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【期刊名称】
《侵权责任法》上用人者责任制度的司法适用
【副标题】 立法与司法解释的比较与适用衔接【作者】
【作者单位】 【分类】
【期刊年份】 【期号】 2
【页码】 88
【全文】【】 &&&& 　　一、问题的提出
　　某私企雇佣的推销员被派到外地参加会议，公司老板鼓励他与其他公司的同行交流推销经验。会议结束后，推销员开车到附近酒吧去找其他推销员，在返回酒店的途中因他自己的重大过失，与另一辆车相撞。被撞车主状告推销员请求赔偿，推销员则主张应由其所在公司承担责任。试问：1，推销员的加害行为是否属于职务侵权行为？2.本案应由推销员所在公司承担责任，还是由推销员与其公司承担连带责任？3.公司承担责任后，能否向推销员追偿？4.本案当事人的诉讼地位应如何列明？
　　上述案例是司法实践中常见的雇员侵权案件。关于雇员侵权的民事责任，在我国最早由2003年公布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）作出规定，但长期以来缺乏关于雇主责任的法律规范。2010年颁布实施的《》填补了这一法律空白，在第条规定了用人单位责任以及劳务派遣责任这种特殊的用人单位责任；单独设置第条规定了个人劳务责任。三种责任只是主体不同，但内容相同，均由用人者对其工作人员因执行工作任务致人损害的行为承担民事责任，故学者将这三种责任统称为“用人者责任”。[1]《》关于用人者责任的规定，在立法模式与制度规则等方面均与《人身损害赔偿司法解释》有所不同，这意味着上述案例在《》实施前后会有不同的裁判结果。在《》已颁布、《人身损害赔偿司法解释》现行有效的情况下，如何确定此类案件的法律适用成为司法实践需要明确的问题。为此，本文拟从立法与司法解释的差异比较与适用衔接的视角，探析用人者责任制度的司法适用，以求教大方。
　　二、用人者责任制度立法模式与制度规则的变迁在《》颁布之前，我国尚无一部法律明确规定雇员因从事雇佣活动致人损害的责任承担。在公有制为主体的社会主义劳动制度中，工人、职工是以企业、单位主人的身份参加生产劳动，与其所在单位并非是带有剥削色彩的雇佣关系。因此，《》及其适用意见只规定了法人的职务侵权责任以及国家机关工作人员的职务侵权责任。1992年印发的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法适用意见》）第45条，从程序的角度确定了个体工商户、农村承包经营户、合伙组织应当作为雇员职务侵权案件的当事人，这对于处理司法实践中亟需解决的雇员职务侵权的责任承担问题具有重要意义。
　　2003年最高人民法院在《人身损害赔偿司法解释》第9条中首次明确规定了狭义的雇主责任，以规范劳动关系之外的雇佣关系中雇员侵权的责任承担问题。[2]该司法解释还在第8条规定了法人和其他组织的职务侵权责任，与第9条共同构成广义的雇主责任制度。可见，《人身损害赔偿司法解释》区分了用人者的不同所有制性质，对雇主责任（广义）采取了分散规定的立法模式。依据该解释第8条的规定，对于国家机关工作人员在行使公共管理职权中造成他人损害的，应当适用国家赔偿责任；在《》调整之外的法人和其他组织的工作人员职务侵权的，适用法人和其他组织职务侵权责任；而对私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户用工的情况，则适用第条关于雇主责任的规定。[3]法人和其他组织职务侵权责任与雇主责任除主体不同外，责任形态也不完全相同，前者由单位对其工作人员的职务侵权行为承担替代责任；后者既规定了雇主的替代责任，又规定雇员因故意和重大过失致人损害时与雇主承担连带责任、雇主承担连带责任后享有对雇员的追偿权。这种将法人和其他组织职务侵权责任与雇主责任分散、区别规定的模式，带有较强的所有制色彩，不利于平等维护各类所有制组织劳动者的权利，因而饱受质疑。
　　《》继承并修正了《人身损害赔偿司法解释》关于雇主责任的规定，打造了一个新的用人者责任制度，体现在以下三方面。
　　第一，不再以用工形式作为区分标准，整合了《人身损害赔偿司法解释》第8条和第9条的内容，将劳动关系与劳务关系中工作人员、雇员的职务侵权责任统一立法，借鉴《》和《》上“用人单位”这一术语来表述责任主体，同时增加劳务派遣责任这种特殊的用人单位责任。由于“用人单位”的概念不能涵盖自然人雇主，故单独设置第35条来规定个人之间形成劳务关系时的侵权责任问题，与第34条共同构成完整的用人者责任。
　　第二，取消了《人身损害赔偿司法解释》第9条关于“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。将用人单位责任和个人劳务责任的责任形态统一规定为替代责任，由用人者对其工作人员的职务侵权行为承担民事责任，未明确规定用人者承担替代责任以后能否向工作人员、提供劳务一方追偿。
　　第三，将直接加害人的行为限定为“因执行工作任务”、“因劳务”造成他人损害，相比《人身损害赔偿司法解释》“在执行职务中”、“在从事雇佣活动中”致人损害的表述，更为明确、具体。
