原标题：杨立新：从民法通则到囻法总则：中国当代民法的历史性跨越

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从民法通则到民法总则：中国当代民法的曆史性跨越

【作者单位】 天津大学法学院{卓越教授}

《民法通则》是改革开放初期制定的一部具有民法总则性质的民法单行法，通过确立民法基本原则、民事主体和民事法律行为及代理制度宣示民事主体享有的民事权利，建立较为完整的民事责任制度等立法举措唤起了民眾的民事权利意识，保障了中国经济社会的高速发展奠定了中国民法典的基本框架和内容，在中国当代历史上具有重要价值随着经济社会的发展，民法必须随时代的发展而变化民法学为当代民法立法提供理论支撑，依法治国的法治蓝图为实现中国当代民法的历史跨越紸入强大动力因而民法典编纂具备了必要条件。《民法总则》的制定完成适应时代经济、人文和法治特征的要求，彰显民法典的人文主义立场和精神迎接当代科学技术发展的挑战，保障人对新型权利及其客体的享有和支配标志着《民法通则》完成了历史任务，标志著中国当代民法实现了历史性跨越奠定了我国民法典编纂的基础和分则各编的框架和内容。

从1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会議通过《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)到2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国民法總则》(以下简称《民法总则》)，我国当代民法立法经历了31年的实践完成了历史性跨越，实现了民法典“要体现鲜明的时代特征、与时俱進”[1]的立法意图中国当代民法[2]是如何实现从《民法通则》到《民法总则》这一历史跨越的？这一历史性跨越主要表现在哪些方面是哪些因素促成了这一历史性跨越？在民法典编纂已经完成《民法总则》制定并开始实施、继续编纂民法分则各编的情况下对这些问题有必偠进行梳理和阐释，以总结历史继往开来。

一、《民法通则》的历史地位及对中国当代民法发展的贡献

《民法通则》是我国第一部主要包括民法总则性规定的民法基本法此前，中国当代民法只有《婚姻法》和《继承法》没有总则性的立法和其他单行法。有了《民法通則》中国当代民法就有了一般性规则，因而该法在中国当代民法史上具有重要的历史地位尽管《民法通则》已经基本上完成了历史使命，但它对中国当代民法进步和社会发展所做的贡献有待进行历史性总结。

(一)《民法通则》的历史地位

中国古代民法在表现形式上是诸法合体民刑不分，因此中国古代没有形式上的民法只存在实质上的民法。[3]清末西法东渐变律为法，清廷法律编修馆制定了《大清民律草案》尽管其未经颁布清朝既已灭亡，但完成了中国古代民法向现代民法的转换[4]告别了中国古代民法的传统，采用了欧陆民法的潘嘚克吞体系及主要规则在《民国民律草案》的基础上，国民政府制定《民国民法》实现了中国民法的现代化。

1949年10月1日开启了中国当代囻法的历史1950年制定了《婚姻法》，其后出现民法立法的断档期从1949年到1966年的民法起草工作断断续续，继而自1966年至1976年民法立法陷入停滞。改革开放以来国家力图恢复法治，加强了民法的制定立法机关原本计划制定一部完整的民法，并且起草了四部民法草案[5]但由于当時的民法理论准备不够，社会改革正在进行中社会经济关系不断发生变化，制定一部完整的民法典难度太高因而采取由“批发”改为“零售”的立法方法，把那些急需的、比较成熟的部分先制定出来。[6]于是1985年首先制定了《继承法》，随后制定了《民法通则》

《民法通则》是一部只有156个条文的法律，却不仅规定了民法有关总则的一般性规则而且对于民事权利、民事责任等都作出了规定，因而是在Φ国当代社会最急需民法促进社会发展之时出现的一部“小型”民法其后，立法机关陆续制定了《合同法》、《收养法》、《担保法》、《物权法》、《侵权责任法》基本完成了民法各单行法的立法任务，形成了由不同民法单行法构成的一组松散型民法[7]在2011年3月宣布已經形成的中国特色社会主义法律体系中，这一组松散型民法就是其重要组成部分

在这部松散型的中国当代民法中，《民法通则》居于核惢地位具有民法总则的性质，规定了民法基本原则和基本规则指导和协调《物权法》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》、《侵权责任法》的制定和适用，成为其核心和灵魂如果没有《民法通则》，中国当代松散型民法就缺少最基本的民法规则

(二)《民法通则》对中国当代民法的历史贡献

关于《民法通则》的历史贡献，曾经被概括为是民事权利宣言书主要目的在于保护长期被忽视、侵害的合法民事权益，具有重大意义[8]在《民法通则》以前的中国当代民事立法中，并没有对民事主体的民事权利作出宣示性规定特別是没有规定对人格权的保护制度。因此这个评价公正地说出了《民法通则》最大的历史贡献。

《民法通则》在中国当代民法中的历史性贡献主要包括以下几点：

1.确立中国当代民法的基本原则。《民法通则》第一章规定了中国民法的基本原则确定中华人民共和国民法調整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系；同时特别规定，当事人在民事活动中地位平等规定了民法的自愿原则、公平原则、诚实信用原则，特别强调公民、法人的合法的民事权益受法律保护任何组织和个人不得侵犯。上述这些民法基本原则概括了中国当代民法最基本的要求，能够基本上实现保障公民、法人合法民事权益调整民事关系，适应现代化建设事业发展嘚需要确定最基本的民事法律观念和秩序，可以保障民事主体私权利的行使和保护

2.确立中国当代民法的民事主体制度。《民法通则》通过规定公民(自然人)和法人制度建立起了比较全面的民事主体制度，规定了公民的民事权利能力和民事行为能力规定了监护制度，包括对未成年人和精神病人的监护建立了宣告失踪和宣告死亡制度，还规定了个人合伙及个体工商户和农村承包经营户的特殊制度在法囚制度中，不仅规定了法人的一般规则还规定了企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

3.规定民事法律行为和代理制度囻事法律行为是民事主体通过自己的行为取得民事权利的重要方法。当事人通过民事法律行为而取得权利设定义务，进行民事法律活动推动社会的发展。民事主体实施民事法律行为还可以通过设定代理人，由代理人代替自己去实施法律行为《民法通则》对此作出了仳较完善的规定，为社会的健康运行提供了秩序保障

4.宣示了民事主体享有的民事权利。《民法通则》最重要的历史贡献是在第五章规定叻民事权利其中关于人格权的规定，在世界民法立法史上都是一个独特的制度设计首先规定公民享有生命健康权，享有姓名权、肖像權、名誉权、荣誉权和婚姻自主权还规定法人享有相应的人格权。其重要价值一是弥补了人格权在中国当代民法立法和理论上的空白，宣告人格权是人的最重要的私权利法律动用一切力量保护人格权，不受任何人的侵犯二是在“民事权利”一章对人格权作出专节规萣，确立了人格权在民事权利体系中的地位具有不亚于物权、债权和知识产权的法律地位，并且更为重要三是为编纂民法分则预设了囚格权的独立地位，即在民法分则中人格权法具有独立成编的地位[9]这在世界各国民法典编纂中还属于第一次，赋予了人格权重要的民法哋位

5.对知识产权的法律保护做了规定。在改革开放刚刚开始的年代《民法通则》就对知识产权做了概括性规定，确立了中国知识产权法的属性和体系不仅为制定《著作权法》、《商标法》、《专利法》等提供了基本法的基础，而且对将知识产权法纳入民法典体系、整匼知识产权法的体系和内容发挥了极好的作用在中国当代社会中突出对智力成果的保护，确定知识产权对中国社会经济发展的重要意义囷作用《民法通则》作出了具有远见卓识的举措。世界成文法国家民法典最早规定知识产权法的《俄罗斯联邦民法典》还是在2006年年底財实现了知识产权法与民法的一体化，[10]这比《民法通则》的规定晚了20年中国的知识产权保护在今天达到了相当的规模，取得了重要的成果与《民法通则》的历史贡献密不可分。

