第五章 国际民商事关系的法律适用题库
本试题来自：多项选择题：侵权行为损害赔偿，在当事人双方国籍相同时，可以适用的法律是什么?()
A.侵权行为地
C.当事人本国
D.当事人选择的
正确答案：有， 或者
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答案：有，多项选择题：
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国际私法性质的法理学浅析
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区际法律冲突与国际民商事法律冲突的关系
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21世纪法学系列教材：国际私法学原理与案例教程(第3版) 1
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书名:21世纪法学系列教材：国际私法学原理与案例教程(第3版)
原价：48.00元
作者：赵秀文,曾宪义,王利明,
出版社：中国人民大学出版社
出版日期：
装帧：平装
开本：16开
商品重量：0.4kg
《21世纪法学系列教材：国际私法学原理与案例教程（第3版）》的修订、增补和充实工作主要体现在以下几个方面：第一，对原书中部分章节的文字作了修正、删改、修正了别错别字，删改了部分文字表述，使教材内容的表述更简明、通顺、准确；在案例的引用上进行了调整，删去了重要或者过时的一些案例和与教学内容不相关的案例，同时在案例的表述上进行了删改，使案例与原理更紧密结合，使教材内容更适于法律硕士研究生。第二，增加了对近年来国内外最新立法和司法解释的介绍，相应的条文也进行了调整。
第一编 总论第一章 国际私法概论引例 朗科公司案第一节 国际私法的概念引例 丽都饭店案第二节 国际私法的性质及与邻近法律部门的关系第三节 国际私法的渊源第四节 国际私法的基本原则引例 意大利公司案第五节 国际私法的体系和研究方法第二章 国际私法发展史第一节 国际私法的理论发展史第二节 国际私法的立法发展史第三节 中国国际私法的发展史第三章 国际私法主体引例 港源公司案第一节 自然人引例 张某遗产继承案引例 意大利商人案第二节 法人引例 苏伊士运河公司国有化案引例 希腊暨雅典国家银行案第三节 国家引例 湖广铁路债券案第四节 国际组织引例 伯纳多特伯爵被害案第二编 冲突规范及其相关制度第四章 冲突规范和准据法的确定引例 科恩夫人继承案第一节 冲突规范及构成引例 英国钱斯利公司案第二节 准据法及其确定引例 路德诉萨戈尔案【案例4-1】蔡X玉遗产继承案【案例4-2】重庆雨田房产公司案第三节 识别问题的解决引例 安东夫人继承案【案例4-3】奥格登婚姻案【案例4-4】中国技术进出口总公司案【案例4-5】美国总统轮船公司案第四节 先决问题的解决引例 施韦伯尔再婚案【案例4-6】希腊公民继承案【案例4-7】布伦特伍德婚姻登记员案……第三编 国际民商事关系的法律适用第四编 国际民事诉讼与商事仲裁法
主编 赵秀文，中国人民大学法学院国际仲裁研究所所长、教授、博士研究生导师。研究方向为国际经济法、国际私法和国际商事仲裁法。兼国际商会中国国家委员会商业法律与惯例委员会和福建省人民政府顾问，中国国际法学会、中国国际和法学会和中国国际经济法学会常务理事，北京国际法学会副会长、欧美同学会会员等。1989年起任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员. 杜焕芳 中国人民大学法学院副教授、硕士研究生导师，国际仲裁研究所秘书长，多元纠纷解决机制研究中心研究员;兼任中国国际私法学会常务理事、中国国际经济法学会理事、中国欧洲学会欧盟法研究会理事、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京市地石律师事务所律师。
