关键词：通信自由/通信秘密/电信部门/留存短信/罪犯通信

　　内容提要: 宪法规定的公民通信自由和通信秘密权利应该受到严格法治主义的保护。在手机短信成功发送后,电信部门仍在通信中端设备中保存短信内容,侵犯了公民的通信自由和通信秘密。我国《监狱法第47 条关于监狱有权检查、扣押狱内服刑罪犯信件的规定,在字面上就《宪法》第40 条的规定冲突。

　　我国《宪法》第40 条规定:中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”在我国宪法关于公民基本权利的条文中,仅就条文本身的表述而言,本条是表述最完整的条文一。其不但规定了公民的通信自由和通信秘密权利本身,也对公民本项权利的限制条件或者说排除条件作了具体规定,具有很强的操作性。即便如此,在实际生活中,不论是立法层面还是具体行为层面,国家对公民此项宪法权利的保护都非尽善尽美。本文仅就公民通信自由和通信秘密宪法权利保护上的两个问题展开讨论。

　　一、电信部门留存公民手机短信内容是否违宪

　　近年来,在引起了全国舆论界广泛关注的案件中,至少有以下两件与电信部门留存公民的手机短信内容有关。

　　其一是重庆市巴南区女教师王青(化名) 诉原校长性骚扰案。王青是巴南区界石镇小学附设幼儿班的教师,她向巴南区人民法院起诉,指控该校原校长① 对其进行性骚扰,并提供了她手机上保存的原校长发给她的11 条具有挑逗、暧昧内容的短信作为证据。原校长称,王青也曾经向他发送过有类似内容的短信,互发类似内容的短信属于非单方行为,故不构成性骚扰。但因他未在手机上留存王青发来的短信,故申请法院向电信部门提取王青发给他的短信内容。一审法院依据被告的申请,向电信部门提取了相关短信,并依据提取短信的内容判决原告败诉。原告提起上诉,并在二审审理中称一审法院从电信部门调取短信内容的行为违反了《宪法》第40 条的相关规定,侵犯了公民的通信秘密。但二审法院维持了一审判决。②

　　其二是重庆市彭水县秦中飞诽谤”案。秦中飞是彭水县教委的一名借调干部,喜好文墨,在一次与朋友聚会后,兴之所致,填沁园春·彭水”词一首,内容包括马儿跑远,伟哥滋阴,华仔脓胞”等文字。③ 随后,秦中飞又将该词用短信方式发给了他的二十几位亲朋好友。该县时任县委书记即词中所指华仔脓包”的蓝庆华在知悉短信内容后,遂指令公安部门侦查,公安部门动用侦查手段很快查到发出短信的机主为秦中飞。接着蓝庆华又指令公安、检察机关以涉嫌诽谤罪”将秦中飞逮捕。在舆论和上级机关的监督下,本案很快被定性为错案,秦中飞获释,并获得了国家赔偿。④

　　对第一起案件,学术界有很大的争议,争议焦点在于人民法院从电信部门调取原告发给被告的短信内容之行为是否违宪,是否侵犯公民通信秘密。该案一审被告就认为,人民法院是依照他本人的请求,调取的是他未保存的王青发给他本人的短信的内容,故不存在侵犯公民通信秘密的情形,这一主张也得到一、二审法院的支持;一、二审法院认为,我国《民事诉讼法》第64 条第2 款规定:当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”《民事诉讼法》第65 条第1 款规定,人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。法院从电信部门调取短信只是依法行使职权的行为。⑤