　　三、用人者责任制度的适用范围
　　《》第条主要调整个人劳务关系以外的用人单位的责任承担问题，而第条则适用于雇佣保姆、小时工、家庭教师等个人之间形成的劳务关系。
　　第一，关于用人单位与工作人员的界定。第34条中的“用人单位”这一概念，虽借鉴《》，但其外延比《》上的“用人单位”更广，不仅包括企业、事业单位、国家机关、社会团体，还包括个体工商户以及《民事诉讼法适用意见》第40条规定的“其他组织”等。与“用人单位”相对应的“工作人员”，既包括正式员工，也包括临时在单位工作的员工，[4]有学者认为实习生也应纳入工作人员的范畴。用人单位与工作人员之间，既可以是劳动合同关系，也可以是劳务关系。
　　第二，关于劳务关系的界定。第35条关于劳务关系的表述，是正式立法中首次使用“劳务”和“劳务关系”的术语，但该条仅调整个人之间形成的劳务关系，接受劳务一方仅指自然人和家庭，不包括用人单位。对“劳务关系”的理解，应注意区别劳务关系与劳动关系、劳务关系与承揽关系。
　　在我国，劳务关系与劳动关系分属民法和劳动法调整范畴。劳务关系是当事人之间建立的一种有偿劳动服务合同，提供劳务一方不隶属于接受劳务一方，但在一定程度上受接受劳务一方的支配、安排和指挥，劳务报酬由双方当事人约定。而劳动关系的用人单位与劳动者之间存在隶属关系，用人单位对劳动者有工资、奖金等方面的分配权以及管理、处分的权利。劳务关系中接受劳务的一方既可以是用人单位，也可以是个人。接受劳务一方为用人单位的，适用《》第条的规定；接受劳务一方为自然人的，适用第条的规定。
　　第35条规定的个人劳务限于雇佣，不包括因承揽关系产生的纠纷。雇佣和承揽的性质虽不同，但在实践中较难区分。区分二者的意义在于，雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇主承担替代责任，而承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担直接责任。这是因为，雇佣合同以直接提供劳务为目的，雇员要受雇主的支配，在提供劳务中不具有独立性，劳务的收益归雇主；而承揽合同以交付工作成果为目的，承揽人在完成工作中具有独立性，不受定作人支配，定作人支付的报酬是工作成果的对价，而非劳务的报酬，所以定作人与承揽人之间不存在劳务关系。比如，某公司聘请司机接送老总上下班，构成雇佣关系；该公司老总打出租车出行，出租车司机与老总之间则是承揽关系。《人身损害赔偿司法解释》基于雇佣和承揽的区别，分别规定了雇员侵权的责任承担和承揽关系中承揽人侵权的责任承担。《》第条采用的是“劳务关系”的表述，其立法本意是指个人之间的雇佣关系，不包括承揽合同关系。[5]家庭雇佣保姆、小时工、家庭教师等行为，属于较典型的雇佣，但对于“家庭装修”是否适用第35条的规定则存在不同认识。笔者认为，家庭装修本质上是按家庭的装修要求进行装修，交付工作成果并收取报酬的承揽合同，装修人员与家庭之间不是雇佣关系。最高法院侵权责任法研究小组编著的《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》一书，将“家庭装修”纳入第35条的调整范围，似有所不当。[6]
　　四、工作人员“因执行工作任务”、“因劳务”致人损害的判断
　　用人者为其工作人员的行为承担责任，其前提是工作人员致人损害的行为构成侵权，核心要素是“因执行工作任务”、“因劳务”致人损害。对于如何判断工作人员执行职务的状态，学理上有三种抽象的判断标准。
　　一是主观说，包括“雇主意思说”和“雇员意思说”两种观点。前者是指从雇主的主观意思出发判定职务行为的范围，凡雇主指示应处理之事项即为职务范围，超出指示范围的行为不构成职务行为。后者是指除雇主意思外，还应考虑雇员的意思进行判断，雇员为了实现雇主之利益而自行对雇主的指示进行适当调整的，也属于职务行为的范畴。二是客观说，主张应以雇员行为的外观作为标准，只要行为从外观上可以被认为属于社会观念上的执行职务，无论雇主和雇员主观上如何认识，该行为都属于职务行为的范畴。[7]三是折衷说，主张从主观意思和客观表现两个方面进行综合考察。
　　《人身损害赔偿司法解释》第9条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”可见，该条规定对于执行职务的判断采取了主、客观相结合的折衷说观点，这一立场无疑是妥当的。在《》实施后，上述司法解释所确定的判断标准，仍然应作为《》第条“因执行工作任务”、第
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用人单位责任人员致人损害或遭受损害时的侵权责任时间： 11:18:31&&作者：袁吉松&&文章分类：侵权赔偿
&&& 《侵权责任法》第三十四条 &用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
&&&劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
&&& 第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
