论行政执法中的“诱惑调查”
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论行政执法中的“诱惑调查”
作者：梁三利&&&&转贴自：本站原创&&&&点击数：2543&&&&信息录入：
（原文刊登法治论丛2010年第2期）如有转载请注明
作者简介：梁三利，江苏维世德律师事务所执业律师，法学博士后，主要从事行政法学研究。 郭 明，江苏省行政学院法政部教师，主要从事行政诉讼法研究。
摘要：上海“钓鱼执法”引发国内外广泛关注，其违反违反行政合法性和正当程序原则，违背基本行政伦理，蚕食社会信任，属于应予禁止的执法圈套。行政执法中的诱惑调查缺乏法律依据但具有合理性，诱惑侦查的理论和实践对探讨诱惑调查具有启示和借鉴意义。我国应明确行政案件的诱惑调查的合法性，并对主体、范围、对象、手段等要件予以规范化；明确行政主体对诱惑调查合法性承担证明义务，非法诱惑调查的口供和物证应适用非法证据排除规则，不能仅凭非法诱惑调查对违法行为予以处罚。
关键词：日，张晖上班途中遇到自称胃病需要搭载的路人，后路人强行拔掉张晖的车钥匙，七八个身着制服的人将其拖出车外，张晖的电话及驾驶证件被抢走。上海市闵行区城市交通执法大队认定张晖属于“无运营证擅自从事出租汽车经营”，遭扣车与罚款1万元。10月26日，上海市闵行区人民政府宣布，经调查查明，该案的行政执法行为取证方式不正当，导致认定事实不清，区交通执法大队已撤销行政处罚。11月19日，法院作出判决，鉴于闵行区交通执法大队在庭审前已经自行撤销被诉的行政处罚决定，没有证据证明原告张晖存在非法运营的事实，交通执法大队属违法行政。据报道类似事件在全国各地仍屡有发生，有人采取各种欺骗手段，有说“家人出车祸急着赶去”，有扮成要生孩子的孕妇或病人，受骗车主多为公司上班族或私人老板，过程与张晖同出一辙。“钓鱼执法”遂成为网络和现实生活流行的名词，受到民众与国内外舆论的广泛关注，所以，对“钓鱼执法”的理性思考具有较强的现实和理论意义。
一、上海“钓鱼执法”的定性分析
上海闵行区交通执法大队为了获取不当利益，“钓鱼执法”明显背离行政目的。张晖并没有非法营运之先例，无合法根据认为其搭载路人是实施非法营运，也没有证据表明其有非法营运意图，其只是执法人员合谋预设陷阱中的猎物。采取委托“钩子”伪装需要帮助进行搭载的欺骗性手段，等车主陷于“违法”，然后从而罚之，交通执法大队主导整个“违法事件”。从要件与程序等因素考量，行政执法行为取证方式明显不正当，“钓鱼执法”是引诱守法之人违法之执法圈套而非诱惑调查。
（一）“钓鱼执法”违反依法行政的基本要求。
中共十五大确立依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略，九届全国人大二次会议将其载入宪法。作为依法治国的重要组成部分，依法行政是依法治国的核心和关键。国务院的《全面推进依法行政实施纲要》提出依法行政的六个基本要求是：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信与权责统一。
“钓鱼执法”违背合法行政的基本要求。干涉行政应当遵循法律保留原则，合法行政是指行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。在缺乏明确法律依据的情况下，上海闵行区交通执法大队执法的钓鱼执法的调查程序显属违法。“将驾驶员拖出车外”显然属于侵犯人身权利的严重违法行为；“抢走电话”属于公然侵害公民合法财产的违法行为；“抢走驾驶证”显然违背“公安机关交通管理部门以外的任何单位或者个人，不得收缴、扣留机动车驾驶证”的法律强制性规定；“强拔别人车钥匙”作为行政强制行为，而作为执法大队委托的“钩子”依法不具有行政强制权力，显属违法，甚至涉嫌构成危害公共安全行为。