　　笔者认为,一审被告和一、二审法院的辩解都不能成立。对一审被告的辩解,笔者认为,一审原告委托电信部门传递的信息,电信部门已经如约履行了义务,因此它没有义务再次为收受者提供信息内容。更重要的是,电信部门只是短信的传递者,在法律意义上,短信内容如同普通信件的信纸上记载的通信内容,被封存在信封之中,电信部门无从知悉,所以也就没有办法向收受人再次提供。短信收受人未留存短信,如同普通信件收受人未保存信件,应自行负责。何况要求电信部门再次提供短信内容,实际上等同于要求发信人再次发送短信内容,涉及到发信人的自由权。⑥ 对于一、二审法院的辩解,笔者认为,这涉及到我国法治建设的另一个十分重大的问题,即对法律中空白授权”条款的约束问题。在我国的许多法律中,对各类国家机关的职权常常有一些空白授权”条款,但国家机关行使此类空白授权”条款授予的职权时,职权范围不应该是漫无边际的,应该受到宪法和其他法律中禁止性规范的约束。

　　第二起案件性质清楚,学术界讨论不多,但在舆论界却掀起了轩然大波,谴责彭水县主要领导滥用公权力侵犯公民言论自由的行为。

　　这两起案件的具体情况虽然有很大不同,但都有一个相同之处,就是电信部门留存了公民以短信为方式的通信内容,从而为法院或公安机关调取公民短信内容创设了基本条件。电信部门留存公民短信内容是偶一为之,还是一种普遍情况呢? 对此,笔者询问了电信部门的工作人员,他们告诉笔者,这是一种一般情况。电信部门同志还解释说,当用手机发送短信时,短信并不是直接发送到收受者的手机终端,还需要通过电信部门的中端设备转发。由于收受者的手机可能开机,也可能不开机,所以中端设备转发短信也就可能是同步进行,也可能是异步进行,这就需要电信部门在中端设备中储存短信内容。笔者再询问道,当短信成功发送后,电信部门的中端设备能否收到反馈信息? 回答是:能。笔者接着问,为什么不能设计一种程序,当短信成功发送后,中端设备即行冲洗掉该条短信? 电信部门的人员回答说,按照中端设备现行的程序,是中端设备储存库容爆满后,按时间顺序自动冲洗以前的短信内容。由于中端设备储存库的容量很大,根据各地短信量的大小,短信内容留存在中端设备中的时间短则几个月,长则可能几年。为什么不设计一套程序在短信发送成功之后即行销毁短信内容,而要留存在电信部门的中端设备之中,这说到底,不是由于技术上有不可克服的障碍,而是为了配合相关国家机关追查非法短信内容的方便。

　　问题正在于此,电信部门能不能为了配合某些国家机关追查非法短信的方便,而留存公民手机的短信内容? 这种行为是否侵犯了公民受宪法保护的通信自由和通信秘密的权利? 在讨论这个问题之前,我们有必要先明确两个前提:一是,计算机责任实际上是人的责任。从形式上看,留存公民手机的短信内容是通讯中端设备程序所致,但程序是人设计的,且该项程序在现行技术条件下并非是不可改变的;二是,电信部门的行为具有国家行为性质。邮政是一种传统的国家行为,我国以前的邮政电信部门是政企合一体制,在体制改革后,监管部门保留了国家机关性质,而业务部门则划归为企业性质,邮政电信企业虽然不再具有国家机关的身份,但他们从事的邮政电信业务兼具国家行为和民事行为双重性质,因此必须履行宪法所规定的保护公民通信自由和通信秘密的职守。

　　邮政电信部门只是公民通信的传递者,其职责只是为公民之间的通信提供技术服务,他们无权干涉公民之间的通信自由,也无权获悉公民通信的内容。由于现行技术条件存在不可克服的障碍,邮政电信部门在为公民通信提供服务时,某些情况下不能不知悉公民的部分甚至全部通信内容。如分拣传递信件时,就不可避免地会知悉受信人的姓名、地址和发信人的地址;在发送电报时,就需要将电报内容翻译成电码,这就顺带知道了电报内容。对于这些不可避免”的知悉,邮政电信部门应严守秘密, 过目即忘”,视为法律上的不知悉”;对于并非不可避免”之处,邮政电信部门应尽最大可能避免事实上的对公民通信内容的知悉。

