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职工无故旷工用人单位可以将其除名
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申诉人王某从日至8月16日连续旷工25天，被诉人对申诉人做出除名决定符合《企业职工奖惩条例》中的有关规定。被诉人的调动手续完全由其本人亲自办理，申诉人诉称其调动是被诉人以除名
　　职工无故旷工用人单位可以将其除名
　　申诉人：王某，男，1965年5月出生，某市钢铁制品工业公司职工。
　　被诉人：某市钢铁制品工业公司。
　　案情：
　　申诉人王某，对被诉人某市钢铁制品工业公司对其除名不服，于日向某市劳动争议仲裁委员会提出申诉。
　　调查核实情况：
　　申诉人王某，原系某市钢铁制品工业公司职工。日，被诉人以某钢铁[1996]67号文件做出了对申诉人王某除名的决定。日，申诉人之母到被诉人处，得知申诉人被除名的情况后，遂要求被诉人不要将申诉人除名，被诉人劳资科长说：“要么除名，要么走人”。此后，申诉人联系了某市振动设备厂，该厂同意调入申诉人王某。日，王某亲自办理了个人社会保险金转移手续。日又亲自办理了工资关系转移手续，并从公司拿走了自己的档案。
　　分析意见：
　　申诉人王某从日至8月16日连续旷工25天，被诉人对申诉人做出除名决定符合《企业职工奖惩条例》中的有关规定。被诉人的调动手续完全由其本人亲自办理，申诉人诉称其调动是被诉人以除名胁迫所致不能成立。申诉人的调动手续已办理完毕，其与被诉人之间已不存在劳动关系。
　　仲裁结果：
　　仲裁委员会经调解不成，裁决如下：
　　1.驳回申诉人的申诉请求;
　　2.仲裁费100元由申诉人承担。
　　上述案例仅供参考，如和现行法律、法规不一致，以现行法律、法规为准。
　　用人单位公告送达程序违法，对职工的除名处理无效
　　申诉人：周某，女，46岁，原某市汽车客运总公司职工。
　　被诉人：某省某汽车客运总公司。
　　案情：
　　日，申诉人对被诉人以总公司实行全员劳动合同制通知不到本人视为旷工为由将其除名不服，向某市劳动争议仲裁委员会提出申诉。
　　调查核实情况：
　　申诉人周某于1975年从部队因工致残退伍后，被分配到被诉人某省某汽车客运总公司从事医务工作。自1993年3月以后，申诉人在家休病假，但未向单位履行过任何请假手续，被诉人从此停发其工资、福利待遇。被诉人职工宋某证明，1993年5月的一天，曾在某市欧亚餐厅门前见到申诉人，并通知其到单位上班，但申诉人对此予以否认。被诉人职工朱某证明，1994年7月的一天，自己到申诉人家中通知其到单位上班，因当时家中无人未通知到申诉人。日，被诉人在某市晚报登载启事说：“经上级批准，本汽车客运公司实行全员劳动合同制，总公司所有职工，务必于日前，回单位签订劳动合同，确立劳动关系，逾期不签订劳动合同者，将终止其与企业的劳动关系，按自动离职处理”。日，被诉人以某客劳人字[95]第138号文做出《关于给予周某除名的决定》。
　　分析意见：
　　仲裁委认为：申诉人自1993年以后，在未履行任何请假手续的情况下，休病假是错误的。被诉人在对其进行批评教育的程序上也存在问题，违反国务院颁发的《企业职工奖惩条例》第十八条关于职工经常旷工，应给予批评教育的规定，未对该职工进行教育便直接对申诉人除名是不妥当的。被诉人直接采取公告送达的方式通知申诉人“回单位签订劳动合同，确立劳动关系。逾期不签订劳动合同者，将终止其与企业的劳动关系，按自动离职处理”的作法，违反了国家劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发[号)关于“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知”的规定，因此，被诉人对申诉人直接采取公告送达的方式不具有法律效力。
　　仲裁结果：
　　仲裁委员会经调解不成，裁决如下：
　　1.撤销某省某汽车客运公司《关于给予周某除名的决定》(劳人字[95]第13号);
　　2.被诉人补发申诉人从1995年7月至1996年5月每月工资150.20元，共计1652.20元;3.仲裁费300元，由被诉人承担。
　　上述案例仅供参考，如和现行法律、法规不一致，以现行法律、法规为准。
　　擅自离职使不得
　　案例：
　　日前，徐某因向单位提出辞职未经批准就擅自离职，被法院判令向其所属单位支付违约金30000余元。1992年10月，徐某与某建筑有限公司签订劳动合同，约定合同期限自1992年10月起至符合退休条件时止，同时约定，任何一方解除劳动合同，必须提前一个月通知对方，由双方协商办理解除劳动合同的有关手续。2001年11月，徐某以生活困难为由请求辞职，在未经单位批准的情况下就擅自离职。后双方发生纠纷诉至法院。法院审理后认为，徐某与建筑公司签订的劳动合同合法有效，在单位未批准的情况下就擅自离职构成违约，应依法承担相应的法律责任，因此判令徐某向其所属单位支付违约金。
