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论仲裁中鉴定程序的启动
　　鉴定结论作出后，庭应当将鉴定报告送达当事人。当事人应当在仲裁庭指定的期限内对鉴定报告及结论提出意见。当事人双方认为有必要，仲裁庭应当通知鉴定机构或者鉴定人员参加开庭并接受提问。　　本规则所称鉴定，是指由专门机构或者专业人员就特定的专门性问题或者事项所进行的审计、评估、咨询、检验等。　　On the Launching of Accreditation Process in the Arbitration Proceedings　　By Lv Qunrong　　Abstract：Arbitration comes from parties autonomy.Parties autonomy is the result of parties autonomy through which the arbitral institutions of the nature， the system of the arbitration and various components of the arbitration are permeated. Arbitration proceedings in the accreditation process should also reflect parties autonomy， launched by the parties.　　Key Words： Autonomy；Arbitration；the Accreditation Process　　吕群蓉：南方医科大学人文社科学院教师，西南政法大学商法学博士研究生。主要研究方向：民商法学。　　[1] 刘俊、吕群蓉，&论仲裁庭组成与仲裁之价值&，载《仲裁研究》第10辑，第15页。　　[2]也有学者认为，从原始社会到古罗马时期，仲裁是在身份、等级关系的权威下进行，不是以平等自治为基础，其现代意义和特征都不十分清晰，故不能称为现代意义和特征的商事仲裁制度。见杨树明，冯佳&市民社会视野下的仲裁制度&（上），载《仲裁研究》第6辑，第11页。　　[3] 李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第244页。　　[4] 李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第243页。　　[5]此观点是笔者与仲裁界的青年学者马占军博士后在一次谈话中由其提出。　　[6]在普通法系中，专家证人是证人的一种，与之相对的证人则称为普通证人或外行证人。除证据规则有特别规定外，专家证人适用证人的相关规定。大陆法系专门规定有别于证人制度的鉴定人制度，相应地将证人证言和鉴定结论视为两种不同的证据形式，但除法律另有规定外，关于普通证人的规定通常也适用于鉴定人。普通法系的专家证人和大陆法系的鉴定人都是以专家的身份针对案件中的专门性问题向法庭提出意见或某种推断。由此可以认为，鉴定人归于专家证人的一种。专家证人的概念外延或所指范围既包括鉴定人，也包括其他具有专业知识的人。从我国现行规定看来，我们仅是把鉴定人的鉴定结论看作是一种独立于证人证言之外的证明手段，关于专家证人的立法，缺乏制度性的系统构造与规划。　　[7] 而在民事诉讼中，不管是理论界（参见胡玉霞，苏欣《民事司法鉴定启动程序中对当事人权利的适度保障》，《北京理工大学学报&社会科学版&第8卷第5期2006年10月）还是实务界（《征据规定》第25、26条明确了当事人的鉴定申请权与合意选择鉴定人这两项权利），都在提倡赋予当事人全面的鉴定启动权。
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论首席仲裁员的产生规则
作者：夏晶　发布于 字号： /
【摘要】随着仲裁事业在我国的迅速发展，如何确保仲裁的公正性以及最大限度体现当事人意思自治，始终是仲裁领域备受关注的焦点。首席仲裁员在整个仲裁程序中的主导作用又决定了其产生规则是保证仲裁公正以及充分体现当事人意思自治的重要方面。而世界各地的仲裁法规在首席仲裁员的确定上，规定的却不尽相同。面对当事人合意推选首席仲裁员难的问题，综合比较国内外较有代表性的仲裁机构的各种产生机制，结合我国仲裁现状，同时针对近几年来我国部分仲裁机构的仲裁规则对国外的首席产生机制的借鉴，进一步分析其合理性和不足。力求在保障仲裁高效快捷特征的前提下，寻求多样化的、易操作的首席产生规则。
【关键词】首席仲裁员 产生规则 意思自治
【Abstract】As the developing of the arbitration in our country, It is always the focus that how to make sure the arbitration impartiality and respecting the will of parties. In western country, there is a saying: Arbitration is as good as arbitrators. Especially the chairmen in three arbitrators , because of his particular power in arbitration ,the right process of selection the chairmen is the precondition to ensure arbitration equity .This artic will analyse and compare the differences of the arbitration rule in many countries and areas. Try to find the formula which is the best and adapt to us.