　　有人也许会辩解说,电信部门留存的公民短信内容,仅仅是保留在计算机里面,未经特定程序不会启动对短信内容的检查,所以电信部门留存公民短信内容并不构成对公民通信自由和通信秘密的普遍侵犯。笔者认为,这种辩解不能成立。我国《宪法》第40 条规定了对公民通信自由与通信秘密的排除条件,即因国家安全和追查刑事犯罪的需要,由宪法特定机关依据法定程序才能检查公民的通信内容,在此排除范围之外,就属于公民的不可侵犯的权利,这个权利应当受到国家法律尽可能完整和最大化的保护。

　　衡量公民通信自由、通信秘密是否得到完整和最大化的保护的标准之一,是公民在新兴通信方式中享有的自由和秘密或者说国家保护程度不得低于传统通信方式中所享受到的自由和秘密。传统的通信方式主要是信件和电话。在传统的通信方式中,国家并不会为了追查非法通信内容的需要对全部信件内容复制留存,也不会为了追查非法通信内容的需要对全部电话内容录音留存。复制信件、留存电话内容,在过去可能会有技术上的困难,但随着技术水平的突飞猛进, 在今天若解决这些困难并非不可能。信件、电话与短信一样,对邮政电信机构而言都具有瞬时性的特征,那么,为什么要对手机短信内容留存呢? 对短信内容的留存实际上是为了配合日后有关机关检查的方便,这难道不是使公民在短信中表达的言论、思想及隐私处于一种国家可以随时检查的状况之中吗? 这难道不是对公民的通信自由和通信秘密以及蕴含在通信自由和通信秘密之中的公民的隐私权、人格尊严权、言论自由权的一种巨大威胁和潜在侵犯吗?

　　秦中飞诽谤”案的后果证明了这种威胁的存在。秦中飞获释后,有记者准备去再度采访他,发了多条短信联系,秦中飞也不回。记者见到秦后,秦中飞提醒记者说,以后有事当面谈,或者打电话,短信这个东西几个月后也可以查到。记者称秦中飞得了短信恐惧症”。自由与秩序始终是一对矛盾。笔者认为,即便为了国家安全和追查刑事犯罪的需要”,国家检查公民手机短信内容的严厉程度,也不应高于国家检查信件、电话等传统通信方式的严厉程度,即只能针对特定对象依据法定程序实施,而不能遍地开花”、殃及全体,将全部公民的全部的短信内容作为嫌疑对象留存待查。留存”是为了检查”,实际是检查”的前提条件,是检查”的一部分,所以也应与检查”一样接受宪法的严格限制。电信部门留存公民短信内容的行为若不予以革除,相信还会有更多的人得上与秦中飞一样的短信恐惧症”。

　　二、监狱检查狱内服刑罪犯通信内容是否合宪

　　我国公民通信自由与通信秘密的宪法权利,除了具体国家行为的不当侵犯外,立法层面的保护也有未必恰当之处。我国《监狱法》第47 条关于监狱有权检查罪犯来往信件的规定就是一例。

　　我国《监狱法》第47 条规定:罪犯在服刑期间可以与他人通信,但是来往信件应当经过监狱检查。监狱发现有碍罪犯改造内容的信件,可以扣留。罪犯写给监狱的上级机关和司法机关的信件,不受检查。”依照《宪法》第40 条的规定来检查《监狱法》第47 条的规定,就可以发现后者存在以下违宪瑕疵:

　　其一,检查狱内服刑罪犯来往信件目的性上的瑕疵。依照我国《宪法》第40 条的规定,对公民通信进行检查只能出于国家安全或者追查刑事犯罪的需要”这两项目的。正在监狱服刑罪犯的往来信件,绝大多数不涉及国家安全,此为常识,不需论述。罪犯在监狱服刑,是因为他们刑事犯罪行为已被追查的结果,而不是他们刑事犯罪行为正处于被追查的过程之中,此点也很明了。《监狱法》第47 条起首并没有晓示监狱检查罪犯来往信件的目的,但该条第二句称:监狱发现有碍罪犯改造内容的信件,可以扣留”,从此段话中可以推论出监狱检查罪犯来往信件的目的在于防止通信内容妨碍罪犯的改造。这一目的既不属于国家安全的需要,又不属于追查刑事犯罪的需要,按照严格法治主义原则,显然超出了宪法规制的国家检查公民通信的范围。