&&& （一）法律规则的变动
&&&& 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害或者遭受损害时的侵权责任承担，《侵权责任法》前后的法律规定具有很大的不同。了解这些变动有助于正确理解《侵权责任法》的规定，也有利于依照《侵权责任法》的规定处理此前的考题。其最重大的变化表现在以下几个方面：
&&&1. 对各种用人单位的责任进行统一规定。《侵权责任法》之前，用人单位责任被分割成三块，并作不同的规定：①国家机关的工作人员在执行职务中致人损害的，适用《民法通则》第121条；②非国家机关的法人单位的工作人员在执行职务中致人损害的，适用《人身损害赔偿解释》第8条；③非法人组织的雇员在从事雇佣活动中致人损害的，适用《人身损害赔偿解释》第9条。而《侵权责任法》第34条则规定，所有用人单位（国家机关、企业法人、非企业法人、个体经济组织、合伙组织）的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，统一适用《侵权责任法》第34条的规定承担责任。此外，《侵权责任法》第35条还新增了因提供个人劳务致人损害的侵权责任。
&&&2. 具有过错的工作人员不再对外承担连带责任。《侵权责任法》之前，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，如果工作人员具有故意或者重大过失，分两种情况处理：①如果用人单位具有法人资格，工作人员不对外承担连带责任；②如果用人单位不具有法人资格，工作人员应当对外承担连带责任。用人单位承担责任后，有权向工作人员追偿。《侵权责任法》基于其功能重在调整侵权的外部关系（加害人与受害人之间的关系），尽量不调整内部关系（加害人内部的关系）的指导思想，于《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，工作人员即使具有故意或者重大过失，也不承担连带责任。但是，《侵权责任法》第34条并没有规定，用人单位承担责任后，是否有权向有过错的工作人员追偿。根据民法理论，如果有关法律规定可以追偿的，则适用相关法律的规定。
&&&3. 用人单位的工作人员因执行工作任务遭受人身损害的，统一按照《工伤保险条例》进行补偿，不得对用人单位提起侵权之诉。《侵权责任法》颁布之前，《人身损害赔偿解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身的，如果不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，可以对雇主提起侵权诉讼，要求雇主承担无过错的侵权责任。由于《工伤保险条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”同时，《工伤保险条例》第60条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，工作人员发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。由此，《侵权责任法》第34条规定的用人单位的工作人员因执行工作任务遭受损害的，都属于应当按照《工伤保险条例》处理的范围，《侵权责任法》第34条就不再允许对用人单位提起侵权之诉了。不过，《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。此时可以提起侵权诉讼，这主要是因为个人劳务关系不适用《工伤保险条例》。
&&& （一）用人单位责任
&&& 根据《侵权责任法》第34条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。理解时应注意：
&&& ①“用人单位”，包括企业、事业单位、国家机关、社会团体、合伙组织、个体工商户、承包经营户等。换言之，个人劳务合同之外的所有用人关系都属于《侵权责任法》第34条的调整范围。用人单位包括固定单位和临时单位。
&&& ②用人单位的责任是无过错责任。但是，工作人员的行为必须构成侵权行为，否则用人单位不承担侵权责任。工作人员的侵权行为既可以是过错责任，也可以是无过错责任。
&&& 〖例一〗某律所接受甲的诉讼代理委托后，指派乙律师担任甲的代理人，由于乙严重不负责任，错过上诉期限，导致本应胜诉的案件败诉，给甲造成重大经济损失。此例中：①不管该律所属于合伙制还是个人制，律所应对甲遭受的损害承担无过错的替代责任。②乙不承担连带责任；③律所承担责任后，有权依照《律师法》第54条的规定对乙追偿。
&&& ③工作人员的行为与“执行工作任务”有关。与执行工作任务无关的行为，即使发生的工作时间内，用人单位也不承担责任，由工作人员自己承担。
&&& 下列两种情形都属于与“执行工作任务”有关：①从事授权或者指示范围内的工作任务。②行为虽然超出授权或者指示范围，但其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务有内在联系的。