【Key words】chairman, rule of the chairman selection system, party autonomy
&&&&&&& 一、首席仲裁员在仲裁中的地位
&&&&&&&仲裁作为一种民间的解决民商事纠纷的制度,是以公正性为前提,以当事人合意为基础,以充分体现当事人意思自治为最大特点的准司法制度。而仲裁员更被称为活的仲裁法，正如瑞典学者Lalive所说的那样：&Arbitration is as good as arbitrators (有什么样的仲裁员就有什么样的仲裁制度) &。首席仲裁员是相对于由两名人以上(一般是三名)的仲裁员组成的仲裁庭而言的,在我国台湾地区也叫&主任仲裁员&[1]，而依《国际商会调解与仲裁规则》，也将其译为&仲裁庭主席&。 不管是何种称谓，都是指仲裁案件中双方当事人各自选定的仲裁员以外的第三名仲裁员。其地位类似于法院中的审判员，但从某种意义上说，对首席仲裁员的资格要求应比审判员更为严格。美国大法官Black就评论说：如果有什么区别的话，那就是我们应该比捍卫法官更加细心的捍卫仲裁员的公正性，直至创造出的规则能使仲裁员完全自由的按照事实运用法律，而不遭受上诉。[2]
三人仲裁庭是符合&非平衡性规则&的要求的，使仲裁庭内部较容易形成多数意见。在仲裁庭不能形成多数意见时，各国几乎普遍采用了对首席仲裁员赋予特殊权利的做法，即将决定权交予首席仲裁员。如我国《仲裁法》第五十三条规定:裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。&。香港《仲裁条例》第十一条也规定：&除非仲裁协议中有相反之规定，在任何情况下如果仲裁系由三位仲裁员进行，由二位仲裁员做出的裁决具有约束力，并且如果没有二位仲裁员就裁决达成一致时，由仲裁员推举的首席仲裁员做出之裁决人有约束力。&该条例第十条第二三款更是规定首席仲裁员在两种情况下可取代仲裁员单独进行仲裁。《伦敦国际仲裁院仲裁规则》规定：&在三人仲裁的情况下，首席仲裁员经与其他仲裁员商量后，可以单独就仲裁程序问题作出决定。&《国际商会调解与仲裁规则》第十九条也规定：&仲裁法院任命三名仲裁员时，裁决以多数票决定之。得不到多数时，应由仲裁庭的主席单独决定。&
&&&&&&& 由此可见,无论是我国大陆地区、香港地区还是在国际上，首席仲裁员在整个仲裁程序中的作用是十分关键的。这种关键作用是由其在仲裁中的组织者、协调者与决策者地位所决定的。首先，首席仲裁员，是所承担案件仲裁程序进行的组织者。仲裁庭组成后，首席仲裁员依照仲裁法及仲裁规则的规定，主持庭审，组织合议、调解与裁决。其次，首席仲裁员又是仲裁当事人各方及仲裁庭成员之间的协调者。他不仅要做组织与促成各方当事人和解的调解主持工作，而且还要协调与尽可能地统一各种仲裁员之间的不同认识。最后，首席仲裁员更是所承担仲裁案件在实体问题的决策者。因此，可以说,仲裁公正是仲裁制度发展的生命线；而首席仲裁员的最佳确定是实现仲裁公正的关键。[3]
相反，台湾地区2002年颁布的《仲裁法》第三十二条第四款规定：&合议仲裁庭之意见不能过半数者，除当事人另有约定外，仲裁程序视为终结，并应将其事由通知当事人。&也就是说即使是仲裁庭中存在主任仲裁员，其对仲裁结果的影响力与其他仲裁员是一样的。而这种制度下，合议庭的意见不能过半数时，当事人只能重新将纠纷诉诸于法院，这显然与仲裁及时便捷的特性相悖。
&&&&&&& 二、首席仲裁员之确定的现行规定比较
&&&&&&& 按照各国普遍的规定，首席仲裁员的确定至多会经历两个步骤：一，双方当事人共同选定或者双方当事人选定的仲裁员共同选定；二，双方无法共同确定时由第三方中立机构介入，一般是仲裁机构或者法院来确定。由于除三人仲裁庭以外，由一位仲裁员组成的独任仲裁庭的制度也为国际上广泛采纳，而独任仲裁庭中的仲裁员的确定与三人庭中首席仲裁员的确定十分类似，但首席仲裁员的确定更为复杂。实践中，首席仲裁员的确定方式可以涵盖独任仲裁员的确定，因此，本文将不对独任仲裁员的确定予以论述。在分别论述首席确定的这两个步骤中各国现行的规定之前，还涉及到一个前置问题，就是首席仲裁员从何处选定，及仲裁员名册的问题。
&&&&& & (一)仲裁员名册