第一章 国际私法概论 引例 朗科公司案 ①日，我国深圳朗科科技有限公司（以下简称朗科公司）向美国得克萨斯州东区法院递交诉状，控告美国PNY公司侵犯了其闪存盘、闪存MP3及其他闪存移动数码产品的基础性的美国专利（US6829672）。朗科公司是一家由留学归国人员创办的高新技术企业，1999年在全世界率先研制成功用于实践计算机数据存储与交换的新一代移动存储器——闪存盘，即优盘，于2002年在中国获得专利，于2004年获得美国专利。PNY公司是在1985年成立的美国计算机存储零售市场主要企业之一，其闪存盘产品在美国市场销量排在前三位。经过两年多的诉讼，此案以朗科公司向PNY公司授权许可而告终。本案涉及的主要法律问题有:国际商事诉讼的管辖权、当事人的诉讼地位、适用中国法还是美国法认定本案优盘专利的有效性、解决本案专利侵权行为的适用法律等国际私法的问题。本章通过“朗科公司案”和其他相关案例，就国际私法的概念、国际私法的性质及与邻近法律部门的关系、国际私法的渊源、国际私法的基本原则，以及国际私法的体系和研究方法作一概述。 第一节 国际私法的概念第一节 国际私法的概念引例 丽都饭店案 ①丽都饭店是在北京设立的一家中外合资企业，中国国际工程咨询公司则是在我国境内设立的公司。20世纪90年代初，中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission，CIETAC）根据中国国际工程咨询公司与北京丽都饭店之间订立的仲裁协议，受理了双方当事人之间由于承建北京丽都饭店工程而后者未能按照合同约定支付全部工程欠款而发生的争议。当事人之间根据合同中的仲裁条款规定，将此争议提交CIETAC解决。由于丽都饭店是在北京设立的中外合资经营企业，本身就具有国际因素，所以，CIETAC认为其对该案有管辖权，仲裁庭经开庭审理后作出了丽都饭店应当按合同规定支付欠款的仲裁裁决。丽都饭店未能在裁决规定的期限内执行该裁决，中国国际工程咨询公司向北京市中级人民法院申请强制执行。丽都饭店提出抗辩，称其是在中国境内设立的中国法人，而两个中国法人之间订立的合同为国内经济合同，CIETAC对两个中国法人之间由于国内经济合同的争议无管辖权。北京市中级人民法院经审理后支持了败诉一方当事人的主张，裁定CIETAC对此案无管辖权，进而拒绝承认与执行CIETAC的这一裁决。本案涉及的主要法律问题有:当事人的民事法律地位、法人的国籍、国际民商事关系的解释。一、国际私法的调整对象 （一）国际民商事关系与涉外民商事关系国际私法是调整国际民商事关系的法律部门。所谓国际民商事关系，是指具有国际因素或者跨国因素的民商事关系，如国际货物买卖、运输、保险、支付、代理关系，国际工程承包，跨国旅游、留学、服务等关系，跨国婚姻、继承关系，产品责任，跨国交通事故、跨国侵权以及国际民事诉讼与商事仲裁等关系。例如，中国人与外国人在中国结婚，或者两个外国人在中国结婚。例如在“朗科公司案”中，朗科公司在美国法院控告美国PNY公司侵犯了其在美国获得的优盘专利权。在“丽都饭店案”中，CIETAC会认为丽都饭店是在中国设立的合资企业，因而该案具有涉外因素，故而根据丽都饭店与中国国际工程咨询公司之间的合同中的仲裁条款，受理了该案，认为本会对本案有管辖权，进而进行仲裁程序并作出了裁决。北京市中级人民法院则根据我国当时的《经济合同法》，认为丽都饭店是在我国境内设立的合资企业，根据我国《中外合资经营企业法》的规定，丽都饭店属于在我国境内设立的有限责任公司，具有中国的国籍，而两个中国法人之间的经济合同争议，应当由《经济合同法》规定的经济合同仲裁委员会仲裁。 ① 国际民商事关系包括涉外民商事关系，其含义更加广泛。在我国现行立法或者司法解释中，经常使用的是涉外民商事关系，而不是国际民商事关系。例如，我国《民法通则》第八章的标题就是“涉外民事关系的法律适用”。对于何谓“涉外民事关系”，最高人民法院在日审判委员会上讨论通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条作出了如下解释:凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民商事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。据此我们可以看出，构成国际民商事关系的四要素是: 1.主体有国际因素此即国际民商事关系的参加者有外国因素，例如，中国人与外国人或者无国籍人结婚，或者中国外贸公司与其他国家和地区的公司订立国际商事合同。中国深圳朗科公司在美国得克萨斯州法院对美国PNY公司侵犯其优盘专利提起的侵权行为之诉中，实施侵权行为的当事人为美国PNY公司，是依据美国当地的法律在美国境内设立的公司。 2.