　　评析：
　　近年来，劳动者提请辞职因未获批准就擅自离岗而败诉的案件呈逐年上升趋势。以山东寿光为例，去年5月份以来，该市法院共审理劳动争议案件79件，其中劳动者因擅自离职而败诉的就达32件。《劳动法》第16条、17条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”、“依法订立的劳动合同具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”，同时第31条又规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。本案中，双方当事人订立的劳动合同合法有效，徐某辞职时，未提前一个月通知所属单位，在未获批准的情况下，又没有及时申请劳动争议仲裁就擅自离职，违反了劳动合同的规定，构成违约。在此，笔者提醒劳动者：按照《劳动法》的规定，劳动者解除劳动合同应当提前一个月通知用人单位，在单位不批准的情况下可申请劳动争议仲裁，对仲裁不服要及时起诉，否则就要承担违约的法律责任。
　　解雇试用期员工要合法
　　[案例]
　　某纺织机械修理公司在报纸上登了一则广告招聘一名具备三级工技术水平的车工，小范看到后，认为自己完全符合条件，就来到这家公司人事部应聘。人事部经理听过小范的自我介绍后认为他符合公司的聘用条件，于是，当即就决定录用了他。一周后，小范与公司签订了劳动合同，约定：合同期限为3年，其中试用期3个月(自2月12日起至5月11日止)。签完合同，小范马上就开始了工作。在试用期间，小范工作热情很高，干起活儿来也认真、仔细，就是由于他的技术水平所限，有些较复杂的活儿暂时还干不了。5月11日，是小范试用期的最后一天，这天早上一上班，车间主任对小范说：“今天，公司要对你的技术水平进行一下考核，我现在给你一张图纸，它是专门考三级车工用的，你要是能按图纸上的技术要求，加工出合格的零件，就说明你具备三级工的技术水平，否则，就说明你不够三级车工的水平。”说完，车间主任把图纸交给了小范。小范对照着图纸，干了整整4个小时，总算把零件加工完了，5月12日，技术考核组对小范加工的零件进行了考评，认为：小范加工的零件精度不合格，小范的技术水平不够三级。5月13日，公司做出决定：由于小范不具备三级车工的技术水平，不符合公司的录用条件，公司根据《劳动法》第25条“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，解除与小范的劳动合同。小范对此决定不服，他认为：公司如果以不符合录用条件为由，来解除他的劳动合同，应该在试用期内(即5月11日前)做出决定，现在(5月13日)已超过了试用期，公司就无权以“在试用期间被证明不符合录用条件”为理由，决定解除劳动合同了。
　　[评析]
　　本案中小范和公司之间争议的焦点在于：试用期满以后，公司是否还有权对他以“在试用期间被证明不符合录用条件”为理由来解除劳动合同。我们来看一下事情发展的过程：公司是在试用期内的最后一天对小范进行的考核，考核结果是在试用期满后的第一天得出的，解除劳动合同的决定是在试用期满后的第二天做出的。可以看出，公司尽管是在试用期内进行的考核，但通过考核证明小范不符合录用条件(技术水平不够三级)的结论，确是在试用期满后才得出的。这说明证明小范不符合录用条件，不是在试用期间，而是在试用期后。因此，公司此时已不能以不符合录用条件为理由，来解除小范的劳动合同了。因此公司的决定是不合法的。
　　[友情提示]
　　建议企业在使用劳动合同试用期的问题上，应注意做好如下几个方面的工作：一、在进行招聘人才之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。二、对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察。三、发现员工不符合条件时，要及时取得能证明员工不符合录用条件的证据。四、证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就会带来麻烦。
　　企业不得违反劳动合同任意辞退员工
　　申诉人：王某，男，49岁，某机动车综合性能检测站员工。
　　被诉人：某机动车综合性能检测站。
　　案情：
　　申诉人王某与被诉人某机动车综合性能检测站因履行《聘用技工合同书》发生劳动争议，申诉人王某于日提出仲裁申请，要求撤销辞退决定，或一次性发给合同期内全部工资福利。
　　调查核实情况：
