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银行新型信贷业务中的信托要素简析——以“小微企业互助担保贷款”模式为例
& & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & & &王清
摘要：随着金融服务市场规模的迅速扩展和小微企业金融服务需求的快速提升 ，国家发改委、国家税务总局、财政部均已经出台包括免征行政事业性收费、税收优惠政策、发行小微企业专项金融债等多项措施扶植小微企业发展，银监会也提出银行业应&着力拓宽小微企业金融服务覆盖面、提升小微企业金融服务水平&的工作目标和要求 。在商业银行为解决小微企业融资需求而开发的新型信贷业务中，&小微企业互助担保贷款&因其交易结构涉及信托要素而具有一定创新性，值得关注。本文将以我国现行法律制度为基础，在法律和操作层面对银行新型信贷业务中的信托要素进行分析和探讨。
关键词：小微企业
& & & 小微企业是中国经济的基本细胞，在稳增长、促就业等方面具有不可替代的作用 。但由于企业规模小、担保结构单一等特点，使得小微企业往往不容易获得银行贷款；且银行一般信贷业务手续相对复杂繁琐，与小微企业资金快速流通的需求也不易匹配。为解决小微企业的融资困难，我国一些商业银行已经探索并开发了一类新型业务，可以概括称为&小微企业互助担保贷款& 。
一、小微企业互助担保贷款的操作模式
& & &&&小微企业互助担保贷款的一般设立流程为：由参与贷款的小微企业分别根据各自在银行的授信额度缴纳一定比例的资金，以资金的集合作为信托财产，即&互助担保基金&。互助担保基金通常由&互助保证金&和&风险准备金&两部分构成，每类资金由小微企业按照不同比例缴纳。小微企业共同委托行业协会或行业的核心企业作为信托财产受托人，受托人将小微企业缴纳的互助保证金和风险准备金以受托人名义分别在银行开立保证金账户，并与银行签订最高额保证金质押合同，将账户资金质押给银行，作为小微企业贷款担保。其中，互助保证金账户中一般设立二级子账户，每个二级子账户对应单个小微企业缴纳的互助保证金。
& & &&&互助担保基金通过如下方式承担担保责任：当小微企业贷款发生违约时，银行先行扣划违约成员自身缴纳的互助保证金（即该小微企业对应的互助保证金账户中的二级子账户资金），剩余部分优先从风险准备金中扣划，扣完为止；风险准备金扣划仍不足的部分，将继续从小微企业互助保证金账户按比例扣划其他基金成员的保证金（即从互助保证金账户中其他小微企业对应的二级子账户中按比例扣划资金）。
& & &&&由于互助担保基金的受托人为行业协会或行业核心企业，因此受托人需成立专门的基金管理委员会负责互助担保基金管理运作。在互助担保基金的章程中通常会对银行在基金管理运作中的权限做出约定，特别是在小微企业新成员加入、提前退出、受益权转让等重要方面。
& & &&&综上可以看出，&小微企业互助担保贷款&是由作为委托人的小微企业通过缴纳互助保证金和风险准备金组成互助担保基金作为信托财产，交付给行业协会或核心企业设立信托；信托财产的运用方式是以最高额质押担保方式质押给银行，由银行向信托项下委托人提供相应额度的贷款，即：小微企业以自己的财产为担保目的而设立信托。
二、小微企业&互助担保基金&信托的设立
（一）关于受托人的主体资格
& & &&&我国《信托法》规定，在我国境内进行民事、营业、公益信托活动的受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。但由于目前现有的法律、法规、规章以及相关规范性文件均未对民事信托作出明确规定，因此我国民事信托的发展尚不发达，当前语境下泛指的&信托&一般指持有《金融许可证》的信托公司开展的、具有资产管理属性的营业信托。《国务院办公厅关于&中华人民共和国信托法&公布执行后有关问题的通知（国办发［２００１］１０１号）》（&国务院101号通知&）中规定，未经批准的任何法人机构、自然人不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。