客体有国际因素此即民商事关系的标的物位于中国境外，例如中国公民继承在外国的财产，中国公司承包位于巴基斯坦的工程，国际货物买卖合同所涉及的标的物位于我国以外的国家或地区等。 3.法律事实有国际因素此即产生、变更和消灭民事权利/义务的法律事实发生在外国，例如，两个中国公司在巴黎订立了购买位于巴黎的房产的合同;中国远洋货轮与巴拿马货轮在马六甲海峡发生碰撞，造成人员伤亡和财产损失。在“朗科公司案”中，侵犯朗科公司优盘专利的行为发生在美国。 4.争议解决地点有国际因素两个中国法人约定到外国进行诉讼和仲裁，解决它们之间在合同履行过程中发生的争议。例如，两个在我国苏州设立的新加坡外商投资企业之间由于在无锡承包一个建设工程而发生了争议，双方约定将争议提交新加坡法院或者新加坡国际商事仲裁中心解决。（二）国际民商事关系的解释对于构成国际民商事关系的上述基本要素，应当作广义上的解释。假定两个在我国苏州设立的新加坡外商投资企业之间由于在无锡承包一个建设工程而发生了争议，双方约定将争议提交新加坡法院解决，从理论上说，两个在苏州设立的外商投资企业都是中国法人，两个中国法人之间的争议标的物也发生在中国，而产生合同项下的权利、义务的法律事实同样发生在中国，根据我国最高人民法院对涉外民事关系的解释，本案并不具有涉外因素。但是从广义上说，还是存在着国际因素，因为尽管新加坡人在中国设立的外商投资企业从法律上说是中国的法人，而两个中国法人发生在中国境内的争议并不存在国际因素，但是，由于外商投资企业本身就是外国投资者投资设立的，所以从广义上说，同样存在着国际因素。两个在我国境内设立的外商投资企业可以被视为外国人，这在相关国际公约中可以找到依据。例如，《解决国家与他国国民投资争议公约》第25条第2款规定，所谓另一缔约国国民，是指具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在争议发生时也具有争议当事国的缔约国国籍的法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。这就是说，尽管外国法人在东道国投资设立了东道国法人，该东道国法人与当地政府之间的争议，仍然可以被视为与外国投资者之间的争议。 同样，在“丽都饭店案”中，尽管丽都饭店属于合资企业，具有中国法人的地位，但是该合资企业本身同样具有国际因素。正因为如此，CIETAC才根据当事人之间的合同中的仲裁条款，受理了承包合同项下的争议。北京市中级人民法院在对本案裁决的执行中，根据我国法律认定两个中国法人之间的合同属于国内经济合同，而国内经济合同项下的争议应当由国家工商管理局下属的经济合同仲裁委员会仲裁解决，CIETAC对此无权管辖。 ① 当然，根据我国现行仲裁立法与实践，这样的事情就不会再发生了。然而，我们从这一案件中得到的启示是:对国际民商事关系应当作广义上的解释。尽管丽都饭店本身是在中国境内根据中国法律设立的中国法人，但鉴于它是合资企业，也应当认定为具有国际因素，而不仅仅局限于法律上的字面解释。如果当时情况如此，北京市中级人民法院就不会作出拒绝执行CIETAC裁决的裁定了。同样，两个由新加坡投资者在我国境内设立的外商投资企业之间的争议，尽管双方都是中国法人，也可以解释为具有国际因素，因而它们之间的关系，也可解释为国际民商事关系，而不是单纯意义上的国内民事关系。（三）国际私法的调整对象国际私法的调整对象，即为国际私法所调整的社会关系。国际私法所调整的对象就是通过国际私法规范调整的超越一国范围的民商事关系的总称。据此，国际私法的调整对象的特点是:第一，国际私法调整国际民商事关系。但是，不是所有的国际民商事关系都由国际私法调整。这就是说，除了国际私法之外，还有其他法律部门参与对国际私法的调整，例如，国际经济法。第二，这里的民商事关系，是通过国际私法规范所调整的那一部分国际民商事关系。而这些规范，主要是指冲突规范，此外还包括规定外国人民商事法律地位的规范，以及国际民事诉讼程序和仲裁程序规范。因此，具体而言，国际私法的对象主要指通过规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁程序规范所调整的国际民商事关系。在此还需指出的是:我国现行国际私法教科书对于国际私法还存在着不同的看法，即有广义上的国际私法和狭义上的国际私法之说。所谓广义上的国际私法，就是国际私法调整所有的民商事关系。