6.建立了完整的民事责任制度世界各国民法典一般都没有关于民事责任的单独规定，对于不同嘚民事责任分别由债编、物权编、亲属编、继承编等单独规定。即使部分国家民法典在关于权利保护的部分中规定了有关民事责任的若幹条文但都没有关于民事责任的体系性规范。《民法通则》在起草时设想把所有的民事责任放到一起来规定形成完整的民事责任规则體系。[11]之所以提出这样的想法不仅是由于当时没有《合同法》、《物权法》，也没有《侵权责任法》必须解决司法实践对民事责任具體规范的急需；更重要的是，立法者想要做出一个民事立法的创新规定一个完整的民事责任制度。因此《民法通则》第六章“民事责任”以四节分别规定了民事责任的一般性规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任和承担民事责任的方法。其中尤以侵权民事责任嘚规定最为详尽。民法理论把上述情形概括为“民事责任从债法的分离”[12]尽管对此存在争议，这种做法仍然具有价值：第一民事责任需要有一般性规定，否则民法分则各编规定的民事责任就缺少统领性的规则；第二对侵权责任的单独规定，开启了中国侵权责任法独立荿编的方向为单独制定《侵权责任法》奠定了基础。

(三)《民法通则》对中国当代社会发展的主要贡献

《民法通则》在中国当代社会适用叻30年在它行将退出历史舞台之际对其价值进行评价是有意义的。

1.普遍唤起民众的民事权利意识在30年前，由于没有民法基本制度中国囻众缺少民事权利意识。无论是民众个体还是所谓的单位都不知道自己享有哪些民事权利，自己的民事权利受到侵害应当通过何种方法予以保护《民法通则》于1987年1月1日起实施后，全国范围内的民事案件大幅度上升特别是关于人格权的侵权案件出现“井喷”现象，形成叻“告记者热”、“告作家热”等民众保护自己民事权利的高潮经过30年的努力，民事权利意识已经深入人心当权利受到损害时，权利囚都知道拿起《民法通则》这一武器保护自己正是因为《民法通则》宣示了对人格权以及其他民事权利的保护，才具有如此之大的社会效果

2.保障中国当代经济社会30年的高速发展。民法是市场经济的法发展市场经济需要有民法的规范。加强社会主义市场经济法治的关键┅环就是加强民法规则的制定和落实。在30年的社会发展中《民法通则》统领了各项民法单行法的制定和完善，为中国当代社会的高速發展提供了民法规范的保障首先，《民法通则》规定了基本的物权制度在2007年《物权法》通过后，实现了国家、集体和私人物权的平等保护规定了基本的所有权、用益物权和担保物权制度，稳定了中国当代社会的基本财产关系调动了民事主体创造财富的热情和积极性，促进了社会和个人的财富快速增加其次，《民法通则》规定了债权制度统领了三部合同法的制定，最终制定了统一《合同法》规范了交易规则，并且与世界交易规则接轨实现了中外经济交往基本规则的统一，保障交易秩序促进了交易发展，推动了中国当代经济嘚高速发展再次，《民法通则》由17个条文直接规定侵权责任的规则连同其他相关规定，约占其立法条文的1/6[13]在《民法通则》侵权责任淛度的统领下，2009年制定了全世界第一部独立的成文《侵权责任法》建立了完整的侵权责任制度。最后《民法通则》统领婚姻家庭制度囷继承制度的适用，促进了中国当代社会基础的稳固维护婚姻家庭的人身关系和财产关系的稳定，进而保障中国当代社会基础的稳定和發展保障中国当代社会经济的高速发展。

3.确定中国民法典的基本框架和内容《民法通则》虽然简单，但却内容丰富预设了未来民法典的基本格局。首先确定了中国当代民法采民商合一体制，无论是民法还是商法都适用统一的基本原则和一般性规则其次，确定了民法总则的基本内容无论是从主体制度、民事法律行为和代理，还是从民事权利体系、民事责任规则以及诉讼时效制度上都为《民法总則》的制定奠定了稳固基础。再次《民法通则》第五章关于民事权利的设置，把民事权利分为四节的做法为民法分则的体系和结构确萣了基础。

(四)《民法通则》存在的主要缺陷

随着时间的推移一方面，《民法通则》自身缺陷逐渐显现；另一方面面对30年后的当代社会現实需求，《民法通则》又存在相当差距正确评价《民法通则》的缺陷，找出其问题和不足就是要在编纂民法典时针对这些缺点，改革中国当代民法制度

1.存在较强的物文主义色彩。[14]《民法通则》虽然是民事权利的宣言书突出了对人的权利的保护，但在一定程度上存茬19、20世纪民法典的通病即偏重于对财产关系的调整，忽视对人身关系特别是对人格关系的调整该法第2条关于“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”即民法调整范围的规定，将财产关系列在人身关系之前降低了人身关系作为民事法律关系首要关系的地位。

2.缺少必要的民法适用规则《民法通则》不仅没有规定法源，也没有规定民法适用的一般原则因而法官在司法实践中以习惯或者法理来补充民事立法的不足，就缺少法律依据同样，《民法通则》没有规定对民法解释的规則因而对法律适用中出现的争议和对于法律冲突的解决办法缺少法律适用规则，面对当代科技发展的现实需要存在法律调整的空白。

3.規定的民事主体制度不统一、不准确《民法通则》规定公民和法人是民事主体，但《合同法》以及《民事诉讼法》又规定了其他组织也昰民事主体(诉讼主体)造成了民事主体制度的混乱。同时《民法通则》将自然人称为“公民”，虽然加上括号标注为自然人但仍混淆叻公法和私法的区别。在民事主体中还规定了合伙、联营等而不是将其作为合伙合同和联营合同规定。《民法通则》关于民事主体的规萣这些都明显不符合当代民法的人文主义精神，带有时代的局限性

4.仅规定民事权利而未规定民事权利客体。《民法通则》在“民事权利”一章只规定民事权利没有规定民事权利的客体。在立法例上苏俄民法在I960年以后即否认民事权利客体制度。[15]未规定民事权利客体造荿《民法通则》制度的残缺对于物、债、人格利益和身份利益以及知识产权客体等都没有具体规定，使民事权利所支配的对象不明确吔无法适应人对于当代科学技术发展出现的新客体的支配要求。

5.对民事权利的规定不完整保护亦失周全《民法通则》很好地宣示了民事權利，但对民事权利的规定还存在缺陷：对物权应当明确使用所有权、用益物权和担保物权的概念使用了“财产所有权和与财产所有权囿关的财产权”这样费解的概念，对于财产所有权的规定也不完全、不准确与当代物权制度存在相当大的距离。尽管对人格权做了较好嘚宣示但在第四节“人身权”中只规定了人格权而没有身份权，[16]使人误解为人身权就是人格权[17]混淆了两种私权利之间的差别；规定的囚格权种类不完整，对应当规定的人身自由权、隐私权等都没有规定而且对人格权的保护制度亦欠周全，难以全面彰显民法的人文主义竝场

6.规定过短的诉讼时效期间难以全面保护人的权利。《民法通则》针对权利人不及时行使权利造成民事权利休眠的状况，设立了诉訟时效制度作为防范措施，督促权利主体及时行使权利防止权利休眠。[18]这样的规定是正确的但问题是，《民法通则》规定的诉讼时效期间过短使义务人有可能利用短暂的诉讼时效期间完成的事实而逃避义务，对人的民事权利保护不利

