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上班，被同事殴打，致六级伤残。这种情况，算不算工伤？公司该不该赔偿？
近日，被打伤的外来工小王将公司告上法庭。他的父亲老王说：&我认为孩子是在上班的时候被打伤，公司是要负一定责任的。&
和同事口角 被打成重伤
&他们欺负我矮小，还来摸我的头，我实在受不了才踢了他一脚。&回想起当时那一幕，来自江西的22岁小伙子王智敏，并没有后悔踢出那一脚。
小王说，2010年8月份，他独自一人从江西宜春老家来到厦门集美找工作，同年9月份，他进入厦门莱恩迪贸易发展有限公司，成为一名搬运工。日下午，小王在上班的时候，不堪同事陈某志的言语侮辱和摸头的动作，踢了他一脚，结果遭到陈某志、黄某两兄弟等一共3人的殴打。
后来，小王被送往医院抢救，&住院20天，把脾给切掉了，总共花了2万多元&。老王表示，他就这么一个儿子，还没有，以后也不能干重活了，而且被鉴定为重伤，是六级伤残，这对他们家来说犹如晴天霹雳。
老王说，他们家并不宽裕，原本在老家主要靠承包一片猕猴桃果园赚钱，得知儿子出事后，他还来不及全部采摘丰收的猕猴桃，独自赶到厦门集美，要替儿子打官司，讨一个说法。
目前，老王在集美的一个小区内一边从事绿化工作，一边抽空找律师、打官司。
是雇佣关系还是？
2010年12月，老王父子写了，将厦门莱恩迪贸易发展有限公司告上法院。
老王父子认为，该公司雇佣小王为搬运工，双方没有签订劳动合同，小王上班被同事殴打时，该公司的管理人员看到后没有及时制止，小王住院以后，公司没有支付任何费用。因此，雇员在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的该公司应该承担赔偿责任。老王父子提出23万多元的诉讼请求。
厦门莱恩迪贸易发展有限公司辩解说，双方形成，属于律法规调整的关系，而不是调整的雇佣关系。因此，老王父子应该走的程序，不该告到法院。
但是，老王父子认为，他们提供的打卡记录、表等证据链可以证明双方雇佣关系成立，而且公司没有为小王缴纳工伤、医疗等保险。因此，他们可以直接以&雇员受伤，雇主要赔偿&为由，向法院提起民事诉讼。
老王父子还说，他们曾向劳动部门咨询，小王的情况不属于工伤，无法做。
应先申请劳动仲裁
经过审理，集美法院认为，与被告之间形成事实劳动关系。法官说，雇佣关系是一种雇主与劳务提供者之间平等主体之间的交换关系。在本案中，被告系依法成立的，而原告系自然人，二者并不属于平等的民事主体。原告应聘为被告的搬运工后，被告向原告发放工作证、要求打卡考勤、支付报酬、允许其以公司员工名义工作。所以，双方之间形成事实劳动关系，并非雇佣关系。
据此，法院裁定：原告的诉请事项属的受理范围，在该劳动争议案件中，是向法院提起民事诉讼的前置程序，原告在未向劳动行政管理部门申请工伤认定，也未向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的情形下，径直向人民法院提起民事诉讼，违反了法定程序。因此，集美法院驳回了原告的。
无法确认工伤只能向肇事者索赔
厦门大学法学院教授黄健雄：实行，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。
但在劳动争议案件中，必须履行一定的程序，包括工伤鉴定。因此，如果小王在本案中无法确认是工伤，无法纳入工伤保险赔偿范围，又不属于雇佣关系，则只能向肇事者请求承担侵权赔偿责任。
如何区分雇佣关系和劳动关系
福建信海林敏辉：在雇佣关系中，劳动者在工作中具有相对独立性；而在劳动关系中，劳动者受各项规章制度管理，在劳动中一般不具有独立性，不能随便缺勤。
其次，用工单位和劳动者之间的用工关系具有长期稳定性和持续性。而在雇佣关系中，用工单位和劳动者之间一般是临时性用工。
另外，雇佣关系强调劳动成果的交付，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。
在雇佣关系中，劳动者享有的是与用工单位协商一致而达成的；而在事实劳动关系中，劳动者的权益受到劳动法的保护。
还有，劳动者在工作中发生人身伤害事故时，雇佣关系中适用，在事实劳动关系中适用。
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新劳动法提醒您:远离工伤，上下班一定要小心！
发布时间: 来源:应届毕业生网
&７月２４日，国务院法制办公室公布《国务院关于修改&工伤保险条例&的决定（征求意见稿）》，其中最引人关注的是&删去了上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的规定&。
&&&&消息一出，赞成者寡、质疑者众，网上更是反对声一片。