& & &&&而小微企业通过&互助担保基金&设立的信托显然不是上述由金融机构开展的信托业务。根据《信托法》的规定及信托的本质含义，该等信托应属于民事信托的范畴。对于民事信托的受托人，目前法律法规、规章及相关规范性文件均没有限制性规定，因此应至少符合&具有完全民事行为能力的自然人、法人&的要求。
& & &&&根据我国《民法通则》中对社会团体法人的规定，具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。一般而言，行业协会是指从事相同性质经济活动的经济组织，为维护共同的合法经济利益而自愿组织的非营利性社会团体，需根据《社会团体登记管理条例》及其管辖地颁布的规范性文件办理成立登记。
& & &&&因此，如行业核心企业为依法设立并有效存续的企业法人，则以其为信托受托人未违反法律强制性规定；如以行业协会为信托受托人，则需进一步落实行业协会是否已按照规定办理法人登记，已经办理法人登记、取得法人资格的，则可以作为信托的受托人。
（二）关于信托财产的独立性
& & &&&由于银行将在互助保证金账户下为每个小微企业设立二级子账户，因此，二级子账户这一形式对信托财产的整体性和独立性的影响需要考虑。
& & &&&根据《信托法》第十五条和第十六条的规定，信托财产应与委托人未设立信托的其他财产相区别，同时，信托财产还应与属于受托人固有财产相区别，即信托财产应具有独立性。
& & &&&根据银行互助基金贷款项目的基本操作模式，信托财产以受托人的名义按照互助保证金和风险准备金的方式在银行设立独立账户，保证了信托财产独立于委托人和受托人的自有财产和固有财产，信托财产已经具备独立性。互助保证金账户下设立的二级子账户，应具有从属性质，依附于互助保证金账户（母账户）而存在，属于信托财产运用中的具体操作方式；二级子账户的设立可以确保信托财产的范围、种类和状况的确定性。
& & &&&因此，在互助保证金账户可以实现信托财产区别于委托人未设立信托的其他财产和受托人固有财产（特别是在以核心企业为受托人的情况下）的前提下，二级子账户的开立应为信托财产运用的操作方式，对信托财产的整体性没有根本性影响，亦不会因此直接导致信托不能成立。
三、小微企业&互助担保基金&信托的效力
& & &&&信托财产的运用均以信托有效成立为前提。银行的保证金质押属于信托财产的运用方式，因此，从实际操作的角度而言，银行与受托人签署《最高额保证金质押合同》并向作为信托委托人的小微企业发放贷款，需以小微企业足额交付互助保证金和风险准备金、信托已经成立为前提。但需要考虑的问题是，信托成立后，是否会被监管部门认定无效？如果被认定无效，是否会影响银行保证金质押的效力？
（一）可能导致&互助担保基金&信托无效的情形
& & &&&我国《信托法》中规定了六种导致信托无效的情形，包括：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（二）信托财产不能确定；（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（四）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；（五）受益人或者受益人范围不能确定；（六）法律、行政法规规定的其他情形。在上述情形中，第六种情形是&小微企业互助担保贷款&项目设立信托最可能遇到的情形，即：以行业协会或行业核心企业为受托人的&互助担保基金&信托被认定为营业信托，因其并无相应的金融许可证，从而被认定为信托无效。
& & &&&我国对从事营业信托的机构实行严格的监管制度，如上文&国务院101号通知&中所述，未经批准设立的法人、自然人不得从事营业信托。对于营业信托应严格按照《信托公司管理办法》的规定进行理解和解释，即：信托公司从事的、以营业和收取报酬为目的、以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。
《信托法》规定，受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。该等对于信托报酬的规定并未区分民事信托和营业信托。但是，《信托公司管理办法》事实上对营业信托作出了明确规定，信托公司开展的信托业务以营业和收取报酬为目的。因此，民事信托和营业信托的区别主要在于信托目的，而不仅以受托人是否收取费用为划分标准。