“钓鱼执法”违背正当程序的基本要求。在行政执法中，应当遵循正当程序的原则，执法程序公开、透明，合乎自然正义，这也是法治的基本要求。正如罗尔斯所言，“一个占据公职的人也对他的同胞公民负有义务，他一直寻求他们的信赖和信任，与他们在管理民主社会中协力合作。同样，当我们结婚或者接受某些法律、管理或别的行政职位时也负有职责。我们通过允诺和默默的承担担负起职责，甚至当我们加入一种游戏时，也负有遵守规则和正大光明的职责。”[4]上海闵行区交通执法大队查处张晖非法营运，整个程序纯粹是执法大队和“钩子”合谋的行为，从立案到处罚整个执法过程基本一气呵成，对公民处以一万元以上的罚款也不予听证，以保密为由隐瞒协助者的身份等，执法过程中严重侵害了行政管理相对人的知情权、参与权和救济权，存在明显的程序瑕疵，和正当程序要求不符，行政处罚应属违法和无效。
（二）“钓鱼执法”背离基本行政伦理。
行政伦理是指人们关于行政过程道德价值的判断过程以及判断的理由，它既包括作为组织的行政主体的行政活动体现出来的道德理念与价值取向，也包括作为个体的公务员的行政活动中体现出的道德观念与道德规范。个体层面体现为公务员政治态度和思想道德品质；群体层面体现为行政团队组织制度、程序等所具有的维护公共利益、遵守国家法规、忠于国家利益等价值规范。当公务员及其行政主体之行为严重背离行政伦理时，势必损害了大众对政府的信心与信赖。交通执法大队为了本部门的私利，采用严重违反法律的欺骗性手段，对本无违法意图及行为之人采用行政强制措施，严重背离基本行政伦理，是“罔民”之举。“在去年发生过轰动全国的“杨佳案”以后，上海在世博会将临时期传出“钓鱼案”疑云，事件对上海政府公信力的损伤正引起外界关注。”[5]政府形象的损伤，影响了法律权威和尊严，必将侵蚀社会主义法治国家的建设。
（三）“钓鱼执法”蚕食了社会信任。
尽管现代社会虽然物欲横流，但人们也日趋意识到，《鲁宾逊漂流记》的情节只是小说的情节，现实的个人都不可能独自活在荒岛上，人作为“类”的存在实际是相互连带、相互作用与依存的，人们在追求自治的同时也应当做到互相关照。如果出于利益驱使，执法人员故意使守法者陷于“违法陷阱”，随时随地陷公民于危险和不安之中，人们出于自我保护的本能而不敢、不愿帮助他人，社会弱者将更加难以得到人们和社会的同情与帮助。“钓鱼执法”触及民众的道德底线，撕裂了社会成员间基本的和谐与互信，蚕食本来就岌岌可危的社会信任，犹如给日益衰落的社会公德添加了催化剂，不利于和谐社会建设。正如张晖的代理律师所说，“倒钩实为欺诈，与诚实信用原则不相符合，对社会的公序良俗也是沉重打击。如果连最讲究诚信的政府也要采取欺诈的方式牟取不正当利益，执法犯法，侵害公民的权利，这是非常危险的，这将导致一个社会的崩溃。”[6]
所以，交通执法大队的“钓鱼执法”是假整治黑车之名，行非法敛财之实，不符合法律规定，不符合行政目的，不符合伦理规则，本身应被严厉整治。
二、相似类比：诱惑侦查的理论与实践
&& 行政违法和犯罪虽然在程度和情节轻重有所不同，但在行为、客体等方面具有类似性，所以，行政违法案件的调查程序和刑事案件的侦查程序应当具有可类比性。上海“钓鱼执法”的方式和手段颇类似诱惑侦查，所以，对诱惑侦查学术成果和实践经验的综述可为我们分析“钓鱼执法”提供启示和借鉴。
&& （一）诱惑侦查概念及其合理性
&& 诱惑侦查是指“为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。” [1]其具有目的限定性：是为了发现和惩罚犯罪的需要；范围的受限性：仅适用极具隐蔽性的特殊案件；手段特殊性：侦查机关故意设计诱发犯罪的情景或者提供犯罪行为实施的条件和机会。与诱惑侦查易混淆的概念是“侦查陷阱”或“侦查圈套”。侦查圈套是指“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入（implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉。”[2]侦查圈套由于是侦查者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，美国司法部1981年《关于秘密侦查的基准》及司法判例对侦查圈套多持否定态度。①
