本文作者：黄佳博，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心成员，联系方式

赌，一个古老的名词，在搭上互联网高速列车后，大有如虎添翼之势，在这样的大背景下，网络赌博也理所当然地成为国家重点打击的对象。

2010年，两高一部出台《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），明确规定：

“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。”

除此之外，《意见》对于为赌博网站提供资金支付结算、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务的行为也都认定为刑法开设赌场罪的共同犯罪行为。

由此可见，在网络赌博犯罪案件中，“赌博网站”的认定对于认定涉案行为是否属于刑法第303条所规定的“开设赌场”行为十分重要。

那么，什么样的网站才能算刑法所处罚的“赌博网站”？笔者根据自己参与办理的多起网络赌博犯罪案件，结合司法判例，总结出以下几个观点：

第一，带有赌博色彩的游戏本身没有合法违法之分，不是认定涉案网站为赌博网站的因素

当前市面上有很多类似“广东麻将”、“途游斗地主”、“金手指捕鱼”等以赌输赢为主要形式的对局型棋牌类游戏，这些游戏由于本身“带有赌来赌去，‘欢乐豆’总数没有增加，只是从一个人账户划到其他人账户”的零和色彩，在网络赌博犯罪案件中，常被公诉机关作为认定涉案网站为赌博网站的重要因素。

但是，笔者认为，这些棋牌游戏本身没有合法违法之分，只有被利用赌博活动的时候，利用的人才据以追责。况且，对局型网络游戏本身具有合法性基础。2005年起，各部委相继出台的《关于禁止利用网络游戏从事赌博活动的通知》、《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》等文件对网络游戏行业经营行为已经作出了明确的规范，这些文件自然而然地成为对局型网络游戏存在的合法性基础。

因此，虽然这类对局型网络游戏由于本身带有赌博色彩容易被利用于赌博或者变相赌博，但不能以此来认定带有此类游戏的网站就是赌博网站。

第二，涉案网站未依法备案属于需要行政处罚的违规行为，不能以此指控涉案网站为赌博网站

根据《非经营性互联网信息服务备案管理办法》的规定，从事非经营性互联网信息服务的网站进行备案登记。也就是说，合法的游戏网站需要进行备案登记，实务中被查处的赌博网站大多没有备案，这也是意料之中的事情，但这并不是该网站需要受到刑事处罚的原因。未依法备案登记属于一种违反行政法规的违法行为，不是一种犯罪行为，需要由主管部门作行政处罚处理。

司法实务中，也出现过公诉机关将“网站未依法备案登记”作为认定赌博网站的理由之一向法院提起公诉的情况，但是，法院对该指控并不确认。

以“杨某、吴某某等犯开设赌场罪”一案为例，法院认为:“...未按要求备案，设置转移功能但未按要求予以相当时日内技术保存转移记录，违规不设定每日输赢限额等，主管部门才只作行政处罚处理，没有移交司法机关追究刑责，公诉机关从以上角度认定赌博网站的相关指控，本院不予确认。合法网站存在违规行为，行政主管部门据以行政处罚，属于行政法规调整范畴...”

第三，是否提供虚拟币与金钱的兑换服务是赌博网站与合法游戏网站的本质区别

欢乐豆等网络游戏币本质上是一种虚拟货币，根据《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》等文件的规定，在网络游戏里，网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务，不得用以支付、购买实物产品或兑换其它企业的任何产品和服务。说得通俗点，就是钱充进去了，就只能进不能出。如果网站违法提供虚拟币与人民币（或实物）的兑换通道，则由“只进不出”变成了“可进可出”，使得本来只是带有赌博色彩的游戏变成真正的赌博，这样的网站则属于“赌博网站”。

在司法实务中，赌博网站实现虚拟币与人民币兑换的渠道主要有两种：

1. 网站本身可以回购赌客的虚拟货币；

2. 网站表面上不能回购赌客的虚拟货币，与银商合作，由银商代劳。

对于第一种情况，涉案网站被认定为赌博网站一般不存在争议，至于第二种情况，司法实务中法院大都认为属于“违法提供虚拟币与金钱的兑换服务”，进而认定涉案网站为“赌博网站”。

