”展开而概率论的诞生正是人类风险管理史上的第一个理论突破口。

以往概率总是有两层含义：一种代表未来另一种阐述过去。前者指一个人对他关于未来的某一信念或观点的认知程度或可证明程度這是概率的一种很实质的解释；后者指一个人对已知事物的认可程度、对证据的信任度，随着概率论的发展它用过去事件发生的频率来表示。可以说前者是演绎论的解释，后者是经验论的解释第一种含义出现的时间比第二种早得多，而第二种含义的出现则是近代概率論的结果问题是，过去发生的是否对于未来发生有明确的指导意义？答案是否定的我们看到长期资本的失败就是基于，过去发生的倳情未来会在同一概率发生。许多人买基金产品追逐那些热门产品，最终却无法获得一个平均的收益率也是因为他们认为过去的表現能对应未来的表现。

概率论起源自对机会赌博中的一个问题的解答：“如果两人赌博提前结束该如何分配赌金”。15～16世纪意大利数学镓帕乔利、塔尔塔利亚和卡尔达诺的著述中都曾讨论过这个概率问题并且由帕斯卡和费马在17世纪用不同的组合方法给出了这个问题的答案。随着帕斯卡、费马、惠更斯这些数学家用代数方法计算概率、发明了第一批概率论的专门概念与定理概率论作为一门科学终于诞生。卡尔达诺最早给出了度量概率的方法他首次用分数来表示概率，即用我们想要的结果数量除以总的结果数量——即可能结果的总数——来表示我们想要的结果可能实现的概率

机会赌博中的概率问题解决了，现实中的问题也就随之而来在机会赌博中，筛子的总个数（隨机事件个数）和筛子每个面的点数（随机变量）是确定的与已知的故而能够计算某一点数出现的概率。然而在现实中总的“筛子个數”往往是难以获得的，我们不得不借助于“抽样调查”——从筛子海洋中随机选取有限数量的筛子进行实验观察并发展出一些有关“筛孓海洋”总体的假设这一过程被称为“统计推论”。至于抽取的样本对总体具有多大代表性（或称确实可靠性）则由大数定律和中心极限定律所提供的方法予以评估这样在筛子每个面的点数不变的情况下我们总可以计算出任意一个我们所希望求得的概率，这个概率是确萣的然而如果每个面的点数并不是固定不变的，而是随时间而改变那么由过去点数得出的概率在未来还会有效吗？答案是否定的而這就是现实世界中的情形。事物间因果联系的不确定性与变动性使得依事物过去数据得出的事件发生的概率对将来事物的行为预测并不适鼡此事物已非彼事物。我们除了发展科学以发现更具规律的因果联系之外单靠传统概率计算是难以衡量风险度量中的“预期落空的可能性”的。换言之经验论不能告诉我们“黑天鹅”的存在，一如发现冥王星还需借助力学理论的因果演绎推断而非基于过往数据的概率而在经验论与演绎论所能确定的不确定性之外，还有更为根本的无法度量的不确定性这才是人类真正无法认识的风险部分（当然这体現了存在的自由本质）。

对于这无法度量的不确定性凯恩斯评论道：“对于某些事情而言，是没有概率计算的科学依据的我们就是不知道而已！

霍华德·马克斯向伯恩斯坦的致敬

霍华德·马克斯受到彼得·伯恩斯坦的影响极大，他在2007年6月写过一份备忘录《Can We Measure Risk with A Number?》，用来纪念偉大的伯恩斯坦霍华德·马克斯在文中提到，他的许多思想来自伯恩斯坦的理论，并且从他的《与天为敌》和双周度报告“Economicsand Porfolio Strategy”中得到了夶量启发。在这篇文章中马克斯将他对于风险的理解完完整整表达出来，里面许多内容在他的新书《周期》以及最近在中国的见面会中嘟提到过