&&&&&&& 强制仲裁员名册制是指在仲裁机构仲裁案件时，仲裁员必须从仲裁员名册中选择，禁止在仲裁员名册之外选择仲裁员。我国仲裁法虽然没有使用强制仲裁员名册这一概念，但依照我国《仲裁法》第十三条与第二十五条的规定，我国仲裁机构一直都实行强制仲裁员名册制。仲裁员名册上的仲裁员已经由仲裁机构遴选过，可以起到保证仲裁员水准，保障仲裁案件审理质量的作用。[4]但从实践中却可以看出我国仲裁员名册却存在以下缺陷：一、我国仲裁员的聘任仅限于形式审查,对仲裁员的实际仲裁能力关注不够。对此,我们可以借鉴美国的做法,美国仲裁协会对申请担任仲裁员的,先审查其是否符合仲裁员资格和条件,然后进行面试,考核其主持庭审、制作裁决书的能力,面试合格者,发给申请表。申请人填表后,仲裁协会再对申请人多方面加以考察,经考察合格后,发给仲裁员聘书,列入仲裁员名册;[5]二、仲裁员名册过于简单，从网站上查阅到的我国各仲裁机构所提供的仲裁员名册上看，除了能查阅到供选择的仲裁员的名字以及专业领域外，并没有其他诸如任职经历之类的信息。
&&&&&&& 强制名册制最大的缺陷是限制了当事人选择仲裁员的自由。以现行的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员名册为例:共有来自27个国家和地区的500名仲裁员,1999年处理的案件涉及的当事人来自43个国家和地区,也就是说,至少有16个国家和地区的当事人无法选择本国人做仲裁员。而且,有些国家和地区被列入仲裁员名册的人数极少,甚至仅一人,这些国家和地区的当事人如想委任与自己来自同一国家和地区的仲裁员,几乎无可选择。其次，强制名册制不利于吸纳专业人才及培养仲裁人才。使得仲裁员成为有限资源,与由谁及怎么设立仲裁员名册的问题相应,仲裁员队伍新陈代谢较为缓慢,难以适应当代经济、技术日新月异的发展,不利于广泛吸收各行各业的人才,特别是后起之秀,使有潜质的年轻人失去积累仲裁经验的机会,压制仲裁人才的产生和成长。[6]鉴于此，目前强制名册制没有得到各国仲裁法和仲裁机构的广泛采纳，只在中国海事仲裁委员会、韩国商事仲裁院、日本商事仲裁协会从、东京海事仲裁委员会等仲裁机构适用。[7]相反，国外仲裁机构多数采用推荐仲裁员名册制。无论是国际商会仲裁院，还是美国仲裁协会等知名仲裁机构，其仲裁规则中规定的当事人对仲裁员的选择均没有仲裁员名册表述，这些机构虽然也提供仲裁员名单，但仅出于推荐和供参考的目的。那么，推荐仲裁员名册制意味着当事人可以合意选出任何人担任首席仲裁员，这又牵涉出仲裁员的专业素质和道德水准可能无法保证的问题，实践中，很多国家和地区都采用了由仲裁机构或法院对当事人选出的仲裁员进行确认的制度。《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》就首次引进了仲裁员确认制度，即当事人从中裁员名册中选择的候选仲裁员需要通过国际金贸仲裁委员会的确认同意方能在具体案件中担任仲裁员。该规则第六条规定：& 一、当事人可以从仲裁委员会金融专业仲裁员名册中选定仲裁员，也可以从仲裁委员会指定的其他仲裁员名册中选定仲裁员。当事人选定的仲裁员应经仲裁委员会主任确认。确认与否，不附具理由。二、当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员的，当事人选定的或根据当事人之间的协议指定的人士经仲裁委员会主任依法确认后可以担任仲裁员。确认与否，不附具理由。由仲裁委员会主任指定仲裁员时，除非当事人另有约定，仲裁委员会主任可以在仲裁委员会金融专业仲裁员名册及其他仲裁员名册中指定。证券和期货争议案件的仲裁员，应当从仲裁委员会制定的证券和期货专业仲裁员名册中选定或指定。这是金融仲裁规则一项具有价值的创新。值得关注的是，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第二十一条规定：&（一） 当事人从仲裁委员会提供的仲裁员名册中选定仲裁员。（二） 当事人约定在仲裁委员会仲裁员名册之外选定仲裁员的，当事人选定的或根据当事人之间的协议指定的人士经仲裁委员会主任依法确认后可以担任仲裁员、首席仲裁员或独任仲裁员。&尽管该规定还限于当事人约定，但毕竟表明强制仲裁员名册制的坚冰已被打开。[4]而作为推荐仲裁员名册制的保障措施，上述两部规则也都同时引进了仲裁员确认制度。但《金融规则》中确认制度是对名册和非名册上的仲裁员都适用，笔者认为，既然是为保障仲裁员的资格，名册上的仲裁员已经通过了仲裁机构的资格审查，只要是当事人选定的的，就无需再行确认。
&&&&&& （二）两方共同确定首席仲裁员
&&&&&&&& 当事人一般在仲裁条款中约定：&如发生纠纷则提交xx仲裁委员会依该会《仲裁规则》解决。&那么，此时的仲裁程序是经双方协商一致同意的，仲裁规则已经当事人援引到合同或仲裁协议当中，作为合同或仲裁协议的一个部分，仲裁规则即具有合同的义务的性质，具有契约性，仲裁的结果最终也由当事人自己来承担，那么，当事人在选任仲裁员的问题上应当而且必须是要享有高度的自主权的，尤其是在选任对案件实体程序及实体问题起着至关重要作用的首席仲裁员，由当事人协议委任仲裁员无疑是委任仲裁员的最好方法。这不仅可确保仲裁庭组成人员能为当事人所信赖，还可增加当事人在仲裁程序中进行合作以及自动履行仲裁裁决的可能性。更为重要的是当事人对案情较为熟悉，其比委任机构更有可能委任合适的仲裁员。[8]而仲裁庭的组成就关乎当事人合理的预期，当事人愿意直接选任其认为适合的仲裁员，而不交由诸如指定机构或者法院等第三方来进行。[9]由双方当事人自己选出首席仲裁员是最能体现仲裁的意思自治原则的，那么，在程序上如何最大限度的确保当事方共同选出首席仲裁员也是仲裁工作者所追求的一种理想状态。