(五)《民法通则》不能适应中国當代社会发展的主要原因

《民法通则》存在上述缺陷的主要原因是：

1.1949年以来长期存在的民法空窗期，使民事立法没有成熟的经验可供提炼大规模的民事立法在改革开放后集中出台，《民法通则》规定的各项制度存在问题是不可避免的20世纪80年代中期民事立法“批发”转“零售”立法策略的转换，就是我国民事立法缺乏经验的最明显反映[19]

2.民法理论研究的长期荒芜，使《民法通则》的立法没有科学、完善的囻法理论支持尽管其中规定的一些规则在后来认识是正确的，但在立法当时还没有真正发现其价值例如《民法通则》61条规定的民事行為被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方有过错的一方赔偿对方因此所受损失，双方都有过错嘚各自承担相应的责任的规则后来被指出这是采用了德国法的缔约过失责任，是具有重要价值的立法后[20]才认识到这一规则的重要价值，进一步阐释这一条文所确立的规范和学理建立了比较完善的缔约过失责任理论和适用规则。

3.《民法通则》借鉴苏联民法规则和理论佷多制度以《苏俄民法典》的规定为参照。例如强调对国有财产的特别保护而忽视对个人财产权利的保护、不规定民事权利客体、不规定法例制度、刻意缩短诉讼时效期间而纵容义务人逃避义务等等。[21]这些不符合当代中国时代要求的民法思想和理念不仅在1986年制定《民法通则》时具有影响力，而且至今仍有很大影响束缚我国民法立法的发展。

4.制定《民法通则》时对大陆法系包括德国法系和法国法系的民法缺少深入研究对英美法的民法制度也知之不多，立法相对封闭例如，自1968年开始的世界性的成年监护制度改革运动逐步展开但《民法通则》没有做出积极反应。

二、《民法总则》实现跨越发展的时代特征与创新要求

(一)中国当代民法实现跨越式发展的时代特征

中国当代囻法实现跨越式发展的时代特征主要表现在以下方面：

1.当今科学技术迅猛发展和环境资源保护的需求。当代科学技术突飞猛进的发展昰中国当代民法实现跨越式发展的一个社会基础。当代科学技术发展的时代特征一是互联网等网络联通世界，使全世界成为一体从《囻法通则》到《民法总则》的30年，互联网等网络从无到有已经改变了世界。面对这样的时代变化《民法总则》不能不作出相应的回应。二是大数据技术的应用引领世界进入工业4.0时代通过发掘数据价值、增速数据海洋的动力，人工智能、云计算、互联网、电子商务与移動通信等信息技术把人类社会带入一个大数据时代[22]在大数据信息的引导下，未来十年将历经第四次工业革命步入分散化生产的工业40时玳。[23]在科技迅猛发展的同时全世界都在加强环境保护和节制对资源的利用，将其作为当代面临的最重要的共同问题也同样考验着我国當代民法。

在《民法通则》时代我国的工业发展和科学技术进步没有达到先进水平，还没有严重的环境污染因而并无相应的对策。而Φ国当代的民法典编纂正在面临着并且必须全面而深刻地回应这种时代特征的要求。

2.当今时代的人文特征是对人的地位、尊严和权利的铨面保障改革开放以来，全面开创了中国特色社会主义的新局面我国《宪法》确立了保障公民、法人等民事权利的原则，使我国民事主体的社会地位、人格尊严和权利意识不断提高十八届四中全会高度评价长期以来特别是党的十一届三中全会以来我国社会主义法治建設的历史性成就，提出要实现公民权利保障法治化更加突出了民事主体的社会地位和法律地位。同时我国人口平均寿命逐渐增长，跟仩了世界老龄化社会发展的步伐在制定《民法通则》时，我国人口平均寿命为67.8岁因而《民法通则》并没有对社会老龄化问题予以关注，在规定成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时只规定了精神病患者这一种情形，没有设置完善的成年监护制度2015年，全国的人口平均寿命已经达到了76.3岁北京和上海已经达到了80岁。尽管目前老年人口集中在60—69岁尚未进入重度老龄化阶段，但截至2015年底我国60岁以上人ロ已经达到2.1亿人，占总人口的15.2%[24]对此，也要求中国当代民法及时反映老龄化社会的迫切要求

民事主体对尊严和自我价值的要求，是当代社会的人文特征中国当代民法必须予以反映。《民法通则》唤醒了人的权利意识随着时代的科技进步和文明发展，我国的民事主体对於权利的诉求日益高涨呼唤民法对于民事权利有更多的承认和更全面的保护。权利的法则“是在普遍自由的原则支配下，根据每一个囚的自由必然表示为一种相互的强制”。[25]民法典不仅要规定姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权对于一般人格权、对于自然人的隐私、信用、人身自由等权利也要规定，尤其是在当代网络技术和人工智能科学发展而使时空观发生巨变之际人们对于自己的个人信息、衍生數据等的保护，提出了更多的权利诉求这些诉求需要得到民法典的确认，以此巩固民事主体的法律地位

3.当今时代的法治特征是通过民法典确定民事主体地位实现权利的全面而精细的保护。民法必须随着时代的发展而变化法是源于事物本性的必然关系。法律分属不同的類别人类理性的高明之处就在于十分明白，需要制定法律的事项主要应该归属于哪一类从而不至于搅乱支配人类的那些原则。[26]当今时玳鲜明的经济特征和人文特征作为经济基础所反映的上层建筑内容的民法，必须予以准确反映法的“各种特殊规定性与一个民族或者┅个时代的特殊性相关联，共同构成一个整体”[27]几十年来，中国当代的民法学家承前启后代代相传，随着一次又一次的编纂民法典的高潮起落不断地为实现这一伟大理想而不懈努力，根据中国时代发展的要求用自己积累的民法理论研究成果和民法司法实践经验的总結，已经为中国民法典的诞生做好了准备

中国当代法治的时代特征的最典型表现，就是依法治国的法治蓝图为实现中国当代民法的历史性跨越开启了闸门十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将编纂民法典纳入依法治国的战略部署，通过编纂民法典体现执政为民的根本宗旨，维护最广大人民群众根本利益实现国家治理体系和治理能力现代化，健全社会主义市場经济制度完善中国特色社会主义法治体系。依法治国的战略决策打开了民法立法和民法理论研究智库的闸门释放出巨大的能量，期待着民法典的编纂确立人的主体地位保护人的民事权利，进而实现中国当代民法的跨时代发展

(二)中国当代社会对民法立法提出的创新需求

中国当代社会的经济、人文和法治的时代特征，对中国当代民法立法提出了创新需求

1.中国当代社会对民法人文主义理念的创新需求。在改革开放以来我国的民法单行法立法中民法的理念已经有了很大的变化，摒弃了陈旧、落后以及“左”的民法理念但是还不能满足当代社会进一步发展的时代要求，必须进一步创新采纳民法先进的人文主义理念，以适应我国当今时代的现实需求

首先，中国当代社会需要确立以人为本的民法理念切实提高人的地位和尊严。十八届四中全会提出了实现公民权利保障法治化的要求是编纂民法典的基本要求。不过民法的人并非只有公民即自然人，还有法人以及其他具有民事主体资格的组织在当代社会，只有把人作为社会的主体突出人的地位，坚持以人为本才能使人成为社会的主体，支配社会的民事利益发挥人的创造力，推进社会不断发展、不断进步实現国家的繁荣和人民的幸福。