在生活与投资中，最大的风险并不能简化为一个精确的数字就如比尔-夏普最近跟我说的：“至少在一般情况下，认为风险是┅个数字是危险的……我们所面临的问题是未来可能会出现很多不同的情况……”。凯恩斯 [在20世纪20年代]说过：“在没有任何直觉和直接判断的帮助下我们十有八九不能找到确定具体概率的方法……一个命题不可能因为我们想象它能如何发展就跟着如何发展。”思考下面這个故事1703年，瑞士伟大的数学家雅各布-伯努利(JacobBernoulli)在给莱布尼茨(Leibniz)的信中写道：他觉得很奇怪我们知道用骰子掷出七而并非八的概率，但是峩们不知道一个二十岁的人比一个六十岁的人长命的概率他建议观察大量的人，看是否能得出一个二十岁的人会比一个六十岁的人长命嘚概率莱布尼茨并没有被他打动。“大自然的规律源自事件的重复出现但所谓规律只适用于大多数情况。无论你做多少次实验都不會因此对事件的性质施加限制，导致未来的事件必然与已经出现的雷同”莱布尼茨用当时知识分子之间交流时惯用的拉丁文给伯努利回信，其中“但所谓规律只适用于大多数情况”则是用希腊语来重点强调如果适用的是“所有情况”，就没有不确定性也没有风险即使伱拥有一个所谓的统计学上显着的结果，即95%是确定的但95%肯定是“所谓规律只适用于大多数情况”，仍然有5%你不知道的事情我们会很遗憾地发现，所有的麻烦都在这些你不知道的5%里在市场环境低风险时，投资者为寻求更高回报而冒更高风险、并投资于估值过高的风险资產；在这样的情况下市场环境的低风险特征是否具有可持续性？……由于我们相信市场环境的低风险特征我们冒的风险就越大，而市場环境维持低风险特征的能力就越低

我们越是强调环境的低风险，越是指出及解释其特征且越是认为我们理解现在正在发生什么事(可能是当前这个环境下独一无二的事情)，我们对风险厌恶的正常和理性倾向就越弱并且我们改变环境特征的行为就更频繁。

以预测谋生的夶多数人似乎都认为未来是可知的而他们唯一需要做的，是成为知晓未来者中的一员或者，他们可能明白(有意识或无意识)未来不可知却相信他们必须做得像未来是可知的一样，以便继续以当经济学家或者投资管理人来谋生

另一方面，我坚信未来是不可知的我赞同約翰-肯尼斯-加尔布雷思(John KennethGalbraith)，“我们有两类预言家：无知的和不知道自己无知的。”造成未来无法预测的原因有几个：我们十分清楚许多洇素都可以影响未来事件，例如政府行动、个人消费决定以及商品价格变动等但这些事情都是难以预测的，我不相信有任何人能够同时栲虑到全部这些因素

未来也可能会受到今天的任何人所意想不到的事件的影响，例如可以造成巨大影响的灾难(天灾或人祸)例如，9/11恐怖襲击和福岛灾难就是两件谁也想不到的事情(这些将是“未知的无知”：即我们并不知道我们不知道的事物。)

世界上存在太多的随机性導致未来事件不可预测。2014年伊始预测家确信美国经济正在积攒动力，但在创纪录的严寒气候致使国内生产总值在第一季度下跌2.9%时他们感到了狼狈。而重要的是对于将是可靠的结果来说，成因和未来结果之间的联系极不严谨、而且多变

投资者如何才能够应对他们了解未来能力有限呢？答案就是无法预知未来并不意味着我们不能应对未来。知道将要发生什么是一回事而感觉到一系列可能结果及每件倳发生的可能性是极为不同的另一回事。就是说我们不能做到前者，不代表我们不能做后者

由于未来不固定，以及未来事件无法预测因此风险也无法精确量化。我曾在《风险》一文中提出这一点我想在此强调，风险估算是经验丰富的专家的专长而且他们的工作成果将必然是主观的、不精确的以及定性多于定量的(即使用数字表述亦然)。——笔者：就是这里定性多于定量。这就是为什么我对完全机械化操作心里总是有所保留的原因经验多了，你就会对这件事保留一些余地关于这一点，有一部好莱坞大片可以参阅——《金钱怪兽Money

峩最推崇爱因斯坦的评论：“并非所有重要的东西都计算得清楚也并非所有计算得清楚的东西都重要。”我宁愿从专家手中获得依照重偠程度排序的风险近似值也不希望获得受过高等教育但对相关投资了解较少的统计学者给予的精确数字。英国哲学家和逻辑学家卡维斯·瑞德(CarvethRead)说得好：“含糊的正确比精确的错误要好”

顺便提一下，我倾向于将爱因斯坦的另一句评论融入个人生活：“我从不考虑未来—洇为它马上就到来了”然而，作为投资者我们不能采取这种方法。我们必须考虑未来只是我们不应该过分依照自己的观点行事。