& & &&&根据小微企业&互助担保基金&信托的操作模式，该等信托应以特定的委托人（即自愿、适格参与项目的小微企业）确定的、为其向银行申请贷款提供质押担保为目的；行业协会或核心企业并不是注册的信托公司、不具备从事信托业务的《金融许可证》，不以信托业务为主要经营业务、收取报酬为目的。
& & &&&因此，行业协会或核心企业受托管理信托，有权收取约定的报酬，但该等报酬应符合《信托法》的规定，即：受托人有权依照信托文件的约定取得报酬，信托文件未作事先约定的，经信托当事人协商同意，可以作出补充约定；未作事先约定和补充约定的，不得收取报酬。除上述约定的报酬外，受托人不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。
& & &&&在符合上述条件的前提下，行业协会或核心企业收取信托文件约定的信托报酬并不直接导致被认定为经营信托行为，进而导致信托无效。
（二）小微企业&互助担保基金&信托被认定无效的后果
& & &&&如上文所述，尽管小微企业&互助担保基金&信托具备民事信托的要素，但其效力是以一定条件的满足为前提，因此但仍不排除由于具体交易条件的安排不当而被认定为经营信托，进而因违反法律法规强制性规定而导致信托无效。
& & &&&信托被认定为无效后，受托人以其自己名义与银行签订的、以信托财产为担保物的最高额保证金质押合同，因受托人无权处分信托财产（作为银行担保物的保证金）而属于效力待定合同，需信托项下原委托人进行追认。如委托人未对该最高额保证金质押合同进行追认，则该合同归于无效。
& & &&&在实践操作中，为避免上述情形下银行利益受损，一般在&互助担保贷款&运作中签署的《贷款合同》、《信托合同》中作出如下约定：如信托在任何情形下因效力瑕疵而导致贷款人担保权利受到损害或损害威胁的，贷款人有权要求实际借款人立即清偿所有贷款本息，或要求实际借款人采取包括但不限于无条件追认信托受托人与贷款人签署的任何法律文件、按照贷款人要求替代或补充担保物等措施进行弥补；同时，贷款人有权保留追究实际借款人、信托受托人违约责任的权利。
四、银行在小微企业&互助担保基金&信托管理运作中的权限
& & &&&通常情况下，银行为充分了解参与&小微企业互助担保贷款&的小微企业的资信状况，一般要求参与&互助担保基金&的运作管理，并在成员入会、退会、转让受益权等重大事项中享有一票否决权。但是，由于银行本身并不是&互助担保基金&信托的受托人、受益人或基于其他委托管理关系的受托人，因此，银行在小微企业&互助担保基金&信托管理运作中的权限问题需要考虑。
& & &&&根据我国关于银行信贷业务的法律法规，贷款人有权对借款人的主体资质进行审核，质权人有权在质物发生毁损或价值明显减损的时候提供其他担保或采取其他措施。但鉴于受托人以信托财产为质物与银行签署最高额保证金质押合同，银行直接参与互助担保基金的运作管理，决定会员入会、退会和权益转让，需在互助基金治理结构相关法律文件（如基金章程）中明确规定统一标准，并由参与项目的小微企业签认，以避免被认定为与受托人恶意串通、损害会员利益进而有可能导致受托人与银行之间的合作协议及最高额保证金质押合同无效的风险。
& & &&&此外，为避免因&互助担保基金&信托管理运作产生纠纷，可以在信托文件中对委托人的资格、受益人大会有表决权的事项做事先约定，通过信托文件对会员的入会、退会及权益转让作出明确规定，使银行获得参与信托管理运作的权利基础，避免仅得通过召开受益人大会作出决策。
五、非信托模式的&小微企业互助担保贷款&的可行性
& & &&&由于对信托特别是民事信托的设立运作尚缺乏足够的法律规范，因此，实践中&小微企业互助担保贷款&的参与方亦存在希望不采取信托仅由小微企业委托行业协会以协会名义将互助保证金和风险准备金在银行设立质押的方式，但此等方式在我国现行的法律框架下存在如下问题：
（一）关于行业协会在担保法框架下的主体资格
& & &&&根据我国《担保法》及其司法解释的规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效；因此给债权人造成损失，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