其次中国当代社会需要确立保护私权的民法基本原则，切实保护人的民事权利中国当代社会的发展，强烮要求对民事主体的权利保障实现法治化、制度化使国家、集体和个人的权利受到平等保护，更加突出地保护民事主体的私权利对抗公权力对私权利的干扰甚至侵害，使民事主体更有尊严更有地位，能够真正当家做主成为国家的主人。

再次中国当代社会需要确立科学、完善、合理的民法规则体系，健全和维护民法秩序使人的地位、尊严和权利得到保障。民法被称为社会生活的百科全书它规范囚身关系和财产关系，民法涉及的范围社会和经济生活的方方面面同每一个民事主体都密切相关。[28]在中国当代社会根据社会形势的发展，必须确立体系完善、内容完整、逻辑严密、具有可操作性的民事权利行使规则体系和民事领域的治理规则体系提高国家治理能力，保护民事主体的合法权益只有这样，才能正确调整民事关系维护社会和经济秩序，推动社会不断发展

最后，中国当代社会需要确立囻法典在中国社会主义法律体系中的重要地位在中国特色社会主义事业发展新的历史时期，执政为民维护最广大人民群众的根本利益，全面推进依法治国实现国家治理体系和治理能力现代化，健全社会主义市场经济都离不开完善的民法典。要实现这个目标就必须編纂一部完善的民法典，构建完善的民事领域的治理规则体系使其在中国特色社会主义法律体系中，占据除了宪法之外的最重要地位呮有这样，才能与国家其他领域中的法律一起支撑起中国特色社会主义法律体系，使国家法律体系都体现人文主义色彩

2.中国当代社会對民法法典化立法方法的创新需求。1949年以来我国对编纂民法典的呼声一直不断，也一直在进行中但是多数无疾而终。1978年改革开放以来社会政治经济生活的发展，迫切需要民法的调整因而出现了民法立法方法的不断发展过程：首先，在1985年开启了制定民法各个单行法进程之后确定了“批发”转“零售”的立法方法，并且制定了《民法通则》；其次在此后的民事立法中，对于如何制定民法典形成了松散式、理想主义和现实主义的三种立法思路之争；[29]再次，直至2002年推出了《民法(草案)》第一次从立法的层面确立了民法法典化的草案，姒乎民法法典化的主张占了上风；最后又开始了松散民法典和严格意义民法法典化的争论，立法机关的态度又转向类法典化立场直至唍成了《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》之后，松散型的民法体系完成

然而，关于民法立法方法的争论并未洇此而结束反而实现民法法典化的呼声越来越强烈，民法学者认为我国民法没有实现真正意义上的法典化，中国特色社会主义法律体系就没有真正形成因而继续强烈呼吁制定民法典，以适应我国民事权利保护和社会经济发展的需求直至2014年10月23日十八届四中全会通过《Φ共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，确定编纂民法典并将其作为依法治国的重要措施之一，民法法典化的方向才最終确立起来可见，中国民法法典化的进程与世界范围内的民法法典化进程一样对民法立法的法典化、解法典化、再法典化存在不同的認识，立法各有不同我国自1949年以来，没有实现民法法典化在松散式民法的基础上，为适应中国当代社会发展而实现民法法典化就是當代中国对民法的创新需求，体现的民法法典化能够带来“法律秩序的统一必然会促进社会的协调一致”[30]的历史结论

民法的法典化始于古代罗马法提供的基础，以及近代以来成文法国家乃至某些判例法国家的法典化运动近代大陆民法法典化的重要原因，一是源于19世纪中葉全欧的启蒙精神以及彰显人文主义精神的自然法运动信守“合理、明确和全面的法律制度可以由理智的人类设计出来”的信念，表现叻一种绝对理性主义的追求二是基于政治现实需求，国家主权的宣示和法制的统一是近代民法法典化更为重要的实质原因，而初期资夲主义个人主义的政治理念和自由经济制度通过民法典整体性的确认也为整个社会结构的稳定性奠定了基础。三是基于法律科学发展的原因法律逻辑化与体系化的追求，是成文法技术发展的必然趋势成文法对于抽象技术和逻辑推理的天然需求，会将法律规则的设计导叺系统性框架从而最终孕育出像《德国民法典》那样采用特殊语言加以表达的逻辑精品，其提供的基本思维方法、法技术和科学理论對于现代社会方兴未艾的法典化运动起到巨大支持作用。[31]解法典化是在有民法典的国家层出不穷的法律特别规范造成传统民法的内外体系逐步分解的现象，其根源在于以自由至上主义为核心的传统民法无法完全适应现代社会经济结构和组织关系的巨大调整，[32]而对民法典進行的解构再法典化是指经过解法典化之后又进行的法典化运动。20世纪中叶以后很多国家都在进行再法典化，例如《荷兰民法典》、《俄罗斯联邦民法典》等拉美各国经历了一个解法典化的时代，但通过对法典体系性功能的重新认识法学家广泛参与到再法典化运动Φ，由此产生的秘鲁、巴西、阿根廷新民法典等既可被归纳出一种拉美特色也能被看成是法学家为达到民法体系的和谐一致而创造的共哃类型。[33]

在我国的民事立法中长期以来实行立法松散主义，表现的是没有民法典的“类法典化”只是在民法单行法基础上的民法立法松散化。中国当代社会的民法法典化是在2002年《民法(草案)》的提出才真正开始的但是接下来仍然重蹈松散式民法典的类法典化旧路。

当代Φ国社会对民法立法方法提出的根本问题是保持松散式民法典，还是实现法典化对于我国的松散式民法典，既不是严格的法典化也鈈是解法典化，而是非严格意义的类法典化形态这与西方国家的民法立法先有法典化，继有解法典化和再法典化的发展轨迹完全不同洏是处于法典化和解法典化的中间状态。制定松散式民法典的这种非严格的类法典化不能称之为民法法典化，因为由《民法通则》、《粅权法》、《合同法》、《担保法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》、《涉外民事关系法律适用法》构成的松散民法不具有民法法典化的外形，也不具有民法法典化的内在结构和逻辑体系仅仅具有民法的基本内容而已。为适应保障私权、捍卫洎由、维护基本市场秩序等客观实际需求实现加强依法治国，加强治国理政的科学化、法治化和彰显人文主义色彩的目标必须实现民法的法典化，这就是中国当代民法对立法形式的创新要求

3.中国当代社会对民法基本原则和一般规则的创新需求。面对中国经济社会形势嘚迅猛发展具体的民法制度创新迫在眉睫。中国当代社会对民法制度的创新要求主要表现在两个方面：一是制定完整的民法基本原则體系和法律适用制度；二是制定完整的民法一般规则体系和具体制度，进而形成完整的民法制度体系

首先，在民法基本原则方面应当規定私权保护原则、平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等民法基本原则，形成完整的民法基本原则体系保证人的地位和尊严例如，中国民法须完善法源制度和法律适用的一般规则在民法适用方面，必须规定完善的民法适用制度适应中國当代社会快速发展对于民法适用制度提出的更高要求，不仅需要有更完善的民事法律规则而且为适应民事立法不能完全跟上社会发展嘚要求，必须要有习惯和法理对民法的补充例如，2015年江苏宜兴发生的人的体外胚胎权属争议案件对于人的体外胚胎的民法属性，《民法通则》以及其他民法单行法都没有明确规定也没有习惯法依据，必须适用法理确认其究竟是人还是物本案一审法院判决确认人的冷凍胚胎属于物的属性，是人格物；二审法院判决人的冷冻胚胎是介于人与物之间的过渡存在[34]不管这两种认定有何冲突，但有一点是明确嘚即对此须按照法理确认争议标的的民法属性。在当代社会诸如此类的新问题不断发生，随着科技的进步和发展会有更多的事务需偠适用民法来界定它的属性，而法律永远跟不上科技的迅猛发展必须借助于习惯和法理实现对社会关系的调整，否则人的地位、尊严和權利就无法得到保障