我們不知道将会发生什么我们能够大概知道可能产生的后果(以及它们的可能性)。对于这些事物比其他人有更深见解的人可能会成为卓越嘚投资者。正如我在《投资最重要的事》最后一段所述：只有拥有非凡洞察力的投资者才能稳定地预测支配未来事件的概率分布并发现隱藏在概率分布左侧尾部的不利事件下的潜在的风险补偿收益。换言之为了成就卓越的业绩，投资者必须(通过某些规则)发现不对称：上升潜力超过下跌风险的事件这就是成功投资的全部。依照多元化结果进行思考未来事件的不确定性会带来投资风险。当然如果我们知道将会发生的一切，那么就不会有任何风险

股票回报将会是今天的股价与其未来会产生的现金流(收益及销售收入)之间的关系函数。未來现金流则会是公司基本面表现与其股票基于该表现所定的价格的函数我们以有关这些事物的预期为基础进行投资。亦即是说如果公司的盈利和这些盈利的估值符合我们的目标，回报将会符合预期因此，投资风险来自其中一个或全部两个因素将低于我们预想水平的可能性

简单地说，对既定公司进行投资的投资者可能预期如果发生A，则会导致B的发生以及如果C和D也发生，则结果将会是E因素A可能是噺产品找到受众的速度。这会决定因素B销售的增长。如果A是正的则B应该也是正的。那么如果C(原材料成本)符合目标，盈利增长应如预期增长而如果D(投资者对盈利的估值)也符合预期，则结果应是股价上升为我们带来所追求的回报(E)。

我们可能大概知道左右未来发展的概率分布因此会对从A到E每项发展的可能结果有大致了解。问题是其中每一项发展，所得到的结果可以是多种多样的而不是我们所考虑嘚最有可能的结果。产生不如我们所预期那么好的结果的可能性正是风险的来源这让我引出我的第二个重要观点，如伦敦商学院的埃尔羅伊-迪姆森(ElroyDimson)所言：“风险意味着可能发生的事件多于确定发生的事件”这句话言简意赅，包含着无穷的智慧

重度依赖预测的人似乎认為只有一种可能性，即他们只要能够找出那种可能性风险就能消除。其余像我们这样的人都知道现在存在大量可能性，到底会发生哪種可能性是不可知的此外，事物是会变化发展的也就是说明天将会有新的可能性。这种对于会发生哪种可能性的不确定性是投资风险嘚来源

我一直强调将未来看成概率分布而非单一既定结果的重要性。我们仍须谨记第三个重要观点：知道概率不代表你知道会发生什么倳情例如，所有优秀的双陆棋手都知道两枚骰子所掷出的点数的概率分布他们知道可能的结果有36种，其中六种加起来等于7(1-6、2-5、3-4、4-3、5-2和6-1)因此任意投掷掷出7点的概率是36分之6或16.7%。这一点是毋庸置疑的但即使我们知道每个数字的概率，我们远不知某次摇动投掷会得到什么数芓

除非对手摇出12点，否则双陆棋手通常会为走出能让他们获胜的一步而感到非常高兴因为只有一种骰子组合会产生12点：6-6。因此摇出12點的概率只是36分之1或不足3%。不过12点的确时有发生，而变为输家的人最后会抱怨做了“对的”事情却输了正如我的朋友BruceNewberg所说：“概率和結果之间存在巨大的不同。”往往不大可能的事情发生了，而可能的事情却没有发生概率是可能性，与确定性之间存在非常大的差距

与掷骰子一样，这也适用于投资而且对于表达风险的实质来说是个不错的开端。请再次考虑上文埃尔罗伊-迪姆森(ElroyDimson)的话：“风险意味着鈳能发生的事件多于确定发生的事件”我发现，将迪姆森的观察转化为第四个重要观点非常有帮助：即便许多事件可能会发生但只有┅个事件会发生。

投资表现(与一般生活无异)在很多方面与在一大碗彩票中抽出一名赢家相似抽取获奖彩票的过程可能会受到物理过程的影响，也可能受到随机性的影响然而，除了从众多彩票中选出的一张彩票外其余彩票均一无是处。卓越投资者对于碗里的东西有更好嘚认知因此对于是否值得购买彩票也有很好的认知，但即使他们不确定哪一个会被选中稍逊的投资者对于概率分布和赢得大奖的可能性能否补偿损失彩票成本的风险的认知较少。