& & &&&法律法规尚未对&公益社会团体&的外延进行明确规定，但根据一般司法实践，公益社会团体通常指由其成员自愿组织的，从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。包括人民群众团体(如工会、妇女联合会、工商业联合会等)，社会公益团体(如中国福利会、残疾人基金会等)，文艺工作团体(如文学艺术工作者联合会、戏剧工作者协会、美术工作者协会等)，学术研究团体(如自然科学工作者协会、医学会、经济学会等)，宗教团体(如基督教、天主教、佛教协会等)以及其他依法成立的社会团体。
& & &&&因此，尽管行业协会通常并不以公益为目的，但仍需通过对该行业协会的注册成立、协会章程、主管部门批复等文件进行审慎、全面的审查予以确认。如该行业协会属于公益社会团体的范畴，则其不具备担保法框架下对外提供担保的主体资格。
（二）关于行业协会涉及资金运作的相关问题
& & &&&依法成立的行业协会属于社团法人，我国对社团法人涉及资金运作的相关问题有严格限制：《社会团体登记管理条例》第三十三规定，社团法人不得违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受、使用捐赠、资助；《社会团体设立专项基金管理机构暂行规定》第三条规定，社团法人可以设立专项基金，该专项基金是社会团体利用政府部门资助、国内外社会组织及个人定向捐赠、社会团体自有资金而设立的，专门用于资助符合社会团体宗旨、业务范围的某一项事业的基金。
& & &&&如果行业协会接受小微企业缴纳的互助保证金和风险准备金，该资金并非行业协会接受小微企业捐赠所得，也并非行业协会自有资金，不符合社会团体设立专项基金的规定。
& & &&&因此，行业协会接受小微企业的委托，收取互助保证金和风险准备金的行为并不符合《社会团体登记管理条例》和《社会团体设立专项基金管理机构暂行规定》的规定，将面临责令改正，限期停止经营活动，撤销登记等处罚。如该行业协会不属于公益社会团体的范畴，其违法收取费用、募集资金的行为虽不会必然导致与银行签署的最高额质押合同无效，但因其违法行为面临处罚，可能直接导致行业协会无法履行与银行签署的最高额保证金质押合同，使担保目的无法实现。
& & &&综上所述，通过信托要素的适当参与和交易条件的合规设置可以解决&小微企业互助担保&贷款中担保结构的有效性问题，此类新型信贷业务的开展可以进一步提升金融业在扶植小微企业发展、着重解决小微企业融资困难的金融服务能力。同时，亦体现了信托作为一种所有制形式历久弥新的制度价值。
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3秒自动关闭窗口刘剑[北京市兰台律师事务所律师] -
　　&1990年毕业于中国政法大学法律系法学专业、后就读于对外经济贸易专业，具有法学学士学位及外贸英语第二学历。曾在国有大型企业集团从事法律工作多年。从事律师工作以来，办理了大量的诉讼案件，诉讼经验丰富，胜诉率达到98%&。曾代理过多起被告方应诉的案件，均获得胜诉。刘剑律师熟悉公司法、合同法、知识产权保护等经济领域方面的相关专业法律，处理各类经济合同纠纷经验丰富，代理各种诉讼、非诉讼法律事务认真负责。起草、审查各类经济合同及出具相关的《法律意见书》规范、标准；具有高度的敬业精神，能够很好的。现担任多家单位的常年法律顾问，为企事业单位、社会团体提供全方位的法律服务和帮助。刘剑律师工作认真、踏实，诉前能够为当事人提供全面的法律咨询，收集相关证据，分析案情缜密、准确。擅长庭前谈判、调解及庭审中的自由辩论，代理意见多能为法庭采纳。办理的各种案件，其结果均能得到当事人的认可及称赞。曾成功代理过多起有重大社会影响的案件，接受过《京华时报》、《法制日报》及北京电视台《今日话题》、《特别关注》、上海东方卫视《律师视点》等多家媒体的多次采访。代理的案件曾在《今日说法》、《北京新闻》、《法制进行时》及《律师视点》等栏目播放，并在全国多家媒体报道，均收到了良好的社会效果。
刘剑[北京市兰台律师事务所律师] -