这一观点来源于苏联的国际私法理论，即国际法分为国际公法和国际私法两大分支，国家之间的关系由国际公法调整，不同国家国民之间的民商事关系由国际私法调整。广义上的国际私法的观点体现在，国际私法教科书中的国际私法规范除了上面提到的三种规范外，还包括调整国际民商事关系的、规定当事人权利与义务的国际统一实体规范。在现代国际关系中，民商事关系占有绝对统治地位，如果将所有的民商事关系都由国际私法调整，势必使之变得相当复杂，特别从教学与科学研究角度，很难胜任。为此，学者们从我国改革开放和教学与研究的实践出发，将调整国际民商事关系的法学学科分为两部分:国际私法和国际经济法。国际私法主要研究冲突法，而国际经济法主要研究实体法。本书采纳的就是狭义上的国际私法的观点。事实上，教育部将国际法学中的国际公法、国际私法和国际经济法作为法学基础教育的16门必修课中的3门，同样基于上述考虑。二、国际私法的规范 国际私法规范是指为国际私法所调整的法律规则的总称。而这些法律规则，就是规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼规范和商事仲裁规范。现分述如下:（一）规定外国人民事法律地位的规范外国人也称外国国民（foreign national）。外国国民既包括外国自然人，也包括外国法人和其他实体。所谓规定外国人民事法律地位的规范，即内国法规定的外国人在内国所享有的民事权利和地位的规则。承认外国人在内国的民事权利，是进行国际交往的前提条件。例如，在1979年《中外合资经营企业法》颁布之前，外国投资者没有到我国投资兴办合资企业的权利，因此，在投资领域，不可能产生中外投资者之间的争议，更谈不到适用什么样的法律解决当事人之间争议的问题。1982年我国《宪法》第18条对外国投资者到中国投资的权利作了明确规定:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”至此，外国人到中国投资并与中国企业进行各种形式的经济合作的权利，通过宪法形式固定下来，受到我国宪法的保护。例如，在“丽都饭店案”中，丽都饭店是在我国境内根据我国法律设立的合资企业，按照国际私法的一般原则，中外当事人的权利能力与行为能力适用当事人属人法，而在我国境内设立的合资企业的性质，以及该合资企业的民事行为能力和权利能力，则受我国法律管辖。随着经济全球化进程的加快，改革开放三十多年里，我国缔结和参加了一系列多边或双边国际条约和协定，与一百多个国家或地区订立了双边贸易协定和投资保护协定，加入了世界贸易组织，而许多双边或多边国际公约中都规定了国民待遇和最惠国待遇条款。根据国民待遇条款，我国目前或者将来给予我国国民在特定领域内的权利，都应当赋予该领域的外国人。例如在知识产权保护领域，根据我国参加的《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》的相关规定，外国人在我国申请专利、商标和著作权以及我国法律对这些权利的保护，外国国民与我国国民享有相同的、待遇。而根据最惠国待遇条款，我国给予任何一个外国国民的任何特权，都应当自动地、无条件地适用于与我国订有双边或者多边条约的国家的国民。例如在世界贸易组织框架内，即为如此。（二）冲突规范冲突规范是国际私法特有的规范，也是国际私法区别于其他任何法律部门的主要标志，属于间接调整国际民商事关系的方法。其主要特点是:冲突规范本身并不直接规定当事人的实体权利和义务，而仅指明某一特定的法律问题应当适用什么样的法律解决。因此，冲突规范又可称为法律适用规范。例如，侵权行为适用侵权行为地法，就是一条典型的冲突规范。在“朗科公司案”中，中国深圳朗科公司在美国的得克萨斯州法院起诉PNY公司侵犯其优盘的专利权的侵权行为的诉讼，根据“侵权行为依侵权行为地法”的冲突规则，PNY公司的行为是否构成侵权，适用侵权行为地法即美国法作出认定。这就是冲突规范要解决的问题，仅此而已。所以，冲突规范作为间接调整国际民商事关系的法律规范，并不涉及确定相关当事人法律上的实体权利与义务，它还不能从根本上解决当事人之间的争议。冲突规范只有在和为该规范所确定的准据法结合起来时，才能从根本上确定当事人的实体权利和义务，解决当事人之间的争议。例如在“朗科公司案”中，我们通过“侵权行为依侵权行为地法”的冲突规则，解决的问题是按照“侵权行为依侵权行为地法”即美国法来判定PNY公司的行为是否构成侵权行为及如何进行赔偿的问题。