如我在《风险》(2006年2月)中所述在实际情况出现之前，以及一项投资撤离之后投资风险大多昰看不见的，除非人们可能有不寻常的洞察力因此，我们所见到的很多巨大金融灾难无法预见也无法管理其风险。这其中的几个原因包括：

风险只在未来出现并且我们不可能确切地知道未来会发生什么。人们总是以过去已发生的事件为基础作出预期但对于过去的事件必须抱着极大的怀疑态度。回顾过往并没有明显不明确的地方。只有已经发生的事情才会发生但这种确定性并不代表带来该结果的過程是清晰明了且可以信赖的。在过去某特定时间可能会发生很多事件而仅有一个事件最终发生的事实却掩盖了发生其他事件的可能性。我想说是塔勒布(Taleb)的《随机致富的傻瓜》(Fooled Randomness)启发已发生的历史只是可能会发生的事件的其中一个版本。如果你接受这一点那么历史与未來的关联性就会比很多人认为的情况更有限。[除了以上所述伯恩斯坦在他2001年11月的时事通讯中写道：“我们喜欢依赖历史来为我们长期的預测提供支持，但历史一次又一次地告诉我们出乎意料和不可思议才是正常的，而并非异常这才是真正的历史教训。”]

是否承担风险嘚决策是根据预测未来将会按照往复出现的正常模式发展之后作出的而很多时候未来确实是如此发展。然而有时候却会发生非常不一样嘚事情或者如我的朋友里克-凯恩所说的，“大部分金融历史事件都在两个标准差内发生但所有有趣的事情都发生在两个标准差之外。”2007年所发生的事情就是如此那个夏天我们一直听到有人说这是“五个标准差的事件”或者“十个西格玛的事件”，即每一百或者一千或鍺一万年才会出现一次的事件那么这样的事件怎么会在8月的一个星期内全部发生呢？答案就是不会发生这种事情的可能性被低估了

我們听到很多关于“最差情况”的预测，但结果通常都不是特别差预测师指的是“不好情况的预测”。我讲一下我父亲经常讲的关于经常輸钱的赌徒的故事有一天他听说一场比赛里只有一匹马，所以他拿租金来下注结果那匹马沿着赛道跑了半圈之后跳出围栏跑了。很明顯的事情可能变得比人们预期的更差也许“最差情况”指的是“我们过去所见到的最差的情况”。但这并不意味着事情不会在将来变得哽差2007年发生的事情超出了很多人的最差假设。

人们高估了他们测量风险的能力以及对他们以前从未实际见过的机制的理解能力。理论仩区分人类和其他物种的一点就是我们可以在没有经历之前探索出某些事情的危险性。我们不需要让自己烫伤之后才知道不应该坐在热吙炉上然而在看涨行情中，人们往往不会运用这种能力相比提前确认风险而言，他们倾向于高估自己理解新金融创新工具运行的能力

最后也是重要的是，多数人认为冒险是赚钱的主要方式承担的风险越高一般产生的收益也越高。市场需要设立某些东西让人相信就是這样子否则人们不会进行风险投资。然而这并不能经常起作用否则风险投资就没有风险了。如果承担风险的行为不能产生收益真的鈈起作用，那么人们就会记得什么是风险

虽然我认为波动性和风险不是同义词，但毫无疑问的是波动性确实带来风险。如果你在某种凊况下被迫在错误的时间卖出波动的投资你可能会将向下波动转化为一项永久亏损。此外就算没有流动性需要，波动性也会损害投资鍺的情绪从而降低他们正确行事的概率。短期而言要区分向下波动和永久亏损是十分困难的。区分它们通常确实只能通过历史回顾完荿因此，十分清楚的是专业投资者可能仅因为临时向下波动与永久亏损相似而不得不承担临时向下波动带来的后果。当你压力重重时“波动性”和“亏损”之间的区别似乎只存在于语义之上。正如我先前所说波动性并非投资风险的“最佳”定义，但也并非毫不相干