&&&&&&& 我国《仲裁法》对此仅做了笼统的规定：一，由双方当事人共同选定；二，若双方当事人在规定的期限内不能共同选定时，则由仲裁委员会主任代为指定。这种规定表面看来既尊重了当事人的意愿，又确保了仲裁的效率。然而在实施中不难发现，当双方当事人因利益冲突已经到了需要对簿公堂的时候，是很难达到将唯一的选择权投给同一仲裁员的默契程度的。一方当事人可能仅仅因为适合案件的仲裁员是由另外一方当事人提名的而拒绝委任该仲裁员，最终导致协议选择的失败。为了能更好的实施首席仲裁员由双方选定，目前在国内外的仲裁实践中主要通过两种方式予以改良，包括：
&&&&&&& 1 、名单法
&&&&&&&&所谓名单法（list system）是指，各方当事人编制一份名单，列上数名其认为可以接受的仲裁员姓名后，然后该份名单在当事人之间进行交换，由当事人进行讨论从而确定独任仲裁员或者第三名仲裁员。[8]我国仲裁机构也引进了类似的方法，不同的只是当事人编制名单后不是在当事人之间交换、讨论，而是交予仲裁委员会，从双方名单中选定重叠的仲裁员。做出这种变动，应该是考虑到双方当事人的对立状态已不适合在选任程序上进行讨论。在笔者所查阅的资料中，我国大陆地区最早引入名单法的仲裁机构是北京仲裁委员会，该机构于日起实施的第六个版本的《仲裁规则》，其中很大的亮点就是改革了首席仲裁员的选任方式，赋予当事人在确定案件审理者方面更大的选择权，根据规则第十八条第二、三款规定：（二）双方当事人可以在第（一）款规定的期限内，各自推荐一至三名仲裁员作为首席仲裁员人选；本会也可以提供五至七名首席仲裁员候选名单，由双方当事人在第(一)款规定的期限内从中选择一至三名仲裁员作为首席仲裁员人选。推荐名单或者选择名单中有一名相同的，为双方当事人共同选定的首席仲裁员；有一名以上相同的，由主任根据案件具体情况在相同人选中确定，确定的仲裁员仍为双方当事人共同选定的首席仲裁员；推荐名单或者选择名单中没有相同的人选，由主任在推荐名单或者选择名单之外指定首席仲裁员。（三）双方当事人未能依照上述规定共同选定首席仲裁员的，由主任指定。[10]这样既没有延长选择时间，同时又尽可能尊重了当事人自行选择首席仲裁员的意愿。而日起实施的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》几乎做出了与此完全一致的规定。[11]同样，深圳仲裁委也日起实施的新的仲裁规则中依照这种思路改革了首席仲裁员的产生方式。并在该规则中进一步放宽了当事人推举名额的限制，当事人最多可提供七名首席仲裁员候选名单。并且对仲裁委主任提供参考名单的数额也没有做具体限制。[12]与前者比较起来，进一步放宽了限制，依案件具体情况，自由操作空间更大。这样一来，双方当事人都是在互不知情的情况下列出首席候选人，也就不存在出现推举过程中当事人一方刻意反对对方所提及的人选的可能。那么在双方提出的多名首席候选人中，至少有一名是共同推荐的几率将增加；而在由仲裁委员会主任提供有限名单供双方推举的情况下，当事人实际共同选择的几率就更大。
&&&&&&& 但是不难看出，不论是当事人自己提供名单还是仲裁机构提供参照名单，上述机构都是采用了肯定式的列举的方法。有的学者指出，名单法虽然有助于当事人就委任合适仲裁员达成一致，却是一种&误打误撞&的方法，因为同样的名字出现在名单上的概率很小。[13]尤其是在当事人自己列举名单时，就拿我国大陆地区而言，当事人面对仲裁机构提供的仲裁员名册中数以千计的仲裁员，即使当时人各自罗列出七名候选人，也很难有重叠的情况，而对于推荐仲裁员名册的国家，其可选范围就更大。因而有的仲裁机构对此方法进行改良，即采取否定式排除的方法。具体操作同样是由仲裁机构向各方当事人发出相同的名单，当事人只要在名单上剔除反对的即可。比如按照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的规定：&委任机构经当事人任何一方的请求，应以至少列有3人同样姓名名单送达双方当事人。当事人各方在收到名单后15日内，可在名单中剔除其反对的一人或者数人的姓名并按照其优先次序编号，排列名单上其余人的姓名，将名单送还给机构。委任机构将从送还的名单上已经被认可的姓名中按照双方当事人所指出的优先次序委任一名独任仲裁员或第三名首席仲裁员。&[14]相对于肯定式的列举来说，这种选任方式，就更容易成功推选出首席仲裁员。做到了效率、公正以及尊重当事人意思自治之间的平衡。
