2019年7月13日，被告人郑某林将梦幻西游手游账号（123×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）通过**公司以34××××0元出售，扣除手续费后获利33000元，在2019年9月13日将此账号找回。后因对方将其起诉，被告人郑木林于2019年11月13日赔偿了买家38000元。

检察院以非法获取计算机信息系统数据罪对郑某林提起公诉，法院以非法获取计算机信息系统数据罪，判处该郑有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。

2017年11月29日，丁某向何某购买某平台账号用于玩梦幻西游手游，支付6200元后何某将该账号及密码交于丁某完成交易。2018年12月12日，何某利用注册信息申诉将该账号恶意找回，丁某多次联系何某无果。

一、刑事司法实践对于虚拟财产的立场

对于虚拟财产的法律属性，还需要以2009年刑法修正案（七）为界分。

所谓的司法实践的立场，考虑到权威性，仅以两高的权威立场为参考。

（一）刑法修正案（七）之前，确有部分判决将虚拟财产视为侵财类案件中的财物处理，并得到最高人民法院一定程度的认可。

如被《最高人民法院公报》2006 年第11 期所采用的孟某、何某某盗窃案，裁判要旨指出：被告人孟某与何某某侵入茂立公司在线充值系统，窃取该公司代理的腾讯在线Q 币和游戏点卡并在网上低价出售。上海市黄浦区人民法院认为Q 币和游戏点卡虽然是虚拟财产，但与现实生活中的财产对应，需要付出一定的真实货币才能拥有，一旦失窃就意味着丧失了对这些财产的所有权利，以盗窃罪定罪处罚。

（二）刑法修正案（七）新设非法获取计算机信息系统数据罪，两高对虚拟财产重新审视，通过司法解释及其理解适用和有关案例的发布，多次明确了对虚拟财产法律上的财产属性的否定态度。

1. 最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见（司法研究与指导 2012年第2辑 总第2辑）

明确指出：利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。

喻海松法官在解读部分还再次指出：有的人建议刑法应当增加盗窃虚拟财产罪，但立法机关没有通过立法规定将此类行为以盗窃罪论处，而是基于刑事立法者应有的睿智和审慎，充分借鉴境外成熟立法例，在刑法第二百八十五条增设了第二款，规定违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的，以非法获取计算机信息系统数据罪论处。

2.2013年4月4日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件的最新司法解释》

在随后的最高院机关刊《人民司法（应用）》刊出的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，在“关于盗窃虚拟财产的处理”部分指出：对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。

值得注意的是：该解释针对的是盗窃案件，如确需刑法规制，按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚须以符合相关计算机犯罪构成为前提，若不符合，则可以得出的推论显然是：既不能以盗窃罪，也不能以非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚。

3.《人民司法》2015年第6期——案例研究

该期刊出了江苏省泗洪县岳曾伟等人非法获取计算机信息系统数据一案，明确指出：侵入他人游戏账号窃取虚拟财产构成非法获取计算机信息系统数据罪，盗窃虚拟财产的行为不应认定为盗窃罪。

二、民事法律对于虚拟财产的立场

就以最新的《民法典》为参考，对于虚拟财产并未明确给与虚拟财产法律属性的认定，而是在第一编第五章民事权利部分作出了原则性规定，第一百二十七条:法律对于数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。由此可见，虚拟财产即使在民法领域，也为获得财产属性的法律认可，目前仅仅作为一项民事权利对待。

三、恶意取回游戏账号行为的处理

（一）以诈骗罪定罪处罚

如（2019）沪0118刑初417号判决书：2018年7月10日，被告人张某某与暂住于上海市青浦区的被害人黄某某通过手机微信聊天等方式谈妥以人民币17,000元私下交易被告人的“梦幻西游”手游账号，被告人张某某假意向被害人黄某某承诺不通过游戏官方平台找回该账号，取得被害人信任。当日，被害人黄某某采用微信转账方式分两次向被告人张某某支付了交易款人民币17,000元，获取了被告人张某某交付的手游账号及密码，并登录该账号后重设了密码。2018年7月25日，被告人张某某通过向“梦幻西游”游戏官方平台申请后找回了上述账号并重设了密码，致被害人黄某某无法登录游戏账号，以此方法骗取了被害人支付的上述钱财。2018年11月30日，被告人张某某又将该游戏账号通过游戏官方平台出售给了他人，得款人民币18,900元。