以上述“杨某、吴某某等犯开设赌场罪”一案为例，在认定涉案网站的性质时，法院认为：

“game456游戏网站表面上不回收虚拟币，只通过发行虚拟币，依靠正常玩家充值营利（下文再述），实则通过银子商实现虚拟币与人民币的兑换，网站经营者通过转账功能扣取一定比例的虚拟币，再将扣取的虚拟币通过后台交由上游银子商卖给下游银子商从而实现牟利；上游银子商以低于市场一定比例的价格从网站经营者处取得虚拟币，再以市场价格卖给下游银子商从而实现牟利；下游银子商通过与赌客的交易低买高卖从而实现牟利；赌客赌客则借助网站与银子商实现赌博功能。game456游戏网站经营者利用后台为银子商增加虚拟币再予销售获利，实现虚拟币与人民币的兑换，与合法游戏网站具有根本区别...”

那么，有人会说：即使提供虚拟币与人民币的兑换服务，将涉案网站认定为赌博网站，但似乎还不具备开设赌场“抽头渔利”的本质特征，但是，网站通常会收取对局费、消耗费或者在银商与赌客通过“赠送”方式买币卖币的过程中扣取一定比例的“税收”。关于网站收取的这些费用是否属于“抽头渔利”尚存争议，笔者认为部分不属于，在认定赌资及违法所得时应当予以扣除，但是，司法实务中大都将上述费用认定为网站通过“抽头渔利”的方式获取的利益，符合开设赌场罪的本质特征。

以“居某犯开设赌场罪”一案为例，法院认为：

“958游戏网站表面上没有回收虚拟币，只通过发行虚拟币，依靠正常玩家充值营利，实则通过发展和管理银商，为银商提供销售返利。对银商销售规定指导价格，对于其回收游戏币兑换现金的行为不主动介入采取技术手段加以限制。从而通过银商实现虚拟币与人民币的兑换，吸引大量玩家（也即赌客）。公司从游戏平台的游戏中抽取相应的对局费，抽水3%的游戏币，游戏玩家输掉的游戏币在游戏平台自动消耗掉形成公司的收入来源，这些关键事实使得958游戏网站具备了开设赌场罪的本质特征，应认定为赌博网站。”

综上，笔者认为，赌博网站与合法游戏网站的本质区别在于：是否提供虚拟币与金钱的兑换服务。

以上是笔者根据自身参与办理赌博犯罪刑事案件的经验以及通过研究相关裁判文书所提炼的观点，以期对司法实践处理网络开设赌场犯罪案件起到一定的帮助和参考作用。

　　2020年7月15日，上海市嘉定区法院开庭审理了一起开设赌场案，涉案被告人达37人。嘉定区检察院检察官李鉴振出庭支持公诉。早在今年2月，李鉴振办理的“巅峰捕鱼”开设赌场案宣判，该案确立了此类案件的证据规格和认定标准，为后续一系列类案的办理提供了经验。

　　2019年2月，上海嘉定警方发现，一款名为“巅峰捕鱼”的App游戏存在赌博行为，遂立案侦查。但实际上“巅峰捕鱼”是一款经许可上线运营、拥有众多正常玩家的网络游戏，它怎么成了赌博平台？由于涉案人员众多，犯罪模式新颖，嘉定区检察院第一时间提前介入，全程引导侦查取证，成功办理了这起上海市首例游戏公司和外部代理共同利用网络游戏虚拟场景开设赌场案。

　　李鉴振翻开案卷，研究起案情。2016年上半年，沈某组建团队研发了一款叫“巅峰捕鱼”的游戏软件，同时在嘉定区注册成立A游戏公司，以该公司名义申请软件著作权、游戏版号并上线运营。2018年3月，由沈某出资，骆某等人注册成立B游戏公司，将“巅峰捕鱼”项目团队整体转至B游戏公司，由B公司对游戏进行日常维护和经营，并雇用多人负责公司运转。

　　2018年，沈某、骆某搭识了何某，约定由何某在游戏内组建公会。2018年5月，何某出资设立C公司，招募雇用主播、客服等工作人员，在直播平台宣传推介该游戏吸引玩家。但与正常玩家自己充值买装备玩游戏，继而升级账号等级的方式有所不同的是，这个游戏还有别的“玩法”。