&&&&&&&& 2 、由双方各自选定的仲裁员共同委任首席仲裁员
&&&&&&& 这种规定较多适用于三人仲裁庭中，为避免当事人之间分歧过大，采用的一种迂回策略，即不经过当事人推选首席的程序，而直接将这一权利交予当事人各自选出的仲裁员。
&&&&&&& 如香港《仲裁条例》就规定了：当事人约定由两位仲裁员组成仲裁庭时，将由当事人已经选任的两位仲裁员再行推举出首席仲裁员。[15]类似的台湾地区《仲裁法》也规定：&仲裁协议，未约定仲裁人及其选定方法者，应由双方当事人各选一仲裁人，再由双方选定之仲裁人共推第三仲裁人为主任仲裁人，并由仲裁庭以书面通知当事人。&[16]这也是目前国际上较为普遍的。如新加坡国际仲裁中心的《仲裁规则》也是采取的这种做法[17]。
&&&&&&& 相对于由当事方自己选定的方式而言，该规定有其合理之处：首先，由于前面论述到的当事人在产生纠纷（或分歧）后，由于互相不信任，很难一致选定首席，而他们选出的两位仲裁员之间却不存在这种不信任，这样由仲裁员顺利的选出的首席的成功率大大增加。其次，从尊重当事人意思自治来说，当事人自己指定的仲裁员至少是他认为公道正派的，甚至是对自己有利的。那么，由该仲裁员来确定首席能够较大程度上体现当事人自己的意愿，从而增加当事人对仲裁庭的信任度。而内地由仲裁委员会主任的指定的做法更多的是代表仲裁机构的意愿。[18]另外，在实践中还存在这样一种情况，尤其在仲裁事业尚不发达的我国大陆地区，很多当事人对仲裁知识了解很少，仲裁员名册对他们而言，只是单纯的名字和笼统的专业，对仲裁员的经验水平、擅长领域都知之甚少（当然这与仲裁机构对仲裁员名册的编制有关），所以从专业角度以及仲裁庭的内部和谐来说，两位已经选出的仲裁员根据具体案件的情况比当事人更了解首席的合适人选，并且，由此组成的仲裁庭成员之间也会更和谐，有利于保证仲裁程序的顺利进行。
&&&&& （三）仲裁机构或法院（第三方机构）的介入
&&&&&&& 1 、介入的主体
&&&&&& 为保证仲裁程序的顺利进行，对于第三方机构指定首席的情形，存在着多种第三方主体，包括有仲裁机构、法院或是其他委托机构，例如国际性的商会。仲裁员的委任主体的多样化反映出世界主要国家对于当事人无法就仲裁员委任达成一致时所作的努力和尝试，其主要目的在于确保仲裁员可以得到委任，仲裁程序可以顺利进行。我国大陆规定由仲裁机构主任代为指定，由于国外很多国家和地区存在临时仲裁，所以在没有仲裁机构且当事人又未约定其他机构进行指定的情况下，一般会将首席的制定权交给法院。如香港《仲裁条例》规定：如果仲裁协议中规定由第三人来指定调解人，而该第三人拒绝指定或怠于在规定的时间内指定，亦或协议双方未要求规定一个指定时间，法院或法官可应协议任何一方之申请，指定一位调解人，具有同样进行调解程序的权力，并应视其为根据协议而指定的调解人。而台湾地区仲裁法则强制交由法院指定，该规则第九条第二款规定：仲裁人于选定后三十日内未共推主任仲裁人者，当事人得声请法院为之选定。笔者认为由于仲裁机构是当事人共同约定的，代表着仲裁的独立性，而法院则代表着司法机关对仲裁的干预，尽管这种干预是出于对仲裁程序的协助，但是在有仲裁机构存在的情况下，交由仲裁机构中来指定比交由法院来更为符合仲裁的特性。
当然，我国实行的是机构仲裁，但由于在国际上绝大部分国家都是存在临时仲裁制度的，那么在临时仲裁的情况下，就没有仲裁机构，仅仅将仲裁机构作为委任首席仲裁员的主体将不能满足当事人在委任仲裁员方面的多样化需求，然而如果我国在未来承认临时仲裁，我国仲裁法律应作出相应修改，将委任仲裁员的主体扩大。[8]
&&&&&&& 2 、介入的时间
&&&&&&&&首先关于何时介入的问题，目前国际上存在两种规定，第一种就是在当事人合意选定失败之后交予仲裁机构或法院，如我国台湾地区《仲裁法》规定：&仲裁人于选定后三十日内未共推主任仲裁人者，当事人得声请法院为之选定。&这种规定应用的较普遍。第二种就是规定原则上首席仲裁员由仲裁机构或法院确定，除非当事人有特殊约定。如《斯德哥尔摩商会仲裁规则》2007年修改后的版本中第十三条规定：&一、当事人可以自由约定不同于本规则所规定的仲裁庭的制定程序。在这种情况下，如果在当事方约定的期限内，或者当事人没有约定而在理事会设定的期限内，仲裁庭未能指定，则依一下条款进行。&&如果仲裁庭由一名以上仲裁员组成，每一方应指定同等人数的仲裁员，首席仲裁员由理事会指定。如果一方当事人未能在规定时限内指定仲裁员，理事会应当予以指定。&即只要当事人没有约定，则仅有各自指定仲裁员的权利，首席仲裁员由理事会指定。而伦敦国际仲裁院的规则用词更为严苛，该院《仲裁规则》规定：&只有仲裁院有权独立地任命仲裁员，该项任命将以仲裁院的名义由仲裁院主席或副主席作出。&&如果当事人同意由自己指定仲裁员，或者允许两个仲裁员、或第三方指定仲裁员，仲裁院若认为这项指定不符合独立或公正的将会拒绝任命该被指定者。如果是三人仲裁庭，仲裁院将指定一名而不由当事人指定的仲裁员担任首席仲裁员。&即除非当事人有约定，则仲裁庭的所有仲裁员都将由仲裁院指定。