　　其二,检查主体上的瑕疵。宪法规定有权检查公民通信的国家机关是公安机关或者检察机关。1983 年9 月2 日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过了《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》,该决定规定,国家安全机关承担原由公安机关主管的间谍、特务案件的侦查工作,是国家公安机关的性质,因而国家安全机关可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。依据我国《监狱法》第2 条的规定,监狱是国家的刑罚执行机关;依据该法第60 条的规定:对罪犯在监狱内犯罪的案件,由监狱进行侦查”,据此监狱享有一定的侦查权。但这种侦查权是有限的,仅限于侦查服刑罪犯在监狱内的犯罪,检查所有的在监狱内服刑罪犯除写给监狱的上级机关和司法机关之外的全部来往信件,显然超出了监狱所享有的侦查权的范围,故其主体适格性也会存在疑问。

　　讨论至此,可以看到,我国《监狱法》第47 条的规定在字面上就与《宪法》第40 条的规定明显冲突。这里笔者要特别说明的是,笔者并不从事监狱管理工作,也没有对监狱理论作过专门研究,因此,在保护罪犯的通信自由与通信秘密,从而保护他们的思想自由与个人隐私和检查罪犯来往信件从而有利罪犯改造这一公共利益孰高孰低的价值权衡上,笔者并无资格作出评判。但笔者认为,即便检查罪犯来往信件从而帮助罪犯改造这一公共利益价值取向压过了罪犯本人的通信自由与通信秘密权利,也需要通过修宪扩大宪法对公民通信自由和通信秘密的限制范围此种途径去实现,而不宜用制订在字面上就明显冲突于宪法规范的下位法规范的方式去实现。后一种方式是不可取的,也是得不偿失的,因为它会损害我国社会主义法治秩序。

　　宪法是规范国家权力运行的国家根本大法,一切国家机关都必须遵守宪法,一切下位法都不得与宪法相抵触。以宪法为核心的我国社会主义法治秩序和维护社会主义法治秩序自身就具有独立的价值。我国《宪法》第5 条规定:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。

　　国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”就是对我国以宪法为核心的社会主义法治秩序及其独立价值的确立。因此,笔者认为,在监狱法相关规定与《宪法》第40 条的规定在字面上即明显冲突的情况下,正确的作法不是忙于进行实体价值判断,即检查监狱内服刑罪犯信件从而有利于他们改造与保护监狱服刑罪犯通信自由和通信秘密在价值量上孰高孰低,也不是忙于修改宪法而俯就监狱法,而是应先行修改监狱法的相关规定,来维护宪法的权威。这样做才能彰显我国社会主义法治事业的巨大进步。

　　① 本案在进入司法程序前,曾经过行政处理程序,重庆市巴南区教育主管部门认定该校长有向王青发了与其职务不相称内容的短信,故将其调离原岗位。

　　②参见《重庆晚报》2006 年2 月20 日;《重庆时报》2006 年9 月26 日。

　　③脓包”骚搞”均为川渝俚语。说某人脓包”意指此人无本事,骚搞”意指瞎折腾。

　　④参见《南方周末》2006 年11 月19 日。

　　⑤《人民法院报》2004 年5 月26 日就法院到电信部门调取公民通讯内容是否违宪组织了专门的讨论,可参见其中的不同观点。

　　⑥ 有的电信企业新开展了一项业务,为短信收受人提供信息保管箱,这项业务实际上是在顾客收受短信后再委托电信企业代为保管,可以视同为银行为顾客提供保险箱保管信件一样的性质。所以,与本案性质并不一样。