本院认为，被告人张某某以非法占有为目的，利用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。

（二）以盗窃罪定罪处罚

如（2018）粤0983刑初357号判决书：2017年11月9日，被害人凌某与被告人陈某签订网易通行证账号转让合同，约定以人民币47000元购买陈某持有的梦幻西游手游游戏账号（网易通行证账号：ｍ13×××＠163.ｃｏｍ，游戏名称：梦幻西游手游)。凌某于2017年11月13日通过银行转账的方式支付人民币47000元给陈某。2018年7月14日，陈某通过该游戏账号绑定的自己的身份证和手机号码修改账号密码后对凌某谎称自己是失误操作，并将凌某手机号码拉黑。2018年7月17日，凌某向信宜市公安局报案，陈某于2018年7月23日被重庆市公安局抓获归案。

本院认为，被告人陈某以非法占有为目的，通过变更已转让给被害人凌某的游戏账号密码的方式，窃取他人持有的游戏账号，其行为已构成盗窃罪。

（三）以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚

如（2020）苏13刑终140号判决书：2018年1月至9月期间，被告人文朝阳、李一得、柴彦磊、刘子帅、刘素哲、陈立涛、王仓栓从被告人张大选等人处购买“梦幻西游”游戏账号、密码进行“洗号”，即在互联网上购买短信平台，冒充网易公司向游戏玩家发送短信，骗取将军令验证码，登录游戏后售卖游戏里的金币、装备，牟取非法利益。被告人张大选、张泽民、王新磊、米宏东通过互联网购买、下载等方式，获取他人邮箱账户、密码等原始数据及“WY查绑”、“时间”等用于侵入计算机信息系统的程序后，对网易公司计算机信息系统进行撞库攻击，非法获取网易公司储存的身份认证信息予以出售，牟取非法利益。其中，被告人文朝阳、李一得、柴彦磊合作通过上述方式出售金额共计元；被告人刘子帅、刘素哲合作通过上述方式出售金额共计26365.54元；被告人刘子帅、王仓栓、陈立涛合作通过上述方式出售金额共计38852.3元；被告人王仓栓、陈立涛合作通过上述方式出售金额共计3114.76元；被告人刘素哲通过上述方式出售金额共计4841.6元；被告人张大选通过上述方式出售金额共计28238元；被告人张泽民通过上述方式出售金额共计14797元。案发后，公安机关在被告人张泽民电脑上提取到尚未出售的身份认证信息共计202829组，在被告人米宏东电脑上提取到尚未出售的身份认证信息共计316755组，在被告人王新磊电脑上提取到尚未出售的身份认证信息共计203614组。

本院认为，上诉人文朝阳、刘子帅、王仓栓、张大选、王新磊、米宏东以及原审被告人李一得、柴彦磊、刘素哲、陈立涛、张泽民以技术手段侵入计算机信息系统，获取该计算机信息系统中存储的数据，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，且属情节特别严重。

以上三个判例均选取了“梦幻西游”的有关虚拟财产处置路径作为参考，均为生效判决，但罪名各异。

四、定性分析及存在问题

作为虚拟财产的财产属性或者说价值属性，在特定群体的认识上已经毫无障碍，但在法律层面，尚未被立法、司法所认可，甚至明确否定的前提下，实在不宜作为刑法层面侵财犯罪的对象，否则有违法秩序的统一性。

（一）诈骗罪适用的障碍

非法占有故意产生的时间点，足以影响此罪与彼罪甚至罪与非罪。

以（2019）沪0118刑初417号判决为例，双方交付时间为2018年7月10日，而恶意取回账号时间为同年7月25日。诈骗罪认定所指向的财物标的是游戏账号（虚拟财产）本身还是账号交易对应的价款？若是价款，则已经交付，交付时诈骗既遂，但此时应当认为买受人尚无财产损失（即使不远的将来必然损失）；若是虚拟财产本身，则行为人取得虚拟财产这一结果与受害人的处分行为无关，而是与行为人的取回行为直接相关，但取得虚拟财产的行为特征属于“他损”的被动型而不是“自损”的主动型，不符合诈骗罪的内在构造。