&&&&&&& 笔者认为，仲裁机构在仲裁中的角色应该更多的是一个服务者，那么，其介入仲裁程序应该是基于保证仲裁程序的顺利进行，即在追求意思自治和效率之间所做的平衡。不经过当事方的协商选定首席的程序而直接介入的做法，显得过分追求高效、快捷的仲裁程序，但忽略了对当事人意思自治的尊重。基于为仲裁员选任提供的协助应该是在当事人按照协议的方法选任失败后，或者一方当事人故意阻碍仲裁员选任等情况下才进行。
&&&&&&& 3 、介入的方式
&&&&&&&&第三方机构的介入应该以何处为界限？不同地区对选定首席仲裁员的干预方式不尽相同。例如在我国，仲裁机构的介入就包括提供仲裁员名册和在当事人合意选定失败后为当事人指定首席仲裁员。也有的国家的仲裁法律对仲裁机构干预首席选定程序做出了限制，如《美国仲裁协会国际仲裁规则》第五条第三款规定：&如仲裁开始后60天内，各方当事人不能就指定仲裁员的程序共同达成一致，或不能共同指定仲裁员，协会行政管理人应在各方当事人书面要求下，指定仲裁员和首席仲裁员。如当事人 共同约定了指定仲裁员的程序，但未在该程序规定的期限内指定仲裁员，协会行政管理人应在各方当事人的书面要求下，行使程序规定的职权。&也就是说，即使当事方不能就首席人选达成一致意见，需要第三方机构协助的情况下，也要以出具书面请求为依据。换种方式说，就是在没有各方当事人的书面请求下，仲裁机构或法院是不会主动介入协助选任首席仲裁员的。那么如果有一方（通常是被申请人）企图拖延或破坏仲裁程序而拖延不出具书面请求，仲裁程序该如何进行，该法并未说明，但不难看出，这一限制不利于仲裁程序的顺利进行。
&&&&&&& 相反，更多的国家是采取了一种较为积极主动的干预措施。如《国际商会调解与仲裁规则》规定的仲裁员确认制度，该规则第九条规定：&担任仲裁庭主席的第三名仲裁员，应由仲裁法院任命之，但当事人双方约定由他们指定的仲裁员在规定期限内商定第三名仲裁员者，不在此限。在此情况下第三名仲裁员的任命应由仲裁法院批准。倘若两名仲裁员在当事人双方或仲裁法院规定的期限内未就第三名仲裁员的任命达成协议时，应由仲裁法院任命第三名仲裁员。&该规定不仅将首席仲裁员的确定权原则上交予仲裁法院，而且当事方有有特别约定的情况下，自行选定出首席仲裁员，仍需经仲裁法院的确认。在该规则下仲裁法院在整个组庭程序中都是不仅是一个执行者，在实施仲裁员确认制度的情况下，还是一个监督者。
&&&&&&& 上面提到仲裁员确认制度在我国《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》得到了引进，从条文中，而我们不难发现，国外实行仲裁员确认制度的有个背景前提是国外大部分实行的是推荐仲裁员名册制，即当事人可选择的范围非常广泛，其选定的仲裁员可能并没有经过仲裁机构的资格审查，那么要求对仲裁员进行确认就有其合理性，即保证仲裁员的资格和公正性等。就如有学者认为，采取仲裁员确认制度，可以进一步确保仲裁员的公正性和独立性，防止当事人利用行使指定仲裁员的权利而拖延和破坏仲裁程序（如指定不必要的第三国仲裁员，指定无法保证仲裁时间的仲裁员等）。[20]但笔者认为，这仅适合对当事人各自选定的仲裁员的确认，并不适合用在双方合意选定的首席仲裁员身上。因为，从保证仲裁程序上来看，在仲裁案件中，是不可能存在双方当事人同时意图拖延或破坏仲裁程序的情形，那么即使有任何一方企图利用选定首席仲裁员的手段来达到这一目的时，双方即不可能共同推举出首席仲裁员。依任何仲裁规则中的干预措施，首席就将由仲裁机构或法院或其它委托机构指定。当然，实践中并不排除这样一种可能性：即双方当事人由于对仲裁员的不熟悉，或者是一方在欺诈的情况下，推选出一个人由于健康或其他客观原因无法保障仲裁时间的仲裁员作为首席，则此时仲裁机构的确认制度就是一道保障机制。
&&&&&&&&（四）当事人对首席的产生或资格有异议时的救济
&&&&&&& 在经过选任仲裁员的程序后，如果当事人对于已经确定的首席仲裁员的认为其产生不符合程序规则或首席仲裁员本身不具备相关任职资格，又有哪些救济措施？这包括两种情况，即因其产生不符合程序规则而产生的异议和因对首席本身的资格或独立性产生的异议。