　　被诉人某机动车综合性能检测站根据当地交通局的决定，于1995年下半年开始筹建。在筹建过程中，交通局批示：检测站由运管所管理，成为集体企业，经费实行独立核算，自负盈亏，与主管部门财务脱钩，运管所检查监督，根据工作需要，可以聘用个别技术人员。日，当地机构编制委员会批复为全民事业单位。1995年10月份，申诉人王某根据检测站选聘条件，带资2000元进入检测站工作，并协商签订了日至日为期3年的《聘用技工合同书》。此后，王某由检测站推荐参加了为期10天的“某省第六期汽车检测站检测人员培训班”学习。由于王某工作吃苦，技术也比较好，被某市公路运输管理处授予“1996年度公路运输行业最佳修理工称号。”日，申诉人王某接到检测站书面通知：不安排上班，工资停发。
　　分析意见：
　　由于被诉人具有用人资格，且双方协商签订了3年的劳动合同，申诉人在被诉人处连续工作达15个月之久，根据《劳动法》第十六条，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”及《劳动法》第二十五条、第二十六条、第二十七条有关用人单位解除劳动合同的规定，被诉人检测站单方决定与申诉人王某解除劳动关系，将申诉人王某辞退不具备合法依据。同时，被诉方应补发王某应得的工资。
　　仲裁结果：
　　仲裁委员会裁决如下：1.被诉人某机动车综合性能检测站与申诉人王某签订的《聘用技工合同书》内容基本合法，当事人双方应继续履行;2.申诉人王某从日至其重新到检测站上班之日，检测站每月应发给申诉人基本工资;3.本案受理费30元，处理费270元，共计300元，由被诉人承担200元，申诉人承担100元。
　　上述案例仅供参考，如和现行、法规不一致，以现行、法规为准.
　　保卫人员伙同内部职工盗窃，用人单位可以将其开除
　　申诉人：瞿某某，男，某汽车厂保卫科职工。
　　被诉人：某汽车厂。
　　案情：
　　上述当事人因“开除处分”发生劳动争议，申诉人瞿某某向某市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销“开除决定”。
　　调查核实情况：
　　申诉人瞿某某于1969年4月参加工作，小学文化程度。开除前，系某汽车保卫科职工，其工作岗位是“门卫”。日(星期日)，为被诉人某汽车厂的休息日，申诉人瞿某某为当天当班门卫。当日下午8点半左右，与瞿同为某汽车厂保卫科门卫但不是当日值班的付某，到瞿某值班外对瞿某说：“今天拉货”，说完离去。10时半左右，付再次到瞿值班处，并于11时半左右，在该厂门卫附近拦了一辆130货车(出资20元)，并把1号门锁打开，将货车引至该厂冲压车间，让瞿帮忙把冲压车间的门推开。两人一起将车间加工好的半成品3×mm钢板12块、3×mm钢板20块、3×1250×65mm钢板12块，抬到130货车上。钢板总重量为1840.20公斤，价值6675.54元。然后，由付某一人把车带到市某贸易公司废铁收购部将钢板出售，得款1500元。同月27日，某汽车厂侦破此案，追回全部盗卖的钢板和付某手中的货款。日，某汽车厂以“付某和申诉人瞿某身为本厂保卫人员，在严打斗争和企业处于极度困难的情况下，执法犯法、监守自盗、顶风作案，破坏生产，情节恶劣，性质严重，给企业生产造成损失，在干部职工中影响极坏”为由，为严肃厂纪，教育广大职工，根据《企业职工奖惩条例》第十一、十二、十三条的规定，由厂党领导会议研究提出，经厂职代会讨论决定，开除付、瞿二人厂籍。案发后，申诉人瞿某某承认参与了盗窃钢板。
　　分析意见：
　　申诉人瞿某某身为厂保卫人员，正值其门卫当班值守时间，瞿对付的盗窃行为不仅不予制止，反而参与盗窃作案，直至案发后才被迫承认其盗窃行为，其行为属“监守自盗”，而且发生在“严打”期间，该厂还处在“极度困难的情况下”。申诉人的“监守自盗”行为，不仅是严重错误，而且是一种犯罪行为，对这样的人，该厂当然不能容留;被诉人某汽车厂根据《企业职工奖惩条例》，由厂党政领导会议研究提出，经厂职代会讨论决定，开除了申诉人，这种企业行政行为有依据，而且程序也合法;被诉人在侦破该盗窃案时，在对申诉人瞿某某参与盗窃的事实认定上，应与另一作案人付某区别开来，分清付某与瞿某某的主、从责任。
　　仲裁结果：
　　仲裁委员会经调解不成，裁决如下：1.维护被诉人某汽车厂对申诉人瞿某某作出的开除厂籍的决定;2.仲裁费100元由申诉人瞿某某承担。
　　上述案例仅供参考，如和现行法律、法规不一致，以现行法律、法规为准。
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国家信息产业部备案 鲁ICP备号 【济南市公安局网警支队备案：20】　　劳动关系终止与解除的区别
　　劳动关系的终止与解除是两个不同概念，法律后果也不同。
　　一、的解除
　　劳动合同的解除是劳动的提前终结，往往是当事人双方在签订劳动合同时无法预料的，可能会给当事人造成损失，因此劳动合同在依法解除时，员工可依法获得经济补偿金。