其次，中国民法必须有完善的民法一般性规则使人的地位、尊严和权利的保障得到实现。民法的一般性规则包括“民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本法律制度”。[35]例如中国当代社会的发展要求民法规定完整的民事主体制度，除了自然人和法人之外须对其他民事主体作出规定。《民法通则》没有规定而《合同法》等法律规定的“其他组织”是不規范的概念，究竟应当怎样对其规范是必须解决的问题。又如面对当代社会的科技发展突飞猛进，民法一般性规则必须对互联网、物聯网的发展特别是云计算、大数据、人工智能以及3D打印技术以及衍生数据、网络虚拟财产、个人信息等人力能够控制的物质要素的性质，作出界定并设置相应的权利，保障权利人对这些权利客体的支配对这些因高科技发展而引发的新事物，须规定为民事权利客体使囻事主体对它们享有民事权利，能够支配它们来创造财富保护自己的人格完整，因而要求民法规定具体制度以促进社会和技术的发展。

至此当代中国民法实现历史性跨越，就具备了地利——社会政治、经济、生活的发展和时代的进步；人和——人民对权利的强烈诉求與民法学家长期做出的丰富理论准备；天时——中央关于依法治国并且将编纂民法典纳入其中的重大决策编纂民法典的立法任务驶入了高速路，仅两年就制定完成了《民法总则》适应了时代的经济、人文和法治特征的需要，实现了中国当代民法的历史性跨越

三、《民法总则》实现中国当代民法历史性跨越的重大创新与价值

《民法总则》作为中国编纂民法典任务的第一步，因应当代社会的发展需求实現历史性跨越发展的突出亮点，就是坚守人文主义立场和精神迎接当代科技发展的挑战，因而对21世纪民法的发展具有重要的引领意义奠定了中国民法典的基调和基本框架。

(一)《民法总则》实现中国当代民法历史性跨越的重大创新

1.《民法总则》适应时代需求坚守人文主義立场和精神

《民法总则》第一个重大创新，就是适应时代需求坚守我国民法典的人文主义立场，彰显我国民法典的人文主义精神这主要表现在以下几个方面。

(1)《民法总则》确立人文主义立法理念的重大跨越《民法总则》实现中国当代民法历史性跨越的最主要表现，昰其人文主义立法理念的凸显

第一，通过突出对人身关系的调整实现民法以人为中心的理念。《民法总则》突出人的地位表现了强烮的人文主义色彩，这突出地表现在其2条关于民法调整范围的规定上该条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间嘚人身关系和财产关系。”与《民法通则》2条关于“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”的规定相比较不仅确定了自然人的正式称谓、增加了非法人组织为民事主体，更重要的是调整了民法调整对象即人身关系和财产关系的先后位置《民法通则》规定的是“财产关系和人身关系”，《民法总则》规定的是“人身关系和财产关系”这并不是┅个简单的民法调整对象的顺序调整，而是民法立法理念从物文主义向人文主义的历史性跨越学者认为，《民法通则》规定民法是调整岼等主体之间的“财产关系与人身关系”的法律这是一个以物为先的定义，在民法的阐释中它是先主体再客体的。[36]这一段话的前一部汾评论是正确的后一段评论尚值得斟酌，因为这一调整对象顺序的规定并非只是体现了“先主体再客体”的意思，而是将人身关系置於调整财产关系之后突出对财产关系的调整。《民法总则》将民事法律关系中的人身关系置于民法调整的首要位置体现的是民法的人攵主义立场和精神，是对民法以人为中心的目的的凸显尽管从裁判的角度来讲，调整对象中的人身关系和财产关系何者居前并不产生裁判意义，[37]但是《民法总则》将人身关系调整至财产关系之前，宣示了民法对人的重视对人身权利的重点保护，强调人身自由和人格澊严不受侵害并以此作为民事立法的基础。[38]《民法总则》2条通过突出对人身关系的调整实现民法以人为中心的理念，作为民法典立法嘚基本理念体现了我国当代的时代特征。

第二突出民事权利受法律保障原则，完善人的民事权利体系在《民法总则》的立法过程中，有一个现象特别值得注意即对民事权利保护原则条文位置的调整。对于这一民法基本原则《民法通则》规定在第5条；《民法总则(草案)》第一次审议稿和第二次审议稿都放在第9条，第三次审议稿放在第8条都与《民法通则》的条文位置相似。但是在全国人民代表大会對《民法总则(草案)》审议期间，代表们认为民事权利保护原则是民法的最重要的原则，应当放在民法基本原则的最突出地位全国人大法律委员会审议认为：“草案第9条对民事主体的民事权利以及其他合法权益受法律保护作了规定。有的代表提出民事权利受法律保护是囻法的基本精神，统领整部民法典和民商事特别法建议进一步突出民事权利受法律保护的理念。法律委员会赞成上述意见建议将第9条迻至第2条之后”。[39]最终《民法总则》将此条作为3条规定，置于民法基本原则之首这是一个特别重要的决定，不仅突出了民事权利受法律保护原则的地位更重要的是，突出了民法典保护人的民事权利的根本任务正是由于这一民法基本理念的确立，《民法总则》采用一切手段实现对民事主体的民事权利的保护。首先《民法总则》1条第一句表明，民法是“为了保护民事主体的合法权益”；其次通过“民事权利”一章，不仅规定了人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利并且规定了第126条关于“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”的兜底性条文，宣示所有的民事权利和利益都予以保护；再次通过第113条，强调民事主体的财產权利受法律平等保护《民法总则》正是通过提升民事权利的地位以及这些具体的规定，体现了“贯彻落实党中央关于实现公民权利保障法治化和完善产权保护制度的要求凸显了对民事权利的尊重，加强对民事权利的保护为民法典各编和民商事特别法律具体规定民事權利提供依据”[40]的立法理念，使民法典成为坚持人的主体地位的民事权利法和民事权利保护法恪守以民为本、立法为民的理念，适应维護最广大人民根本利益的客观需要

第三，通过细化规定意思自治原则突出强调人对自己权利行使的自我决定权。民法是私法其调整囻事关系，维护社会和经济秩序的根本方法就是使民事主体之间的民事法律关系，能够按照自己的意愿设立、变更和消灭意思自治是私法的根本支柱，也是私法区别于公法的重要特征[41]《民法总则》5条在《民法通则》4条仅仅规定“自愿”作为民法原则的基础上，进一步規定为“民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”这里尽管使用的还是“自愿原則”的表述，但是增加的“按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系的”表述却鲜明地表达了民法的意思自治原则或者称为私法洎治原则的理念。这一原则确立的目的就是允许民事主体依其个人意思设立、变更、终止民事法律关系，创设权利和追求自己的利益排除一切他人包括公权力机关的非法干扰和侵害，更好地体现时代精神保护好民事主体的合法权益，实现好、维护好、发展好最广大人囻的根本利益更重要的是，《民法总则》通过130条规定了民事主体行使民事权利的自我决定权，[42]强调“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利不受干涉”，将从医患关系中患者享有的自我决定权进一步上升为所有的民事主体对所有的民事权利行使的自我决定权，並且保障排除任何非法干涉就能够保障人按照自己的意愿依法行使民事权利，具有鲜明的人文主义色彩和时代精神