&&&&许多民众担心，&上下班途中受伤不算工伤&之后，自己非但得不到工伤保险赔偿，恐怕连获得民事赔偿都岌岌可危。更有不少学者认为，这项条款的修改有法律&剥离责任&的嫌疑，法律应该延伸和细化对劳动者的保护，而不应该以&上下班途中难界定&等理由将原先条例简单否定。
&&&&&上下班遇车祸不算工伤&引热议
&&&&据国务院法制办解释，之所以&删去上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的规定&，主要基于几点考虑：
&&&&一是１９９６年劳动部制定《企业职工工伤保险试行办法》时，《机动车交通事故责任强制保险条例》尚未出台，２００６年后职工可通过交强险条例得到补偿，工伤险的相关条例即可取消；二是将机动车事故伤害纳入工伤险范围而未将非机动车事故纳入范围的现行规定有失公平；三是上下班途中不等于就是工作时间和工作场所；四是对如何确定上下班途中争议繁多、操作难度大，等等。
&&&&&工伤保险条例的修改，总的来说体现了&以人为本&的立法趋势，加强了对劳动者的保护。&广东瀚宇律师事务所律师李迎春说。
&&&&但在肯定的同时，他也质疑道：&删去上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的规定，其动机值得怀疑。这是为了节省社保部门的&成本&还是更好的保护工伤职工？这与工伤保险条例&保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和&的立法精神是不一致的。&
&&&&而在网上，民意更是呈现一边倒的态势。大多网民认为：每个职工哪天不是行色匆匆地赶着上班避免迟到？上下班理所应当属于工作的一部分。另外，交强险和工伤险是完全不同的两个险种，而且工伤险有社会保障的功能，不能因为有交强险便把工伤险取消。
&&&&&２００８年全国工伤认定、行政复议的争议占的７３％，行政诉讼涉及到工伤的这块占到７５％。工伤保险虽然是个小险种，但因为涉及职工和单位的切身利益，所以发生争议的概率很高。&贵州省劳动和社会保障厅工伤保险处处长付湘红说，&现在人口的流动性很强，劳动者下班后可能去逛个商场、买个菜，途中遇到车祸，该不该算工伤呢？类似的情况在实际操作中比较普遍，劳动保障部门的界定工作难度确实很大。&
&&&&付湘红认为，工伤保险主要解决工作过程中的赔付，上下班途中属于工作的边缘地带。在工作中受伤只有工伤险赔付，而在边缘地带受伤却有双重赔付，确实存在不公平之处。但是，现在生产条件改善，工伤风险普遍下降，恰恰上下班出事故的几率更高一些。
&&&&&我认为，删去原先的上下班途中受机动车事故伤害认定为工伤的规定，将上下班途中剥离于工作过程之外，似乎也不太适宜。&付湘红说。
&&删除后，劳动者权益恐难保障
我国拟规定上下班途中受机动车伤害不算工伤 CFP图片
&&&&据媒体报道，不少上下班途中遭遇机动车事故的劳动者，都面临着肇事者没有赔偿能力，或是肇事车辆逃逸的情况。
&&&&&意见稿提出的五点原因都有一定的道理，但都不完全成立。从的角度讲，这样事情简单化了，可能降低了司法成本；但从劳动者的角度看，他们失去了一条获得保障的渠道。&贵州大学法学院副院长冷传莉说。
&&&&李迎春分析认为，由于工伤保险的强制性和广覆盖性，劳动者往往能够得到更好的救治和。如果此条删除，劳动者只能从机动车交通事故责任强制保险得到补偿，以及通过民事赔偿方式向肇事方追索。而机动车交通事故责任强制保险的赔偿额度极其有限，通过民事赔偿方式主张权利，往往耗时太长，程序繁多，实际还不一定能得到应有赔偿，这对受伤害者来说非常不利。
&&&&在接受记者采访时，不少法律专家还都提到了意见稿中&&非机动车&车祸不算工伤，各地方、各部门和职工强烈反映原规定有失公平，要求修改&这句说明，认为大众反映的不公平并不是指将&机动车事故&纳入工伤范畴不公平，而是指将&非机动车事故&排除在工伤之外不公平。
&&&&&&随着住房商品化和人员流动性的提高，对如何确定上下班途中争议繁多、操作难度大&，这理由显然更不能成立。就因为确定上下班途中争议多就干脆取消一个条款，显得立法太随意。&李迎春说。
漫画/王启峰
&&&&&我曾接手很多案，事实上，实践中所发生的上下班途中交通事故而导致的工伤，绝大多数都容易认定，存在争议的不多，即使存在争议，一般也集中在该事故发生地是否是劳动者上下班的合理路径，以及事故时间是否是劳动者上下班的合理路途时间，这完全可以对原条款进行修订来减少或消除争议。&
&&&&&中国在借鉴国外立法经验时，一定要考虑自身国情。好的当然要借鉴，但一定要对比一下彼此的基础和背景，看看是否具有可操作性。&冷传莉说。
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