　　就劳动合同的终止而言，员工一般对合同的终止是可以预见的，即使劳动合同中约定的终止条件到来的具体日期不确定，但是毕竟条件一旦满足，就会立即发生终止效力。因此《》没有将劳动合同的终止作为支付经济补偿金的一种情况。
　　(一)劳动合同的合意解除
　　经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除
　　(二)劳动者提前通知解除
　　劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位
　　(三)劳动者随时通知解除
　　有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
　　1、在试用期内的;
　　2、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
　　3、用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
　　(四)用人单位&无过失性解除&
　　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
　　1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
　　2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的;
　　3、劳动时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
　　用人单位解除合同未按规定提前三十日通知劳动者的，自通知之日起三十日内，用人单位应当对劳动者承担劳动合同约定的义务。
　　(五)用人单位&过失性解除&
　　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同：
　　1、在试用期间被证明不符合录用条件的;
　　2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
　　3、严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;
　　4、被依法追究刑事责任的;
　　5、法律、法规规定的其他情形。
　　(六)用人单位不得解除情形
　　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：
　　1、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
　　2、患病或者负伤，在规定的医疗期内的;
　　3、女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
　　4、法律、法规规定的其他情形。
　　(七)经济性裁员
　　用人单位确需依法裁减人员的，应当向工会或者全体职工说明情况，听取意见。用人单位的裁员方案应当在与工会或者职工代表协商采取补救措施的基础上确定，并向行政部门报告。
　　用人单位实施裁员方案，应当提前三十日通知工会和劳动者本人。
　　用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
　　(八)工会对劳动合同解除的监督
　　用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
　　(九)解除劳动合同的举证责任
　　因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的，用人单位负举证责任，举证不能或不充分的，人民法院或劳动争议可予撤销用人单位的决定，用人单位应赔偿劳动者损失。
　　此外，《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定：&劳动合同期满或者当事人约定的劳动条件出现，劳动合同即行终止。&
劳动部日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：&劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定&。由此可以看出，终止劳动合同时，用人单位可以不支付经济补偿金。但当事人双方在劳动合同中约定的终止条件，不能与解除条件相重合，否则这一约定无效，当事人仍然可以按解除合同来对待。
　　二、劳动合同的终止
　　(一)劳动合同终止的情形
　　1、劳动合同期满的;
　　2、当事人约定的劳动合同终止条件出现的;
　　3、用人单位破产、解散或者被撤销的;
　　4、劳动者退休、退职、死亡的。