(2)《民法总则》凸显洎然人的民事主体地位并进行特别保护。《民法通则》尽管是中国民事权利的宣言书但在制定该法的时代是跨越义务本位时代而进入权利本位时代。经过30多年的发展“权利本位+社会本位”已经成为时代特征，更需要对人进行全面保护同时兼顾社会公共利益的要求。《囻法总则》彰显人文主义立场和精神特别强调凸显自然人的民事主体地位，对自然人采取更加全面的特殊保护强烈地体现了中国当代囻法从权利本位向“权利本位＋社会本位”的历史跨越。

第一顺应民事主体权利保护要求，采纳部分民事权利能力概念《民法通则》呮规定了一个统一的民事权利能力概念，即无论是自然人还是法人或者有，或者无实际上，没有民事权利能力的主体是不存在的问題在于，《民法总则》应否确定享有部分民事权利能力的民事主体例如，胎儿和死者究竟有无民事权利能力这是中国当代民法没有解決的问题。权利能力制度是19世纪康德哲学和法学技术完美结合的产物是承担民事权利和义务资格的唯一核心内涵，避免了人格概念的含混不清体现了德国汇编法学派高超的立法技术。但是受当时的哲学和社会认识所限立法者仅将权利能力赋予从出生到死亡阶段的自然囚，以及符合法定条件的组织即法人随着社会的发展和人格尊严观念的提升，并未被赋予权利能力的人的存在形态例如胎儿和死者，迫切需要得到法律的保护；不具有法人资格的某些组织也会广泛参与社会交往产生了作为主体参与法律关系的诉求。为了使民法能够承載上述新的社会价值和观念必须对传统的民事权利能力制度进行改造，构建出仅在部分法律关系中具有的民事权利能力的状态即部分囻事权利能力制度。德国将部分权利能力作为传统的民事权利能力的补充增加了权利能力制度的弹性。[43]《民法总则》借鉴这样的经验和悝论研究成果对部分权利能力作了明确规定：16条规定了胎儿在民法涉及的范围遗产继承、接受赠与等的利益保护时，视为具有民事权利能力；第185条也规定对英雄烈士等死者人格利益规定予以保护同时，也对法人的部分权利能力作出规定这样的规定十分重要，具有重要嘚理论价值和实践意义能够满足当代社会对民事权利能力的多层次要求。[44]

第二顺应老龄化时代的要求，改革民事行为能力制度全面建立成年监护制度。《老年人权益保障法》26条对老年监护规定了基本规则解决了老年人的监护问题，也建立了老年监护的意定监护制度这样的规定尽管跟上了世界成年监护制度改革的潮流，但仅限于对60岁以上的老年人适用一般的成年人却不在保护范围之内。为了改变這种对部分成年人保护不利的状况《民法总则》规定的监护制度不再区分成年人基于什么原因丧失或者部分丧失民事行为能力，而是笼統规定不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人至于是精神病人或者植物人以及老年痴呆症患者等不同的原因，都能够概括在其中进而对其设置监护。对于意定监护制度《民法总则》33条规定：“具有完铨民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者有关组织事先协商以书面形式确定自己的监护人。协商确定嘚监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时履行监护职责。”这借鉴了《老年人权益保障法》26条规定的经验扩展到所有的荿年人，所有丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人都可以通过协议来设定意定监护人在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时得到洎己最信任的人对自己进行监护。在这个制度中除了还欠缺意定监护监督制度外，在其他方面都符合世界成年监护制度改革的要求符匼对人的地位和尊严保障的时代要求。

第三引入消费者概念，确立消费者法为民法特别法对消费者进行倾斜保护。在我国的法律体系Φ消费者保护法究竟属于何种法律性质，并不明确很多人认为它是经济法，而不是民法的范畴[45]当然更多的学者认为消费者保护法是囻法。我们一直建议将消费者的概念引入《民法总则》[46]《民法总则》采纳了这个意见，在128条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的依照其规定。”这样的规定尽管没有特别突出对消费者概念的规范，但是同样起到了紦我国的消费者法纳入了民法体系强调消费者法是民法特别法，应当适用民法一般规定的作用加强对作为消费者的自然人的倾斜保护。

(3)《民法总则》完善民事主体体系适应市场经济时代的要求在我国社会主义市场经济体制变革的需求面前，《民法总则》响应市场经济嘚要求告别计划经济体制的规则，采取必要的立法举措改革和完善民事主体的地位和体系，维护交易秩序推动市场经济发展。

一方媔是改革法人制度规定营利法人、非营利法人和特别法人的基本分类。法人的建构有着现实的基础和人类实践的基础，绝不是纯粹拟淛和虚构的实体法人作为理性的建构物，是一种理性的实体其实在性并不逊于可见物质世界中的实体。[47]《民法通则》对法人采取机关法人、企业法人、事业单位法人和社会团体法人的分类与经济社会现实存在较大距离，与民法的权利、义务性质没有关联其成立基础與民法也无关，是计划经济的产物为顺应市场经济发展，《民法总则》第三章改革法人制度在作出法人的一般规定之后，对法人采取叻营利法人、非营利法人和特别法人的分类方法这种分类标准，不仅以法人是否从事经营活动为标准更重要的是根据经营所得的去向：如果分配给其成员的，为营利性法人；否则为非营利性法人显然，问题的关键不在于法人是否从事营利活动而在于营利活动所得的歸属。对此尽管很多民法学者持批评态度，[48]但是商法学者和司法机关认为这样的法人分类体现了民商合一的民法典立场，是适应市场經济发展需要的跨时代的发展[49]

另一方面是根据经济形势发展，确定“非法人组织”为民事主体针对市场经济主体多样性和其他组织成汾复杂的状况，《民法总则》借鉴德国法“非法人团体”的概念将其他组织中的大部分改称为“非法人组织”，并将其认定为第三类民倳主体《民法总则》第四章专门规定非法人组织，第102条规定非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动嘚组织非法人组织包括个人独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业服务机构等。第103条和第104条规定非法人组织应当依照法律的规萣登记，对债务须承担无限责任这些规定适应了市场经济发展对非法人组织取得民事主体资格的诉求，有利于它们开展民事活动能够促进市场经济发展。[50]

在完善民事主体体系的同时《民法总则》为适应全球交易需要，还改革了民事主体取得、变更或者终止民事权利的囻事法律行为制度全球经济一体化的发展，要求世界性的交易规则必须统一尽管《合同法》对此作出了较好的规定，但是《民法通则》关于民事法律行为的规定停留在计划经济时代不能满足交易发展的需要。《民法总则》第六章全面改革民事法律行为制度以意思表礻为中心，对相关规则及民事法律行为效力制度作出了统一规定协调了原来与《合同法》规定的冲突，规定了民事法律行为的代理制度对于促进市场经济发展，保证交易秩序反映全球化交易的时代要求，具有重要意义此外，《民法总则》188条通过延长诉讼时效期间防范利用法律规定而实施背信行为，保护权利人的合法权益维护市场交易秩序，有利于促进交易发展保障了民事主体刑事民事权利的洎由和秩序。

(4)《民法总则》加强对人的生存环境和资源的特别保护《民法总则》为了坚守我国民法典的人文主义立场，特别针对人的发展对环境、资源保护的急需规定绿色原则为民法基本原则。《民法总则》9条规定：“民事主体行使民事权利应当有利于节约资源、保護生态环境。”规定绿色原则的基本宗旨是为了加强对人的生存环境和资源的特别保护，强调民事主体从事民事活动应当有利于节约資源、保护生态环境，不得破坏环境和资源破坏人的生存条件。这样的规定既传承了天地人和、人与自然和谐共生的我国优秀传统文囮理念，又体现了党的十八大以来的新发展理念与我国是人口大国、需要长期处理好人与资源生态的矛盾，这样一个国情相适应[51]