&&& 诱惑侦查作为特殊的侦查手段的运用是打击犯罪的客观需要。网络犯罪、伪造货币、组织卖淫、等新型犯罪手段日趋的复杂化多样化、隐蔽化和高智能化，传统的受害人报案――侦查追诉的模式已经不能适应打击刑事犯罪的需要。如电话诈骗，犯罪嫌疑人往往身处千里之外或者国外，受害人转移钱物后往往很快被转移后，等受害人发觉并报案后，犯罪嫌疑人已经销声匿迹，甚至远走他乡。而这类新型犯罪往往受害人数众多、社会危害性大，严重破坏正常社会秩序。如果允许侦查机关一定程度上参与犯罪嫌疑人实施犯罪的过程，有利于及时获取固定证据以及确定犯罪嫌疑人。诱惑侦查作为特殊查证手段也就因需而出，在犯罪侦查中得到青睐和应用，也逐渐得到学界认可、立法肯定与司法支持。
（二）诱惑侦查的法律控制
& 诱惑侦查游走于人权保障和惩罚犯罪之间，适用不当就会侵害公民人身、财产及人格权利，成为侦查圈套，所以，许多国家通过法律、判例对于诱惑侦查的主体、对象、范围、条件、方式及程序等予以控制。②一般而言，诱惑侦查的实施主体必须是法定侦查权的机关，具体实施者是侦查人员及侦查机关合法委托的协助人员；被诱惑者必须是正在实施犯罪或有犯罪倾向的人；适用范围限于毒品、武器交易、伪造货币或有价证券、有关国家安全方面的犯罪等社会危害性及其严重的案件，或者是职业性的、持续性的犯罪；适用条件是必须有初步证据或合理根据表明犯罪嫌疑人正在实施犯罪或有犯罪倾向；适用的方式、手段应必要和不能超过一定限度，应遵守比例性原则；必须由法律明确规定实施审批和步骤。另外，对于非法获得的口证予以排除是各国刑事诉讼的一致做法，但对因侦查手段违法而获得的物证是否排除，则尚无定论。[3] 对于犯罪嫌疑人能否定罪的问题，美国形成“陷阱之法理”的理论，司法判例肯定了基于“陷阱”的犯罪嫌疑人的无罪抗辩。日本学术界众说纷纭，司法实务也不尽一致，但逐渐都倾向犯罪嫌疑人的无罪。
比照诱惑侦查的相关理论和实践，我们可以界定行政执法过程中的执法圈套和诱惑调查两个概念。执法圈套是行政主体对本来并无行政违法倾向的公民心里植入违法意图，诱使其实施行政违法行为，当场获得证据，然后使其受到行政处罚。诱惑调查是在特殊行政违法案件，行政主体对有违法倾向或行为的人，故意设计或提供诱发行政违法的情境、条件和机会，待行为人实施行政违法活动时当场获取证据的行政调查。执法圈套和诱惑调查存在被诱惑者的主观意图、调查者行为能动性、法律后果等方面的明显差异性。
三、行政执法中诱惑调查的合理性与合法性
（一）从黑车整治困境看行政执法中诱惑调查的合理性。
&&& 俗称的“黑车”是未经所在地道路运输管理部门许可，擅自从事道路旅客运输的车辆，其行为依法属于非法营运。黑车对社会秩序、民众权益等都产生比较严重的危害。首先，“黑车”严重扰乱了正常的运输市场秩序。逃避了税费等，其运营成本低，往往以低价的方式招揽生意，损害了合法经营业户的经济利益，扰乱了正常的客运市场价格秩序。其次，黑车由于逃避监管，多数“黑车”驾驶员甚至是无证驾驶，车辆本身多不进行定期维护和技术性能检测，再加上非法营运，逃避检查，或者逃避执法，事故频发，不利于民众合法权益的保护。三是黑车缺乏统一管理，缺乏服务意识，容易出现宰客等损害旅客合法权益的现象，而且乘客利益受损，往往找不到责任主体。四是黑车往往得不到国家法律允许和国家政策，所以缺乏相关责任保险等配套制度，不利于旅客利益，运输市场制度和社会稳定，而且还容易引起社会治安等其他事件。
既然黑车有如此多的危害，执法部门为何对黑车整治效果不佳呢？①除了执法执法队伍人员配备不足、执法手段有限等原因外，非法营运具有较强的隐蔽性、流动性和跨地域性，整治“黑车”过程中乘客的配合并依法做的笔录是查处黑车最重要的证据，但现实中乘客多不愿意或不敢作证，“取证难”已成为行政执法中的一大“瓶颈”，“取证难”导致“处罚难”，必然导致涉嫌非法营运的案件难以定性与查处。如果因为执法手段原因，纸面上的法律规定无法得到落实，法律就失去尊严。实践表明，整治黑车行政执法中的诱惑行政的行政调查有利于“非法营运”证据的取得和固定，有利于黑车整治和法制权威的维护。
可见，对一些特殊行政案件，行政主体使用诱惑方式的行政调查有利于对违法行为的查证和处理，具有现实性基础和必要性。
（二）行政执法中诱惑调查的合法性之辩。