　　5、劳动合同当事人实际已不履行劳动合同满三个月的，劳动合同可以终止。
　　6、劳动者患职业病、因工负伤，被确认为部分丧失劳动能力，用人单位按照规定支付伤残就业补助金的，劳动合同可以终止。
　　7、劳动者患职业病或者因工负伤，被确认为完全或者大部分丧失劳动能力的，用人单位不得终止劳动合同，但经劳动合同当事人协商一致，并且用人单位按照规定支付伤残就业补助金的，劳动合同也可以终止。
　　(二)劳动合同不得终止的情形
　　劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动者有下列情形之一的，同时又未严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度;也无严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害;也未被依法追究刑事责任，劳动合同期限顺延至下列情形消失：
　　1、患病或者负伤，在规定的医疗期内的;
　　2、女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
　　3、法律、法规、规章规定的其他情形。
　　三、劳动合同解除和终止的经济补偿
　　劳动部的规定：
　　(一)对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。
　　(二)用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
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事实劳动关系如何解除
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大成律师事务所上海分所周军律师
&&& 2008年10月，上海某某有限公司（以下简称“公司”）通过智联招聘网发布招聘驾驶员信息，岗位月薪描述为元，于是，江某某通过智联招聘网向公司发送了求职简历，经过对江某某的面试公司决定录用。
&&& 日江某某正式到岗，担任驾驶员，双方未签订劳动合同。2008年11月、12月公司按月1920元的标准发放工资(未扣四金个人部分及个人所得税)，2009年1月按月2052元的标准发放工资(已扣除四金个人部分及个人所得税348元)，于是江某某向公司提出异议，认为面试时公司允诺的是转正后实得工资为2400元，试用期实得工资为2400元*80%即1920元，而且2008年11月、12月也是按月实得工资1920元发放的，也进一步证明，双方当初约定的2400元是实得工资，为此江某某要求公司按实得2400元标准发放工资，同时提出要求补发加班费，要求支付未签约的双倍工资等多项要求，结果被公司人事部拒绝。
&& 鉴于上述情形，江某某与公司负责人就相关争议发生了争执，于是公司以江某某违纪为由于日解除与江某某的劳动关系，并于日单方为江某某办理了退工手续。
&&&日，江某某向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出恢复劳动关系等7项请求，仲裁裁决后，江某某对裁决不服，于是向一审法院提起诉讼，提出恢复劳动关系、支付纠纷解决期间的工资等15项诉讼请求，其后又提起二审。
原告（上诉人）：江某某
被告（被上诉人）：上海某某有限公司
被告（被上诉人）代理人：周军律师
【诉称辨称】
&&& 江某某诉称:公司违反工资标准的承诺,导致双方无法签订劳动合同,公司以违纪解除双方的劳动关系,属于违法解除,因此要求恢复劳动关系,支付各项费用。
&&& 公司辨称：关于工资标准双方有明确约定，江某某的要求没有依据，无法签订劳动合同的责任在江某某。
【争议焦点】
&&& 本案涉及的问题很多，主要争议焦点有以下四个方面：
&&& 1、在没有书面劳动合同的情况下，江某某工资究竟是多少？
&&& 2、公司以违纪为由解除双方之间的劳动关系是否合法？
&&& 3、江某某是否可以以公司违法解除为由要求恢复劳动关系？
&&& 4、在江某某在本案仲裁、审理期间公司是否应支付江某某的工资损失？
【法院审理】
法院一审部分：
&&& 就该案的争议焦点，一审法院认为，劳动者有为自身缴纳社会保险及交纳税收的义务，现双方均认可约定的月工资是2400元，但江某某没有证据证明其有免除缴纳社会保险及税收的义务，所以公司应以税费前2400元的标准向江某某支付工资。同时法院认为，双方在劳动报酬的数额上产生争议，无法协商一致，客观上使得劳动合同的签订已无可能，双方劳动关系难以维系，江某某要求恢复劳动关系缺乏基础，该项请求本院不予支持。并认为，双方劳动关系已于日终结，江某某未能提供此后继续为公司付出劳动的证据，江某某要求支付仲裁、审理期间的工资的请求，本院不予支持。