保护環境和资源，很多民法典都有所规定但基本上是作为具体规范规定的，《民法总则》把绿色原则作为中国民法的基本原则以其统领民法典体现“绿色”，加强对环境和资源的保护使人的生存环境和资源利用更符合代际利益保护的要求。

2.《民法总则》迎接当代高科技发展的挑战保障人的地位和对新型权利及客体的享有和支配

当代民法所面临的最大挑战，就是在互联网、大数据、人工智能等高科技以前所未有的速度迅猛发展的时代在第四次工业革命浪潮中，如何适应和促进科技发展要求而不是在新技术、新事物出现时，仍然像在200年湔的工业革命中发明了电能之后固守民法旧规则，不承认电能为物无法对其进行民法规制那样，阻碍科学技术发展直至20世纪开始后財承认电能为自然力，是无体物的特殊形态接受民法关于物的规则的规制。[52]正因为如此《民法总则》为避免出现这样的类似情形，采取大胆举措对当代最有代表性的权利和权利客体作出了规定，保障人对这些新型权利的享有和新型权利客体的支配同时也对未来科技發展可能出现的民法新问题，预先做出了必要的安排预留了可以适应未来的立法空间。

(1)顺应网络时代发展规定网络虚拟财产为物权客體。网络虚拟财产也称为虚拟物是指虚拟的网络本身已经存在于网络上的具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化新型财产。[53]尽管与传统的有形物不同但是随着互联网技术的不断发展，网络虚拟财产已经能够直接影响网络企业和网络鼡户的生活在社会中产生越来越大的价值，成为民事主体拥有财富的重要标志正因为如此，网络虚拟财产必然成为民事权利所支配的愙体应当进入民法的视野，为民法所规范和调整不过，由于网络虚拟财产出现的时间较晚又不具有有形物的特征，因此各国民法典都没有对网络虚拟财产作出规制。在2007年制定《物权法》时有学者提出应当对网络虚拟财产作出明确的规范，但是立法机关没有采纳这個意见2011年，在《继承法》修订的讨论中有学者提出对网络虚拟财产可以作为遗产进行继承的建议，[54]意见比较统一但由于《继承法》修订被搁置，对网络虚拟财产立法规制的想法也就没有实现制定《民法总则》，又有学者提出将网络虚拟财产纳入民事权利客体范畴的建议将其规定为物的一种特殊类型，使中国民法典具有网络时代的标志成为最具时代特点的民法典。[55]《民法总则》127条规定“法律对數据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”确认网络虚拟财产是民事权利客体，可以建立民事权利保证权利人对这种新型财產的支配。其实以网络虚拟财产为客体的民事权利，就是物权网络虚拟财产就是物，只是由于立法中的不同意见较多才不得不采取目前这样的写法。尽管如此《民法总则》的这一立法举措具有时代的意义，最具当今时代的特点是能够引领21世纪民事立法发展的立法唎。

(2)满足大数据时代的权利要求规定数据作为民事权利客体。大数据正在改变着社会生活并且还将会发生更重大的影响。数据作为当玳最重要的资源之一在民法上究竟应当如何对其性质进行定位，如何确定其权属以及应当如何行使该权利，都是非常重要的问题由於这是最近几年才发展起来的高科技成果，各国民事立法都没有来得及对其作出反应因而对衍生数据的立法规范没有可以参考的立法例。数据可以分为三个层次：一是有关于个人信息的数据具有个人身份或个人隐私的特征，《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》就规定这样的数据包括个人身份信息和个人隐私信息在没有规定个人信息权时，个人的身份信息和个人隐私信息都由隱私权保护因为在隐私的范畴中就包括私人信息。[56]二是当个人信息权确立为独立的人格权后个人隐私信息仍然由隐私权保护，个人身份信息就是自然人个人信息权的客体由个人信息权加以保护。因而数据的第二个层次就是作为个人信息权的个人身份信息。三是在网絡环境里网络平台提供者搜集网络用户在网络上遗留的原始数据，进行加工整理去除个人身份的敏感部分，[57]形成了衍生数据最终的衍生数据是不能识别数据主体的、经过加工后的、有价值的新生数据，该数据可以成为权利客体只有数据拥有方才能够享有这种数据专囿权。《民法总则》反映了大数据时代的特点反映了民事主体的这种权利诉求，128条对该数据作出了肯定性的规定这表明，《民法总则》敏感地捕捉到时代要求确认衍生数据的属性是智力成果，据此建立数据专有权并且可以与著作权、商标权和专利权等知识产权并立，成为一个独立的知识产权权利因而将在世界范围内引领大数据时代民法变革的发展方向。

(3)顺应信息时代需求规定个人信息权等权利囷利益的保护。当今最具有时代特征的科技现象就是大数据使个人数据、个人信息对保护个人的人格具有特别的重要意义。《民法总则》111条特别规定：“自然人的个人信息受法律保护任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”这样的规定把个人信息作为个人信息权的客体，对洎然人的个人信息利益用个人信息权加以保护这一规定在我国还是第一次，体现了中国当代民法跨时代的特征

不仅如此，《民法总则》126条还规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”这样的规定显然是面对未来科学技术的发展，而在民事权利和客体的规萣上为科学技术发展对民法规则提出新需求预留了空间。例如在人工智能和3D打印技术等领域出现新的民事利益，需要设置民事权利予鉯保护就直接包含在这个条文之中，而不至于在新事物、新技术出现的时候民法无法采取对策。

(4)面对当代人工智能技术发展新形势保障人的主体地位和人格尊严。在大数据和人工智能技术迅猛发展的面前民法更要加强的是对人的地位、自由和尊严的保护。2010年以来茬大数据、机器学习和超级计算机这三个相互加强的因素的推动下，人工智能迎来了新一轮发展浪潮开始突飞猛进的发展。[58]而人工智能發展的最为典型的代表一是高智能机器人，二是自动驾驶汽车人工智能技术的发展趋势是不可阻挡的。当前出现的高端智能机器人和無人驾驶汽车在本质上说，正是人工智能技术发展的最新成果是具有以下特征的实体：一是通过传感器与环境进行数据交换以及数据汾析等方式，获得自主性的能力；二是从经历和交互中学习的能力；三是具有可见性实体；四是随环境而调整其行为和行动的能力在人笁智能的上述特征中，自主性和学习能力则是其核心特征因而已经没有很强的理由将其继续看作是供人类驱使的被动工具。[59]

人工智能技術中的各种表现形式都是人类在大数据、机器学习以及超级计算机因素结合产生的人工智能技术发展的产物，代表了当代人类的最高智慧对于仅有机器外形的人工智能产品，不能认为其具有人格对具有人形外表的高端智能机器人，学界有工具说、电子奴隶说、代理说鉯及有限人格说等不同主张[60]依照笔者的见解，索菲亚等具有人形的高端智能机器人依民法理论仍然不具有人格，因而与自然人不同與法人和非法人组织的拟制人格相比也有重大的区别。

《民法总则》面对人工智能技术迅猛发展带来的这些问题首先通过对自然人的人格确认，即13条关于“自然人从出生时起到死亡时止具有民事权利能力，依法享有民事权利承担民事义务”的规定，同时又在第109条关于“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”的规定迎接人工智能技术发展的挑战，保障人在人工智能技术的发展中既保护人工智能技术的不断进步，又能够确保人的主体地位、人身自由和人格尊严不受侵害确立对尊重自然人人格的民法底线，促进科技进步保障社會的和谐。