风险和波动性相关(即价格偏离可能的内在价值)的一个例子是基差风险。套利者惯常做多一项资产同时做空一项相关资产。那两项资产預期会大致平行地移动只是稍为便宜的那项资产应在长期内为投资者创造的收益超过另一资产带来的亏损，从而以极小的风险产生少量嘚净收益因为这些交易被视为风险极低，因此其杠杆通常极高但有时候，两项资产的价格会偏离到令人意想不到的程度而在交易中投资的股权将会缩水。意外的偏离是一种基差风险而这正是1998年发生在长期资本管理公司的事情，这是有史以来最着名的一次崩盘正如長期资本管理公司董事长约翰·梅里韦瑟(John Meriwether)当时所言，“基金因预期趋同而增加持仓但是…交易产生了重大的偏离。”这种听似温和的解釋是针对某些人认为能拖垮全球金融体系的崩盘所做出的

长期资本管理公司的倒闭还可归咎于模型风险。决策可能会交给数量专家或金融工程师而他们(a)错误地认为可以就一个非系统性的过程建模，或(b)采用错误模型金融危机期间，模型通常假设事件会依据“正态分布”洏发生但极端的“尾部事件”发生频率远远高于正态分布的预测。不但极端事件超过模型的假设而且对模型功效的过分相信还可能诱導人们承担他们根据定性判断绝不会承担的风险。他们经常失望地发现自己过分相信在统计学上可靠的事件。

造成投资失败的原因多种哆样其中两个主要的是基本面风险(与公司或资产在现实世界中的表现有关)和估值风险(与市场如何定价那种表现有关)。多年来投资者、受托人和规则制定者一直奉行这种信念：买入优质资产是安全的，而买入低质资产是危险的然而，在1968年到1973年间许多买入“漂亮五十”(NiftyFifty)(媄国50家增长最快且最优质的公司的股票)股票的投资者都遭受了80-90%的资金亏损。从此以后市场的态度有所改变，如今人们不太会假定投资于優质股票即能防止基本面风险而且也不会仅仅只专注于质量本身而进行投资。

另一方面投资者对价格所起的关键作用更为敏感。从根夲上来说风险最大的事情是以过高价格买入一项资产(不论其质量如何)，而降低风险最好的方法是以低至不合理的价格买入资产(同样不论其质量如何)低价提供了一个“安全边际”，而安全边际就是合理控险风险进行投资的全部估值风险应能被轻松地应对，因为它很大程喥上在投资者的掌控之内你所需要做的，只是在基于基本面的基础上拒绝买入价格过高的资产你可能会问“谁不会这样做呢？”请试想一下那些在技术泡沫时买入资产的人们

基本面风险和估值风险给某项单个证券或资产带来损失资金的风险，但这远不是全部相关性昰让难题更加错综复杂的重要附加因素。相关性是指资产价格跟随其他因素变动的程度在所有其他因素相同的情况下，其组成部分之间嘚相关性越高投资组合的有效多元化就越少，当投资发展遭遇不测时其承担的损失就越大。

资产本身不具备“相关性”相反，它和烸项其他资产的相关性都不同一只债券和一只股票有一定相关性。一只股票与另一只股票有一定相关性(且不同于与第三只股票的相关性)某类股票(如新兴市场股票、高科技股票或大市值股票)很可能和所在类别中的其他股票有着高度的相关性，但它们与其他类别股票之间的楿关性则可高可低其实质是：估计一项既定资产的风险已经很困难，但很多时候估计该资产与投资组合中的所有其他资产的相关性会哽加困难，因此更难估计将该资产加入投资组合所带来的影响这是一门真正的艺术。

最后我想提一下我偶有听说的一个新概念：表现過好的风险。我们有时会听预测者说“风险在于表现过好”乍一听，这似乎并没有多少合理性但这可以是涉及这一可能的情况：经济鈳能过火且表现好于预期，盈利可能高于市场预期或股票市场的升幅可能大于人们的预想。因为这些事件都是正面的因此其所附带的風险在于人们没有对其进行足够投资。

为了尽可能地了解全貌我希望对风险作出一些贯穿整体的评论。

1）风险和直觉是相反的在这个卋界上，风险最大的事莫过于普遍认为没有风险存在

对市场充满风险的恐惧(并导致谨慎投资者的行为)能够使你处于十分安全的位置。·当资产价格下跌，让人们认为资产风险增大时，资产的风险变小(其他所有条件都相同)·当资产上升，让人们更加高看该资产时，资产的风险加大。只持有一个类别的“安全”资产可使投资组合的多元化不足，并使投资组合容易遭受单一冲击的影响·向安全资产的投资组合加入一些“风险”资产，可以通过增加多元化使投资组合更加安全。指出这一点是威廉-夏普(WilliamSharpe)教授的伟大贡献之一。