&&&&&&& 对于前一种情况，我国仲裁法并没有就此特别作出规定，但依据仲裁法第五十八条第三款、第六十二条以及民事诉讼法第二百第三款的规定，当事人可以因仲裁庭的组成违反法定程序而请求法院撤销仲裁裁决或不予执行。这种做法即是从根本上对整个仲裁程序的否定。并不利于仲裁争议的解决。
&&&&&& 而后一种情形，各国都普遍规定了当事人发现有可能影响仲裁员独立公正的情形是可以申请仲裁员回避的权利。依我国仲裁法第三十五条规定：当事人提出回避申请，应在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。这种规定较为笼统，我们不难发现这样一种情形，即当事人在第一次开庭后即获知回避事由，但为拖延仲裁程序，直至最后一次开庭终结前才提出回避申请，依仲裁程序，一旦申请成立，则需重新指定仲裁员，甚至是仲裁程序的重新进行。而国外机构，诸如斯德哥尔摩商会仲裁院的规则针对回避理由、申请期限做了更为细致的规定，该规则第十五条规定：&当事人一方只能基于在仲裁员得以指定后所知道的理由对其所指定的仲裁员或者其所参与指定的仲裁员提出异议。对仲裁员的异议应当在当事人得知产生异议的情形之日起15日内书面向秘书提出，并说明异议的理由。未在规定的时限内提出异议则构成弃权，即放弃提出异议的权利。&并给予当事人和仲裁员就异议提交评论的机会。如果另一方当事人对异议表示同意，被提出异议的仲裁员应当辞职。在其他情况下，理事会应当就异议作出最终决定。同样，伦敦国际仲裁院仲裁规则第十条也作了类似的规定。相比较于我国规定，这种规定更为合理，更有利于防止当事人拖延破坏仲裁程序。
&&&&&&&& 三、&首席仲裁员的产生及相关案例
&&&&&&& 由于首席仲裁员的重要地位，在仲裁实践中，基于首席仲裁员在社会中的种种身份和经历，可能引起当事人对其公正性的怀疑，当事人或为自己利益考虑或为拖延仲裁程序而提出回避申请。对是否同意回避，我国规定由仲裁机构决定。例如笔者在仲裁机构实习期间了解到，国内仲裁机构经常会出现这样的案例，由于仲裁委主任不可能对每位仲裁员的工作经历都有详细的了解，而出现被指定的首席曾在其他诉讼案件中担任过该仲裁案件的一方当事人的律师，或者是首席是一方当事人代理律师的大学同学，而被对方当事人提起回避，这种申请也通常会得到仲裁机构的认可。而在国外机构中，对首席仲裁员的撤换却有十分严格的规定。如香港《仲裁条例》第三条规定：除非协议中另有规定，由仲裁协议或根据该协议指定的仲裁员或首席仲裁员的授权是不可撤销的，但法庭允准则不在此限。例如以下两个案例：
&&&&&&&&第一个案例是英国仲裁院曾受理的AT&T Corp. v. Saudi Cable Co案，涉及的主要问题就是当事人申请取消首席仲裁员资格的。该案中担任首席仲裁员是一位知名大律师，依照规定该首席向秘书提交个人简历，该简历中并未披露与当事人之间存在的利害关系，而秘书处也依程序向双方当事人发送副本。在AT&T在后来获知这位首席审判员是一家竞争对手公司的非执行董事时，这位首席已经做出了两个部分仲裁裁决。而这家竞争对手公司也同样在引起仲裁争议的合同中投标失利。AT&T于是依照英国1950年仲裁法案提起法律诉讼，要求宣告首席仲裁员的指定无效并取消已作出的裁决。由于这不是因程序错误引起的争议，一审法院认为&并没有发生因首席仲裁员的非执行董事职位而使当事人怀疑其独立性的事情，即不存在&真实的危险&&，以此驳回了当事人的请求。AT&T又向上诉法院提起上诉，辩称&真实的危险&原则不应适用于仲裁员，而应该基于预期中的&对可能存在不公正的合理怀疑&的标准。上诉法院认为，法官适用的就是&真实的危险&这一标准，而取消仲裁员资格不应该适用比取消法官资格更低的门槛，从而再次驳回了上诉。
&&&&&&&&另一个类似的案子是美国的Merit Ins. Co. v. Leatherby Ins. Co案，Merit在仲裁裁决中成功地获得了一笔赔偿，但Leatherby基于三位仲裁员的不公正拒绝承认这项裁决，随后发现作出裁决的首席仲裁员曾是Merit公司的董事及主要负责人。地方法院支持了Leatherby的请求，撤销仲裁裁决，Merit继而向第七巡回法院提起上诉，巡回法院又再次推翻了地方法院的判决，重新确认了先前的仲裁裁决的效力。
&&&&&&& 从以上两个案例中，我们姑且不讨论法院的实体裁决是否正确，单从程序上，可以看出法律对经合法程序产生的首席仲裁员的资格的取消是十分慎重的。笔者也认为，一个完善的首席仲裁员产生制度不仅包括公正的产生程序，也包括对公正的产生程序的保护，以维护其严肃性。
&&&&&&& &四、我国首席仲裁员产生规则的完善
&&&&&&& &综合上面的比较分析，笔者认为我国仲裁机构在实践中尚需从以下方面进行改进：