　　何某通过自己充值、从他人处购买等方式，获取了数量众多的VIP账号，这些账号每天可被分配一定数量的金币。何某等人以日租金20元至150元不等的价格，将账号出租给部分“玩家”。何某等人与这类“玩家”约定，待账号内金币数量达到1000万，他们会以每100万金币兑换18元至23元的比例，用现金向“玩家”回购金币，即兑现筹码。此外，何某通过自己在游戏中赢得、从他人处收购等方式，获取大量不同品种的道具弹头，同样以出售道具方式接受投注，以回收道具方式兑现筹码。

　　李鉴振对这种“游戏模式”进行分析，他认为可以构成赌博行为。具体而言，可以归纳为“接受投注”“随机事件”“退币退分”三个环节。出租账号、出售道具弹头就是“接受投注”；金币、弹头就是可供下注的筹码；游戏中虚拟的捕鱼场景就是“随机事件”；回收账号、回收道具弹头就是“退币退分”、兑换筹码。玩家如果在游戏中实现了金币增加，在归还账号时就能盈利，反之就亏本。

　　“举个例子，某个‘玩家’用150元租了何某一个有800万个金币的VIP账户，然后利用捕鱼游戏这个随机事件增加或减少筹码，最后再将筹码兑换成现金。如果‘玩家’将金币增加到1800万个，那么何某以每100万金币兑换20元的标准来兑换的话，就要兑换他360元，这个‘玩家’就赢了210元。反之如果‘玩家’使金币减少或者无法增长到1000万，那他就输了钱。”

　　因此，C公司利用网络游戏搭建的虚拟场景，通过账号、道具的租售等方式接受投注，采用回购道具的方式向赌徒兑现人民币，构成了开设赌场犯罪。接受这种“玩法”的“玩家”实际上就是赌徒。正常玩家虽然也有充值获取金币或者道具弹头交易，但无论这类虚拟货币如何变化，都不会转化成现金收益。因此，正常玩家不是赌博行为。

　　2019年4月，骆某、何某等20人因涉嫌开设赌场罪被批准逮捕。

　　揪出游戏公司的幕后黑手

　　何某等C公司的人员构成开设赌场罪已无异议，但B游戏公司除骆某以外的相关人员是否也应该对何某等人的行为承担刑事责任？

　　起初，公安机关是以“平台责任”为由将B游戏公司相关人员抓捕归案的，认为B游戏公司在日常经营中，明知有人在利用“巅峰捕鱼”游戏搭建的虚拟场景开设赌场，应当制止却未采取封号等有效措施。

　　李鉴振在梳理在案转账记录、微信聊天记录时发现，B游戏公司除每月支付120万元的推广费外，还会不定期出现固定金额为50万元的转账，转账时间十分值得推敲。而在B游戏公司“财务群”的聊天记录中，经常出现类似“回收×××弹头、金币，价值×××元”的记账。每当出现这种数据时，财务就会向C公司汇款50万元。李鉴振抓住这个细节展开讯问，成功突破。原来，B游戏公司不仅是疏于游戏巡查和平台监管，更是以支付推广费的名义为C公司回收道具提供资金支持。

　　根据我国《网络游戏管理暂行办法》《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管关注的通知》等相关规定，网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或兑换其他单位的产品和服务，更不能兑换法定货币。如果直接向散客玩家提供道具回收服务，则明显违反前述规定，游戏本身就具有了赌博属性。

　　“这正是B游戏公司的狡猾之处。”李鉴振道，B公司将C公司作为“防火墙”，通过其在台前向散客玩家回收道具，自己则作为幕后，为C公司开设赌场行为提供资金支持。

　　因这一重要证据的突破，嘉定区检察院要求公安机关追捕沈某等多名涉案人员。

　　那如何区分赌资下注与正常充值，准确认定赌资金额？

　　在解决这个问题上，李鉴振引导公安机关利用技侦手段，通过对游戏反复研究，确定赌徒玩家在游戏中获得筹码的方式，再通过对后台数据的筛选，最终认定赌资金额为3700余万元。

　　至此，此案的疑点和难点均已突破。嘉定区检察院以沈某、骆某等26人涉嫌开设赌场罪，向法院提起公诉。法庭经审理，认定本案证据能够相互印证，对指控事实予以确认。

　　2019年12月27日，法院作出判决，认定沈某、骆某等26名被告人的行为均构成开设赌场罪。沈某等人被判处有期徒刑四年零六个月至一年不等，并处罚金。一审宣判后，部分被告人提出上诉，2020年2月21日，上海市第二中级法院裁定驳回上诉，维持原判。