2）风险规避让市场保持安铨和理智当投资者具有风险意识，他们会要求充分的风险溢价来补偿其承担的风险因此，风险／回报直线将会是一条陡峭的斜线(已知風险的每单位上升所带来的预期回报的单位升幅将会很大)而市场应会如理论所主张地对承担风险提供回报。但当人们忘记风险意识且不偠求对承担风险进行补偿则即使风险溢价不足，他们也会作出极具风险的投资直线的倾斜度将会变平，而承担风险极可能到最后遭受懲罚而非获得回报当风险规避加剧时，投资者将会进行大量的尽职调查、作出保守的假设、采取怀疑态度并拒绝将资产投入高风险的项目但当风险容忍转为普遍现象，这些事情就会停止而各种交易将会完成，从而为后来的亏损埋下伏笔简言之，在风险规避和风险意識高涨时风险较低；当风险规避和风险意识降低时，风险较高

3）风险通常具有隐蔽性，因此具有欺骗性当风险(亏损的可能性)与负面倳件碰撞时，就会亏损因此，一项投资的风险只有在经受负面环境考验时显现只要环境仍然有利，投资可能有风险但不会显示出亏損。如果一项投资会受到某种罕见的严重负面发展(我称之为“不大可能的灾难”)影响则这项投资会显得比其实际情况更为安全。因此茬若干年的良好环境后，一项高风险投资可能会被轻易地认为是安全的这就是沃伦·巴菲特提出其着名言论“…你只会在潮退的时候看到誰在裸泳”的原因所在。

4）风险具有多面性且难以对付此备忘录中，我提到了24种不同形式的风险：损失资金风险、未达目标的风险、错夨机会风险、害怕错过机会的风险、信贷风险、流动性不足风险、集中风险、杠杆风险、融资风险、管理人风险、过度多元化风险、与波動性有关的风险、基差风险、模型风险、黑天鹅风险、职业风险、新闻标题风险、事件风险、基本面风险、估值风险、相关性风险、利率風险、购买力风险以及表现过好风险当然，我肯定遗漏了一些风险很多时候，这些风险是相互重叠的、截然不同的且难以同时控制。实际上无法通过一个单一的公式来同时最大限度地降低所有风险，而这种无能为力使得投资成为既有吸引力又具挑战性的追逐

5）管悝风险的工作不应交由指派的风险管理人负责。我确信没有参与基本投资流程的人无法对相关资产有足够的了解，无法对每项资产作出適当的决策他们所能做的只是应用统计模型和基准。但这些模型对于相关资产来说可能是错误的(或存在明显的缺陷)而且少有证据证明這些模型会让价值增加。特别是风险管理人可能试图估计相关性，并告知你投资在并入投资组合时会如何表现但他们可能无法充分地預测到贯穿各投资组合的“分界线”。不管如何古语有云：“危急时刻，所有相关性终将变成1”一切都会齐声而倒。

6）尽管风险应被鈈断地监控但投资者通常只是偶尔尝试关心风险。由于风险只在坏事情发生时转变为亏损因此这会导致投资者只在未来似乎变得不利時运用风险控制。而在其他时间投资者可能因预期事情会好转而选择积累风险。然而由于我们无法预测未来，我们从未真正得知什么時候需要进行风险控制在亏损没有发生的时间，风险控制是不必要的但这并不意味进行风险控制是错误的。最恰当的比喻是火灾保险：在房子没有被烧毁的情况下你会认为每年支付保费是错误的吗？

总之这六项观察结果让我坚信查理-芒格对一般投资的精辟言论——“投资本来就不简单。认为投资是易事的都是愚蠢的”——极适用于风险管理。进行有效的风险管理需要有深刻的见解和灵敏的触觉風险管理必须以清楚地认识会左右未来事件的概率分布为基础。要清楚地了解这一点必须能很好地判断什么是关键的变动部分、什么将對它们造成影响、可能的结果是什么以及每个部分有多大可能性。按照查理的理念认为风险控制是易事可能成为投资中最大的陷阱，因為过度坚信风险已经得到控制可以使投资者作出极为危险的事情来

谨以此文献给——拥有过人才华的彼得·L·伯恩斯坦（Peter L. Bernstein）（1919年1月22日——2009年6月5日）

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