这就是说，法院通过适用冲突规范和为该冲突规范所援引的美国法中有关侵权行为的损害赔偿的规定，才能从根本上解决朗科公司对美国PNY公司的损害赔偿诉讼请求。关于冲突规范及其相关制度，我们将在本书第二编作专门阐述。（三）国际民事诉讼规范和商事仲裁规范国际民事诉讼规范和商事仲裁规范是规定司法机构审理国际民商事案件时专门适用的规范，通常规定在相关国家的民事诉讼法中。仲裁程序是仲裁机构在处理仲裁案件时应遵循的程序规则。尽管从法律性质上说，国际民事诉讼程序属于程序法，仲裁程序同样受制于相关国家的仲裁法，但是这些程序规则与法院和仲裁机构在处理国际民商事案件时密切相关，特别是有关民商事案件管辖权的确定、外国人民商事法律地位、外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行等问题上，与国际私法密切相关。因此，我们将这两类属于程序规则的规范，也列入国际私法规范。我们将在本书第四编对国际民事诉讼和国际商事仲裁的问题，作出专门探讨。 三、国际私法的概念 由于国际私法学者对国际私法的对象、调整方法和法律规范的理解不同，他们从不同的角度阐述了国际私法的概念。我国实施改革开放政策后，由法学教材编辑部审定的高等学校法学教材《国际私法》中，将国际私法定义为:“国际私法是调整涉外民事法律关系的法律部门。” ① 这本教材是广义上的国际私法的代表作，其主张所有的涉外民事关系均由国际私法调整。在调整涉外民事关系的方法上，除了间接调整的方法外，将直接规定当事人权利与义务的实体规范，同样纳入国际私法的调整范围。由韩先生主编的另一部《国际私法》教材，也持同样的观点:国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。 ①我国另外一名有影响的国际私法学者李双元教授在其主编的《中国国际私法通论》中，对国际私法作了如下定义:“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范（目前还有学者认为国际私法还应包括所涉国家的‘直接适用的法'）以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。” ② 李双元教授在此书中所表明的观点与韩德培教授主编的《国际私法新论》中的不同点，在于不是所有调整国际民事关系的实体规范都是国际私法规范，只有体现在国际公约和国际惯例中的国际统一实体规范才作为国际私法规范，而将国内法中调整涉外民事关系的实体规范排除在国际私法的规范之外。第三种观点以中国人民大学法学院章尚锦教授为代表。章尚锦教授在其主编的21世纪法学系列教材之《国际私法》（第二版）中对国际私法的定义作了如下表述:国际私法是在国际民商事交往过程中形成的体现一个国家及其与国际社会协调意志的，用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民商事关系的，规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的冲突规范，规定外国人民商事法律地位的规范、国际民商事诉讼和国际商事（经济贸易）仲裁程序规范的总称。 ③ 章尚锦教授所代表的观点，是典型的狭义上的国际私法的观点。值得指出的是:“文化大革命”后，中国人民大学法学院自1978年复校以来，率先将国际私法和国际经济法的教学区别开来，国际私法以讲授冲突法为主，而国际经济法则以讲授调整国际经济关系的实体规范为主。已故的刘丁教授所持的也是这种观点。刘丁教授在我国国际经济法教学与研究中，做了开创性的工作，他在当年呕心沥血写下的并由中国人民大学出版社出版的《国际经济法》，是我国第一本公开出版的国际经济法专著。这本专著多次重印，为许多法学院校作为最初的国际经济法的教材使用。本教材比较倾向于第二种和第三种观点，我们认为国际私法是调整国际民商事关系的法律部门之一，是体现在一国国内立法、国际公约、国际惯例中的冲突规范及规定外国人民事法律地位的规范、国际民事诉讼和商事仲裁规范的总称。此外，近年来私法领域中出现的可以直接适用于国际民商事关系的国际统一实体规范，例如《国际商事合同通则》中的规范，同样值得国际私法关注。
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