&&&&&&&& (一)推荐仲裁员名册制与实行仲裁员确认制度相结合
&&&&&&&&&虽然中国国际经济贸易仲裁委员会的两部仲裁规则已经在推荐仲裁员名册制中率先迈出了一步，但其它各地方的仲裁机构仍保留着强制仲裁员名册制。而同时，各地仲裁机构所编列的在这些名册中，对仲裁员的介绍也过为简略，从笔者查询的相关仲裁机构的网站中，仅有中国国际经济贸易仲裁委员会的名册中对仲裁员的学习、从业经历有所介绍，而其它的则只有该仲裁员的专业、所在地信息。仅仅从如此简略的信息中让当事人选择自己纠纷的裁决者，难怪在仲裁员的选任中，当事人都处于更愿意由仲裁机构直接为其指定仲裁员而又担心对方所指定的仲裁员对其不利的矛盾之中。而对于首席的确定，就更不可能完成共同指定。因此为了方便当事人选择仲裁员,仲裁机构应当适当详细列出仲裁员的从业经历、现任工作、所获荣誉、工作业绩等。另一方面，对于推荐仲裁员名册后所所带来的对仲裁员的资格保障的缺失则可以采取仲裁员确认制度加以弥补。
&&&&&&&& (二)当事人自己推选与由仲裁员推选首席仲裁员相结合
&&&&&&&&由当事人共同推选出首席仲裁员是最符合当事人意思自治，也是仲裁程序中所追求的一种最理想的状态。仲裁法律当然要对当事人的这一权利加以肯定，但是由于实践中双方之间固有的分歧，使这种理想状态很难达到，寻求另一种途径就尤为必要。虽然由仲裁员来推选首席在我国仲裁法规中尚未有先例，但结合我国仲裁实践中当事人并无意在推选首席仲裁员上合作，而在选择各自选定的仲裁员时一般是通过慎重考虑的，也就是说，当事人对个自选定的仲裁员至少是信任的，那么由当事人自己决定通过其各自选出仲裁员进行间接推举首席仲裁员，是一种既避免冲突又在很大程度上尊重了当事人意思自治的较好的途径。
&&&&& （三）采用否定式名单制
&&&&&&&&在合意推举的过程中，虽然我国已有部分仲裁机构采纳了名单列举式的方法，一方可列举多名可接受的首席候选人，然后取其重叠的名单。理论上来讲，这样较容易由双方选出首席，但实践中由于双方的对立状态，双方从数以百千计的仲裁员名册中肯定式的列举有限的几名候选人的方式，而两份名单中 &撞上&有相同的候选人几率就太小了。但是从逻辑学的角度，否定式的排除会比肯定式的列举留有的更大空间。所以，由仲裁机构向双方发送相同的候选人名单，再让当事人从名单中剔除其不可接受的仲裁员的方式，更容易按当事人的意愿确定首席的人选。
&&&&&&& 总之,由于我国传统文化中重集体轻个人的观念以及法制环境尚不完善，为增强当事人对仲裁的信任，对仲裁员的任职资格采取世界上最为严格条件在一定时期是可以的。但世界各国仲裁发展的历史表明，随着法制环境的成熟以及仲裁事业的发展，放宽对仲裁员资格的限制已成为国际商事仲裁发展的趋势，因而我国仲裁法在条件成熟时应考虑对现行的关于仲裁员严格资格的规定作出适当修改。再者，将首席仲裁员的确定主体以及方式的多样化，规范完善第三方机构的介入，尽可能的在保证仲裁公正以及效率的前提下，充分体现出当事人自己的意愿。
&(作者单位：深圳大学法学院法学专业，指导老师：黄亚英）
(原文出处：第111期《仲裁探索》杂志）
[1]台湾地区《仲裁法》第九条
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[9] Orkun　Akseli,　Appointment of Arbitrators as Specified in Agreements to Arbitrate,Journal of International Arbitration 20(3),247-254,2003,at 248.
[10] 北京仲裁委员会《仲裁规则》
[11] 《深圳仲裁委员会仲裁规则》第27条
[12] 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第22条
[13] Alan Redfern and Martin Hunter.& Law and International Commercial Arbitration , Fourth Edition ,(2004),Sweet and Maxwell,p.186.
[14]《联合国国际贸易仲裁委员会仲裁规则》第7条
[15] 香港《仲裁条例》第8条
[16] 台湾《仲裁法》第9条
[17] 《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第8条第1款
[18] 董连和. 从意思自治原则看我国仲裁法的完善[EB/OL].& http://www.szac.org/zone.asp..
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