对行政执法中的诱惑调查的合法性，民众、学界、行政机关及司法部门认识不一，分歧较大。认为行政执法中不能适用诱惑调查的主要理由是：1、现行法律、法规对行政机关的调查主体、权限、程序步骤做了详细规定，并无诱惑方式进行行政调查的法律明确授权，所以行政执法中的诱惑调查缺乏法律依据；2、诱惑侦查使用欺骗手段产生危害性和犯罪行为社会危害性权衡利弊，更容易为法律所容忍。行政案件不具有刑事案件那样严重的社会危害性和隐蔽性，所以行政执法活动不能适用诱惑调查；3、行政机关调查取证的目的同样也是为了查处和惩治违法行为,而不是人为地引诱、制造违法行为,其调查取证的前提必须存在违法事实,这也是立案的条件。行政调查的诱惑活动与行政机关预防违法行为，防范违法活动的职能和目的相违背，因此诱惑调查是错误的。[7]我们认为,上述理由值得商榷。
首先，应赋予行政执法中的诱惑调查的合法性。我国法律、法规缺乏此类行为的明确规定，根据法律保留原则，法律依据缺失的诱惑调查确实违法。问题是，缺乏法律规定是对现行行政执法行为、性质的影响，并非不允许通过立法将诱惑调查合法化和制度化。立法是社会经济生活的反映，行政立法既要保护行政管理相对人的合法权益，也要维护行政机关职权行使，任何偏颇都会影响正常社会秩序。黑车整治实践表明，行政执法中诱惑调查的特殊查证手段具有现实性基础和必要。立法回应执法现实需求，而非回避它。
其次，行政执法中的诱惑调查的具有正当性。行政违法与犯罪的主观方面、社会危害性、违法程度、行为后果等都存在质的差异，但并不意味行政案件的隐蔽性一定逊于刑事犯罪。设计某种诱发行政违法的情境，或者给有行政违法倾向的人提供其实施违法行为的条件和机会，行政机关使用欺骗性手段来调查取证，确实具有社会危害性，但因为其诱惑行为的结果行政违法行为而非刑事犯罪，因此其欺骗性手段本身的社会危害性应低于刑事诱惑侦查手段的危害性。而且，大量隐蔽性的行政违法行为因为证据难以获得而不能被预防、惩戒的话，民众不能接受对社会的秩序的破坏，行政机关就会受到执法不严的质疑，甚至引发其他严重的社会公共事件。①
最后，行政执法中的诱惑调查符合行政目的性。第一，行政违法行为的查处不仅有利于维护社会秩序，也有利于防范损害民众合法权益事件之发生，如果相关执法主体因为取证难等原因造成执法不力，反而背离行政目的。第二，行政执法中的诱惑调查是为了发现和惩罚行政违法行为，并非是制造案件。诱惑调查是针对正在实施或者实施倾向的人，行政机关提供的诱惑性环境、条件和机会在现实生活中本身就存在着，无论行政机关是否诱惑，违法行为人在适合环境和条件下总会寻找别的目标实施行政违法行为，行政违法行为的发生对社会秩序都是一种破坏。第三，从诱惑调查的程序来看，行政违法案件的立案条件是有证据线索而非确定的违法事实，违法事实确定与否应当是调查取证后认定的结果。
可见，对特殊行政违法案件的诱惑调查有利于行政权力行使的实效，实现维护社会公共利益的行政目的，规范化的程序和要件也不会侵害公民合法权益。法律依据的缺失正是立法者需要关注和回应的，立法上应建立和完善诱惑调查的相关法律制度。
四、行政执法中诱惑调查的法律规制
行政执法中的诱惑调查要件和程序的制度设计应达到确保行政目的实现和人权保障的平衡。
（一）明确行政执法中诱惑调查的法律地位、要件与程序
鉴于诱惑方式的行政调查具有现实性基础和合理性，所以立法应赋予其合法化法律地位。因诱惑调查作为特殊行政调查和公民基本权利保护密切相关，根据《立法法》，应由法律对诱惑调查的法律依据和制度设计予以规定。当然，行政法规、地方性法规或规章可依法制定更具可操作性的实施细则或规定。诱惑调查的合法化也意味着行政主体依法具有了以诱惑方式进行行政调查的公权力，但其滥用非常容易造成民众利益之损害，所以，立法应尽可能对诱惑调查的适用范围、主体、对象、条件等要件和程序进行制度性规制：适用范围限于由法律明确规定的具有隐蔽性、职业性、连续性的特殊行政违法案件；实施主体必须是具有法定调查权的行政机关和具备公共事务管理职能的事业单位，行政主体在行政执法中无权创设诱惑方式的行政调查；被诱惑者必须是针对初步证据或合理根据表明正在实施违法或有违法倾向的人；使用的手段和方式必须符合相关法律规定的限度，必须符合比例性原则；应制定建立严格审批程序和具体实施步骤。