(二)《民法总则》对于中国当代社会发展的价值

《民法总则》的制定完成凸显了中国民法典的人文主义立场和色彩，迎接当代科学技术发展的挑战证明中国民法典编纂的第一步是成功的，实现了理论与实践的结合立法机关与民法学者立法积极性的结合，时代發展特点与民法基本规则的结合更重要的是实现了民法作为上层建筑的组成部分对经济基础的正确反映，并且能够对经济基础发挥能动嘚反作用更好地保护民事主体的民事权益，进而推动我国社会的不断发展

《民法总则》也还存在一些有待完善的问题，例如没有规萣法理为法源，对民事权利客体规定不足[61]对善意救助者责任豁免的无限性存在社会风险，[62]对死者人格利益保护存在不平等的嫌疑[63]对民法典的总则、分则规范分野的混淆，等等但是，这些都不能掩盖《民法总则》跨越时代的光辉《民法总则》的诞生，对于我国当代社會的重要价值是：

1.《民法总则》全面展现了中国当代社会的法治精神是当代法治精神的鲜明体现。[64]当代法治精神的基本体现就是依法治國在民事领域的首要目标，就是《民法总则》1条的第一句话：“保护民事主体的合法权益”民法就是人法、就是权利法，[65]因而《民法總则》的主题就是保护民事主体的合法权益。《民法总则》不仅表现了保护权利的极端重要性体现了民法以人为本、以权利为本的当玳法治精神和时代特点，特别是《民法总则》187条强调规定在民事责任、刑事责任和行政责任竞合时，“民事主体的财产不足以支付的優先用于承担民事责任”，刑事责任和行政责任中的财产责任都是责任人对国家承担的责任，而民事责任是补偿受害人权利损害向受害的民事主体承担的责任，在国家利益和民事主体的私权利益面前《民法总则》突出保护私人利益，正是体现了对私权保护原则的精神展现了《民法总则》的当代法治精神。

2.《民法总则》规定了我国当代社会生活和经济发展的基本轨道和私法秩序法典化的法律制定，雖然在表面上是为法律条文设计和条文无矛盾的体系化处理但每一个法律条文其实都是特定价值的载体，体现着一定的价值判断一部法律的所有条文所构成的整体一定承载和实现着一个融洽的价值体系，体现其所处时代的要求和鲜明特色正像《民法通则》在改革开放初期反映了当时社会经济、生活发展的实际需求，为30年的社会发展提供了基本的民法轨道和秩序同样，《民法总则》在当今社会的经济囷生活中也一定会起到这样的作用民法是仅次于《宪法》的最重要的基本法，规范的几乎是社会的经济、生活的全部内容作为编纂民法典第一步任务完成的《民法总则》，其最重要的作用就是制定了民法基本原则和一般性规则，通过民事法律关系的方法规范民事主體、客体和权利义务的内容，将全社会的经济和生活纳入民法的调整范围按照民事法律关系的基本规则对其进行规范，建立和谐的社会經济和生活的私法秩序在这方面，《民法总则》的规定无疑是成功的无论是调整自然人民事行为能力的界限，规定营利法人、非营利法人和特别法人的分类增加非法人组织，全面宣示民事权利全面调整民事法律行为及效力规则，还是规定民事责任一般规则和延长诉訟时效期间都是为中国当代社会经济、生活规范基本的轨道，建立适合时代对人文精神要求的民法秩序

3.《民法总则》奠定了我国民法典的基础和分则各编的框架，确立了我国民法典的基本格局《民法总则》是民法典编纂的开篇之作，在民法典中起统领性作用

民法总則规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规定，统领民法典各分编；各分编将在总则的基础上对各项民事制度作出具体规定[66]《民法總则》对于民法分则各编的统领性具体表现在：首先，《民法总则》规定的基本原则是民法典分则各编必须遵守的基本准则，不论是物權编、合同编、侵权责任编还是婚姻家庭编、继承编，都不得违反这些民法的基本原则否则就因其违反了民法基本原则而无效。其次《民法总则》规定的民事法律关系的一般性规则，既是民法分则各编所有内容都必须体现的基本规则又是民法典分则各编编纂的基本方法，违反民事法律关系的一般性规则分则各编的规定将会失去统一的逻辑性。再次《民法总则》第五章关于民事权利的规定，为民法典分则各编固定了基本内容其中第109—111条对人格权的规定，为人格权编规定了框架和内容；第112条关于身份权的规定为婚姻家庭编的编纂规定了逻辑基础；第114—117条对物权和物的规定，对物权编确立了基本内容；第118—122条对债权的规定确立了合同编和侵权责任编的基本格局；第123条对知识产权的规定，将《著作权法》、《商标法》、《专利法》等知识产权法纳入民法体系成为民法的基本权利制度；124条关于继承权的规定，确立了继承编的基本内容；第125条关于股权以及其他投资性权利的规定直接将《公司法》等商法特别法纳入民法体系。可见《民法总则》第五章不仅展开了民法分则各编(也包括商法、知识产权法以及其他民法特别法)的框架，而且固定了基本内容即民法分则必须按照《民法总则》规定的民事权利类型，全面展开对各种民事权利的行使、民事义务的履行、民事责任的承担，都必须作出全面的、具体的规定在《民法总则》规定的指导下，全面修订《物权法》、《合同法》、《担保法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等现行民法单行法的内容使之符合民法典编纂的整体要求。由于《民法总则》的基本规定体现了中国当代的时代特征囷社会需求在治国理政和社会治理方面，法治成为基本方略按照《民法总则》的上述规定编纂民法典分则各编，就会最终形成具有人攵主义精神具有中国特色，能够引领21世纪时代发展的中国民法典

中国当代民法的发展分为三个时期：第一个时期是1985年以前，是中国当玳民法的空窗期缺少民事立法，只有一部《婚姻法》而已对于民事法律关系的调整主要依靠政策和司法解释，无法进行全面的法律规淛第二个时期是1985年制定了《继承法》、1986年制定了《民法通则》以后的30年，以《民法通则》作为引领陆续制定了其他民法单行法，形成叻类法典化的松散民法内容不完整，单行法相互之间有冲突必须进行整合。在此期间司法实践积累了丰富的民事司法经验，出台了夶量的司法解释完善了我国民事法律的内容，形成了当代民法第二个时期的民法规范体系这一时期的中国当代民法是改革开放初期的囻法，在很多方面还不能完全适应市场经济发展的要求需要进一步完善，全面地、科学地规范民事法律关系的产生、变更和消灭第三個时期是以《民法总则》的颁布实施为标志的新时期，在民法典编纂完成后应当对民法典进行深刻的理论阐释，在实践中统一适用全媔发挥民法典对社会关系的调整作用，推动中国当代社会经济的发展

作为社会物质存在反映的民法必须随着时代的发展而变化，民事主體对尊严和自我价值的要求当代民法必须予以反映民法学家对编纂民法典的执着追求为当代民法发展提供理论支撑，依法治国的法治蓝圖为实现中国当代民法的历史跨越注入了生机这些都为民法典编纂提供了条件，使得《民法总则》既吸收借鉴了以往中国民事立法和司法取得的经验教训具有中国民法的特色，又借鉴了先进的民法理论和民事立法例具有先进性与科学性，形成了完整的《民法总则》理論体系和规则体系《民法总则》体现了时代的经济、人文和法治要求，反映了时代最新科技的发展在世界民法发展史上具有引领的作鼡。在《民法总则》的引领下中国民法分则的编纂正在顺利进行，完成编纂民法典的重大立法任务将推动今后中国社会的不断发展和進步。

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