从时间跨度上看，该案的时间跨度虽然较短，也长达15日，假设时间更长一些，比如说超过一年以上，其行为的连续性、继续性更加难以认定，甚至评价为前后两个独立行为更为恰当。

因此，并非只要采取了欺骗行为，恶意取回账号就都构成诈骗，而是具体问题具体分析。

（二）盗窃罪适用的障碍

首先就是财物价值、价格的认定障碍。盗窃罪以金额为主要要素，虚拟财产的价值认定难以有一个精确的标准，也没有一个司法适用的明确原则。交易完成之后，银货两清，出卖人已经取得对价，认定盗窃罪，行为人不可能再次盗取价款，盗窃的对象就必然指向虚拟财产本身，而随着时间的流逝，游戏账号类的虚拟财产的价值变得愈发不确定，甚至缺乏认识可能性，交易时的价格未必具有实质参考意义。而刑事司法，对于涉案财物必须有一个相对准确的认定。

如交易时以1元成交，而买受人后续充值百万买装备、或者用于升级，该账号此时价值如何衡量。对行为人而言，似乎与现实中的财物相比缺乏对后续账号价值的认识可能性，也导致行为人对自己的行为缺乏预见可能性。

（三）非法获取计算机信息系统数据罪适用的障碍

此处以文首的案例为例提出有关问题。

刑法原文：违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

1.案例的行为是否符合该罪违反国家规定的要件？游戏账号的注册信息至关重要，平台设置的账号取回功能关键要素就是注册信息中的邮箱、手机号码等，对应的邮箱、手机号的实际持有人就是账号取回的权利人，这是游戏服务商遵循的普遍原则。其行为违法了哪一条国家规定？

2.是否符合侵入计算机信息系统的情形？

2017年10月17日，最高检发布的第九批指导案例，检例第36号指导案例指出：非法获取计算机信息系统数据罪中的“侵入”，是指违背被害人意愿、非法进入计算机信息系统的行为。其表现形式既包括采用技术手段破坏系统防护进入计算机信息系统，也包括未取得被害人授权擅自进入计算机信息系统，还包括超出被害人授权范围进入计算机信息系统。

账号申诉取回，既未利用技术手段侵入计算机信息系统，也未采取其他破坏系统的方式，更无须取得被害人（买受人）的授权，且不符合越权、无权或者在未侵入计算机信息系统的情况下建立物理连接非法获取其中数据的情形。

3.如何认识非法获取计算机信息系统数据的危害性？

从数据安全层面而言，主要在于两个方面：一是该罪所谓的数据种类包括哪些；二是造成或者可能造成什么样的危害。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条对数据类型，入罪条件作了明确规定：

非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：

（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；

（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；

（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；

（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；

（五）其他情节严重的情形。

对于非法获取而言，（一）、（二）两项，限定了该罪的数据的基本类型，金融服务身份认证信息和其他身份认证信息，该两项是从数量-即组数来判定。而第（四）项，是在前两项条件尚不满足，但造成了其他相应危害的一种弥补，因此该项中造成经济损失应和所对应的非法获取数据行为具有直接关联性。比如有关交易安全的信息被非法获取并因此造成了损失。而知识产权类信息、其他公民个人信息等，因有特别法条的保护，肯定不包括在该罪的数据类型之中。

显而易见的是，单纯恶意申诉取回账号（ID和登录密码）排除买受人登录支配的行为，难以造成上述第（四）项与（一）（二）项具有直接关联性的财产上的损失。如果以账号交易的金额认定损失，就将与司法解释本身对虚拟财产法律层面财产属性的否定立场相矛盾。

如果利用申诉取回账号，登录账号后符合非法获取计算机信息系统数据的特征，那么每次登录都是在非法获取相应数据。通过申诉恶意取回账号的行为，行为本质是获取了登录权限，并排除了买受人对账号的登录、支配，而不是对计算机信息系统的数据及与此有关的财产安全产生威胁。

五、对惯常实施恶意取回和临时起意偶然为之的恶意取回应当区别对待。

惯常行为，其主观恶性和行为的危害性毋庸置疑；而临时起意的偶发行为，尤其是事后弥补损失、退赔的，刑民的界分并不分明，在确实不符合有关罪名犯罪构成和最高司法机关明确立场的情况下，不宜作为犯罪处理。