（二）明确行政执法中非法诱惑调查的法律后果。
违反诱惑调查实体、程序规范，可能会出现法律竞合现象。我们应关注行政执法诱惑调查的举证责任分配、证据证明能力以及能否处罚相对人等问题。我们认为，诱惑调查作为影响相对人权利义的外部性行政行为，须法律的明确授权。行政主体对诱惑调查行政执法行为的合法性承担举证证明义务，必须证明诱惑调查要件和程序等严格遵守了法律、法规、规章规定以及行政法的基本原则。非法诱惑调查获得口供和物证的法律效力问题，我们认为，和非法诱惑调查手段本身产生的社会危害性相权衡，行政违法的社会危害性相对轻小，本着两害相权取其轻的原则，应当禁止非法诱惑调查获取的证据；另一方面，行政机关采用不正当手段获取证据来证明案件事实，就意味着公民的合法权益现实或潜在的侵害，法律后果的评价不当也会怂恿此类行为。我国依法行政的历史不长，从严格依法律行政意识培养等因素考量，应适用非法证据排除规则，非法诱惑调查获得口供和物证不得作为确定案件事实的证据。行政主体不能依据非法诱惑调查确定案件事实对行为人加以行政处罚，但其他证据可以确定违法事实的除外。
“法律所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性必须长期之培养，” [8]这需国家持续之努力。所以，为了民众守法精神之养成，执法者就不能有任何妨碍民众守法意识的行为和举措。国务院提出“十年左右基本实现建设法治政府的目标”的时间已经过半，无疑，经济最发达的地区的“钓鱼执法”事件给我国法治建设带来的负面影响并不会随着行政机关的纠错和法院的生效判决而立刻消失殆尽。但公众的质疑、政府部门的反思及学界的理性思考应有利于促进行政主体及执法人员奉行法治精神，也有利于促使立法者对行政执法中的诱惑调查的合法性做出明智的制度选择和界定。如此，上海“钓鱼执法”事件何尝不是我国法治建设的一件“好事”呢？
参考文献：
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①侦查圈套和诱惑侦查的区别是：第一，被诱惑者的主观意图的区别，前者中被诱惑者并无犯罪主观意图，但侦查者却采取主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，进而可能实施了犯罪行为。后者是有证据初步证明被诱惑者有犯罪倾向或正在犯罪行为，侦查者提供了其实施犯罪的有利场合与环境，以便取得犯罪证据。第二，侦查者行为能动性差异性。侦查圈套中的侦查者对被诱惑者的主观犯意及犯罪行为实施具有积极主动性和主导性；诱惑侦查中的侦查者并不主导被诱惑者犯意和行为实施，只是提供客观环境和机会。第三，法律后果的差异性。侦查圈套中并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为实质上是教唆或鼓励无罪的人犯罪，所以其合理性与合法性受到强烈质疑。而诱惑侦查是是被诱惑者具有重大的犯罪嫌疑，诱惑行为充其量只是强化了犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向，旨在诱使潜在的罪犯现身或犯罪行为的暴露，并不存在诱人犯罪的可能，许多国家认可其合法性
②美国通过索勒斯―谢尔曼准则（Sorrells-Sherman Test）、拉塞尔（Russell）案、汉普顿(Hampton)案以及托戈（Twigg）案，演绎了从对诱惑侦查的宽容到“陷阱之法理”限制再到纳入宪法的合法诉讼原则之轨迹；日本法学界在美国“陷阱之法理”思潮的影响下，更是标新立异，提出了规制诱惑侦查的诸多学说，表明了日本法学界企盼完善诉讼制度，规制违法侦查的强烈愿望。在我国的侦查实践中，诱惑侦查手段大量存在是一个不争的事实，但对其进行法律规制的理念却远远没有产生。但是，“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律专横中权力之恶的危险降低到最低限度。” 吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》，《法商研究》,2001年第4期，第29页。