　　刘剑律师擅长企事业单位、社会团体及个人的法律顾问工作，处理各类经济合同案件经验丰富，民事方面擅长婚姻家庭、析产继承、交通事故、人身伤害损害赔偿、劳动关系等各类法律事务，同时在刑事辩护方面有诸多成功案例。现为263网站房地产栏目律师、中国人口报及全国多家法律网站的合作、咨询律师。多家媒体的多次采访。代理的案件曾在《今日说法》、《北京新闻》、《法制进行时》及《律师视点》等栏目播放，并在全国多家媒体报道，均收到了良好的社会效果。刘剑律师擅长企事业单位、社会团体及个人的法律顾问工作，处理各类经济合同案件经验丰富，民事方面擅长婚姻家庭、析产继承、交通事故、人身伤害损害赔偿、劳动关系等各类法律事务，同时在刑事辩护方面有诸多成功案例。现为263网站房地产栏目律师、中国人口报及全国多家法律网站的合作、咨询律师。
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保存二维码可印刷到宣传品业务专长 (0篇)“知名律所公关经理人沙龙”走进兰台律师事务所发布时间： 10:11:51【】【字体：
4月12日，由法人杂志倡议发起的知名律所公关经理人沙龙在兰台律师事务所举办了主题为“企业家的法律风险与防范”的活动。沙龙成员就律师事务所这一特定组织应当如何开展市场活动，如何构建企业法律风险防范机制等话题进行了热烈的讨论。
参加此次沙龙活动的成员包括：兰台律师事务所合伙人姚晓敏律师、兰台律师事务所合伙人于小刚律师、京都律师事务所合伙人王九川律师等来自律师界的代表，以及法人杂志总编辑肖黎明等媒体界的代表。
兰台律师事务所合伙人姚晓敏律师介绍说，兰台律师事务所是一家大型的、在多个业务领域有丰富实践经验的综合性律师事务所，并就该所的创办理念、人员构成、《兰台律师公约》、作业模式和团队协作、专业分工，以及事务所近三年来获得的荣誉进行了介绍。
兰台律师事务所合伙人于小刚律师认为，为防范企业经营的负债风险，必须建立健全法律风险防范机制，主要集中表现在三个方面：一、增强企业法律风险防范意识。要加快现代企业制度建设步伐，完善企业法人治理结构，提高企业资本运营效率，保障企业资产的安全，要增强法律风险意识，切实提高防范和化解法律风险的能力的水平。二、建立健全企业内部法律监督机制。注意从事前防范，事中控制和事后补救的不同层次全面构建企业法律风险管理体系，特别要加快建立企业在涉及重大投资决策、重要经营活动、资产处置等方面的法律风险监控机制。从本文介绍的某交通设施工程有限公司因借贷引起的系列案件看，如果当初该企业不是以借贷而是以参股投资的方式走直接融资的路径，那么，该企业便无须陷入今天这样的困境，以至于濒临破产。三、进一步落实和完善企业法律顾问制度。企业要强化法律顾问制度，做到五个落实，即组织落实、人员落实、制度落实、工作落实、效果落实。全面提升企业法律事务工作层次，充分发挥企业法律顾问在参与重大经营决策方面的参谋与助手作用，提高企业法律顾问在合同管理、知识产权保护和诉讼仲裁等事项中的法律管理水平，使企业法律顾问能够为企业提供优质专业服务，为企业的改革与发展保驾护航。
京都律师事务所合伙人王九川律师则坦率地说，中国企业普遍存在的对法律风险的漠视问题。企业主要面临两种风险，一种是商业风险，如市场变化、销售失误等;另一种风险就是法律风险。对于商业风险，国内企业家凭借其商业的敏感性，往往能识别和控制;但对于法律风险，由于其具有的专业性，企业家是很难把握的，必须借助专业法律人员的力量。律师并不是仅仅“打官司”，律师作为企业法律顾问的真正作用，是防范控制企业法律风险的发生，就像消防队员并不仅仅是“救火队员”一样，其重要职责是“防火”。除了企业法律风险文化的建立，企业还应该建立法律风险管理的机制，如将与企业相关的重点法律风险明确，设置专业的职能部门，如“风险管理委员”，明确风险责任，确立处罚机制。另外，企业还需与专业风险管理机构合作，对企业法律风险进行分析评估并防范治理。总之，企业法律风险防范管理是一个综合性的动态过程，需要各方面的力量配合方能完成。
法人杂志总编辑肖黎明总结说，知名律所公关经理人沙龙与媒体密不可分，甚至有些律师事务所已经将媒体合作纳入到诉前服务中来，将律所与媒体之间的互动与合作进一步提升。法人杂志一直致力于提供企业家的法务参考，并且于2011年成立了中国公司法务30人论坛，希望可以架起企业法务与外部律师之间的沟通桥梁，更好地成为中国法律服务市场的观察者与推动者。
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