&&& 最终一审法院支持了江某某的部分请求，一审宣判后，江某某不服，向二审法院提起上诉。
&法院二审部分：&&[FX:PAGE]&&& 二审法院经审理认为，劳动者有为自身缴纳社会保险的义务及纳税义务，现上诉人认为双方约定的工资为税后人民币2400元，但未能提供证据予以证明双方之间存在特别约定，故原审法院认定双方约定的工资为税前工资人民币2400元并无不当，本院予以认同。根据本案查明事实，双方当事人在建立劳动关系之初以及实际履行中均对口头约定的劳动报酬数额产生争议，多次交涉、协商均未能达成一致意见。因劳动报酬系劳动合同的主要条款，双方就该条款未能协商一致，致使双方无签订书面劳动合同的可能，故被上诉人就此于日终止双方的劳动关系并无不当，上诉人要求恢复劳动关系并要求被上诉人支付劳动关系终止后的工资无法律依据。
&&& 最终，二审基本维持一审判决，只是次要问题上稍稍做了一点变动。
【案例分析】
&&& &一、双方纠纷的性质问题该案是一起非典型的事实劳动关系纠纷案。所谓事实劳动关系，法律没有明确界定，在法律实务中，事实劳动关系一般指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。
&&& 二、双方事实劳动关系的终止与解除《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。可见，对于事实劳动关系，用人单位不能无故解除，而是应补订劳动合同，除非劳动者不愿与用人单位订立书面劳动合同的。
&&& 《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。可见对于事实劳动关系，即使劳动者愿与用人单位订立书面劳动合同，用人单位也可以依法解除，但必须建立在劳动者有过错或无过错的几种特殊情况基础上。
&&& 结合本案，以上各条对我方非常不利，首先，江某某在法庭上一直强调，其多次要求签订劳动合同，可是公司不同意签订；其次就江某某因工资不能与公司达成一致而与公司负责人发生口头争执，很难认定江某某有违纪行为，再说公司也没有相关制度依据及告知证据。所以，如果一审时坚持仲裁阶段公司提出的违纪解除的观点，公司可能会陷入全面败诉的境地。为此代理人在一审时强调，首先，公司已多次要求与江某某签订劳动合同，但是江某某不愿意接受月薪2400元，以致双方无法签订劳动合同，江某某拒绝签订劳动合同的行为已符合“劳动者不与用人单位订立书面劳[FX:PAGE]动合同的情形”，所以用人单位有权终止事实劳动关系；其次，如若江某某不愿意接受月薪2400元不是江某某的错，至少表明双方就劳动报酬不能达成一致，而依据《劳动合同法》第十七条规定，劳动报酬系劳动合同的必备条款，如果双方不能就劳动报酬达成一致，则劳动合同根本无法成立，所以江某某要求恢复劳动关系缺乏法理基础；再则，由于双方没有签订劳动合同，也就不存在继续履行劳动合同的前提。最终法院接受了代理人的观点，认为公司解除事实劳动关系 “并无不当”，而对公司以违纪为由解除劳动关系是否恰当未作判断。
【案件启示】
&&& （一）用人单位应慎用违纪解除&&& 《劳动合同法》第三十九条虽然规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动劳动合同，但是适用该条是有前提条件的，首先用人单位必须要有经过民主程序的规章制度，其次这些制度还应当是进行公示过或者告知过劳动者的，再次要有劳动者行为已达到规章制度确定的“严重”程度的制度依据和事实依据，否则违纪解除很容易变成违法解除，最后承担高额的赔偿金。
&&& （二）用人单位应及时签订劳动合同&&& 在履行、终止和解除事实劳动关系上，用人单位将面临较大的风险。
&&& 1、无固定期劳动合同的风险
&&& 《劳动合同法实施条例》第七条规定用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
&&& 2、履行中的双倍工资风险
&&& 《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
&&& 3、终止和解除事实劳动关系的风险
&&& 《上海市劳动合同条例》第四十条规定，应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的，劳动关系应当顺延至该情形消失。该规定表明用人单位可以无理由解除事实劳动关系，但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。该规定表明用人单位终止事实劳动关系的前提条件是劳动者不愿意签订劳动合同,所以,解除事实劳动关系可能面临违法解除的风险。
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