①如媒体报道“10月31日上午，在闵行区地铁5号线天星路车站，交通执法人员在现场目睹一辆黑车在运载乘客后，收取这位乘客的车费，然而当执法人员上前向乘客调查时，这位乘客竟矢口否认给过车钱，更拒绝做笔录作证;当天执法人员在闵行区的江川、七宝和莘庄等地检查执法，其中有25辆涉嫌非法营运黑车，因相关乘客不愿配合，无法取证而经教育、警告后放行。”田诗雍:上海打击黑车难 乘客不配合司法不承认，成都商报，。
①如重庆市主城区出租汽车11月3日全城罢工，其主要原因之一就是重庆市道路运输管理对黑车整治不力，导致黑车泛滥。可参见相关网络报道。
详文参考：
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诱惑取证:“执法钓鱼”的危害远大于“黑车”
　来源：新京报　浏览次数：0
　　上海私家车主张先生遇到桩好心没好报的事。8日他开车时，一男子要求捎一段，他拒绝了，但男子央求称胃痛等不到出租车。于是张心一软就答应了，车上男子提出给他十元钱，张说不要。当张按其要求停车时，男子迅速拔走车钥匙，车外七八个身着制服的人将张拖出车外。原来这是闵行区城市交通行政执法大队在查&黑车&，张先生因&非法出租营运&被罚款1万元。(9月16日《新京报》)
　　张先生认为自己被&执法钓鱼&，但有关官员否认这种说法，称没有雇社会人士诱骗车辆，但有&一部分有&正义感&的社会人士&&配合执法&。
　　从报道中看，执法程序不妥之处很多：没有依法出示执法证件，扣走车上与执法无关的个人电脑，要挟当事人放弃申辩的权利&&但除此之外，需要探讨的是：正当的&执法取证&和所谓&执法钓鱼&的边界在哪里？
　　&黑车&扰乱了正常的营运秩序，由于证据较难固定，处罚难度较大。一般由执法人员扮演乘客乘坐，用电子设备记录证据，在交易之后，&人赃并获&。这就是所谓的&诱惑侦查&，或者叫&诱惑取证&。
　　世界各国执法机关也都使用类似手段，比如警察扮演瘾君子向毒贩购买毒品。但它也备受争议&&&&诱惑取证&的目的是取得那些有违法意图、违法行为者的违法证据，而不是引诱、教唆那些没有违法意图的人去违法；否则就违背了执法的正义初衷，沦为&执法钓鱼&、&放倒钩&，或者叫执法圈套。
　　执法圈套(entrapment)，这是英美法系的专门概念，它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，国家当然不应该惩罚这种行为。比如，一名便衣警察对某女子说：&给你100美元，陪我过夜。&她不同意；警察增加到500元，她还是不同意；警察再次加价到1000美元，她才勉强表示同意。这就是执法圈套&&&该妇女的卖淫意图是在警察高额金钱引诱下萌发的。大陆法系国家对此也有严格限制，日本法律禁止执法者为了取证，诱惑当事人产生违法意图，因为这是国家公权侵犯了当事人的人格自律权。
　　从本案看，就算张先生是&非法营运&，但最先他并不想违法，而是在男子自称胃痛打不到车的&引诱&之下，才开始&违法&的。
　　从法治国家的经验看，诱惑取证应受到严格限制，它绝不能由所谓的&协查员&，乃至&有正义感的社会人士&操作，因为他们往往对&执法&有利益诉求，倾向于&引诱&当事人。而这种&执法钓鱼&撕裂了社会成员间朴素的情感，败坏了公德，今后那些真的生病、临产的路人可能再也得不到帮助。它更会引发严重的冲突，比如，去年3月上海奉贤区一位&黑车&司机被所谓&女协查员&带入&执法伏击区&之后，当着执法人员的面在车内用刀捅死&女协查员&(日《东方早报》)。以前上海还发生过黑车司机为泄愤绑架所谓&倒钩&的事件。
　　现代行政法治里有所谓&比例原则&，即行政手段应该与行政目的相匹配，&非法营运&虽有危害，但其危害的恶劣程度远低于暴力犯罪，因此，不能对其采用激进的&执法钓鱼&手段，这一手段既存在诸多不确定性风险，又破坏了社会成员间的信任与互助，实在是害莫大焉。
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