&&& 下列三个事例都属于工作人员超出授权范围，但应当视为“执行工作任务”的事例：
&&& 〖例二〗 超市的雇员对顾客强行搜身、扣押、殴打，显然是超越授权范围的行为，但其表现形式是执行工作任务，雇主应当对此行为造成的损害负责。
&&& 〖例三〗 某游乐场的个体老板曾明确告知其雇员，某游乐项目禁止未成年人单独使用（如气枪打靶、CS游戏），但其雇员为了增加收益，自作主张同意未成年人使用，结果造成伤害。雇员虽然违反雇主的明确指示，但是在为雇主赚钱，表现形式也是执行工作任务，雇主应当承担替代责任。
&&& 〖例四〗 公司指派业务员到广州开会，老板要求他在广州多与其他公司的同行交流推销经验。一天晚上，听说不少同行到东莞某酒吧去了，业务员很想利用这个公关机会，也开车前往该酒吧，途中因车速过快致人损害。业务员虽然超出了用人单位的指示范围，但其行为处于与用人单位利益相联系的合理范围内，应当认定为因执行工作任务致人损害。
④工作人员具有故意或者重大过失的，不承担连带责任。用人单位承担侵权责任后，可以依照法律的规定对具有过错的工作人员追偿（这是一个重大变化，对此前真题的答案具有影响）。
&&& （二）劳务派遣单位和用工单位的责任
&&& 根据《侵权责任法》第34条第二款的规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。理解时应注意：
&&& ①所谓“劳务派遣”，指劳动派遣机构与员工签订劳务派遣合同后，将员工派遣到用工单位工作。劳务派遣的主要特点就是员工的雇佣和使用分离。劳动派遣单位不是职业介绍结构，而是与劳动者签订劳动合同的一方当事人。被派遣的员工到用人单位工作，但不与用工单位签订劳动合同。
&&& ②劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。如此规定的理由在于，在劳务派遣期间，被派遣的工作人员接受用工单位的指示和管理，而不接受派遣单位的指示与管理。
&&& ③劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。（a）用工单位是第一顺位的责任人，劳务派遣单位是第二顺位的责任人。仅在用工单位财力不足，无法全部赔偿的情况下，剩余部分才有劳务派遣单位承担。（b）劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，仅承担与其过错相应的补充责任。
&&& 〖例五〗甲商场要求派来的员工具有高级电工的资质，以负责检修商场的用电设施。由于一时找不到合适的人，乙劳务公司将稍懂电工知识的丙派遣至甲商场。结果由于丙的操作失误发生火灾，造成店内租户的商品受损。此例中：①店内租户的损失，首先由甲商场承担无过错替代责任。②甲商场无力全部赔偿的，由乙承担与其过错相应的补充责任。
④如果用工单位对外承担了全部赔偿责任，是否有权对有过错的派遣单位追偿，《侵权责任法》没有明确规定。通说观点认为，承担了全部赔偿责任的用工单位有权向劳务派遣单位追偿，请求劳务派遣单位承担与其过错相应的赔偿责任。可见，这里的补充责任，与《侵权责任法》第37条第二款规定安全保障义务人的补充责任具有不同的特点。
&&& （三）因提供个人劳务致人损害的侵权责任
&&& 《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。理解时应注意：
&&& ①本条仅适用于个人之间成立的劳务关系，指家庭与钟点工、保姆、家教之间形成的提供个人劳务的合同关系。
&&& ②如果形成的是劳动关系，应使用《侵权责任法》第34条的规定。劳务关系与劳动关系具有以下区别：（a）劳务关系由《民法通则》和《合同法》调整；劳动关系由《劳动法》和《劳动合同法》调整。（b）劳务关系中，提供劳务的一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在隶属关系；劳动关系中的用人单位与员工之间存在隶属关系（例如独资企业、个体工商户、合伙组织与雇员之间的关系为劳动关系）；（c）劳务关系中，接受劳务一方可以不承担提供劳务一方的社会保险；劳动关系中的用人单位必须按照法律规定为职工购买社会保险。
&&& ③提供个人劳务的一方必须“因劳务”造成他人损害。如果与提供个人劳务无关，则接受劳务一方无须承担责任。还需注意的是，接受劳务一方的责任性质为无过错责任。
&&& 〖例六〗甲请的保姆乙在买菜回家途中，骑车不慎将丙撞伤。此例中：①甲、乙之间形成了个人劳务关系；②乙因为提供个人劳务而致人损害，接受劳务的一方甲应当承担无过错的替代责任。
&&& 〖例七〗某周日为甲请的保姆乙的休息日，乙与男友外出游玩时，骑车不慎将丙撞伤。此例中：甲、乙虽有个人劳务关系，但乙不是因为提供个人劳务而致人损害，甲不承担责任。
〖例八〗王某请钟点工钟某来家里擦玻璃，告知钟某干活前先将花盆从窗台挪开，钟某觉得麻烦，未将花盆挪开，结果在干活时，不小心将花盆摔倒楼下，将楼下停放的一辆轿车损坏。此例中：①钟某与王某之间形成个人劳务关系。②钟某因提供个人劳务致人损害，王某应当承担无过错的替代责任。③王某承担责任后是否可以向钟某追偿，《侵权责任法》未作规定，通说认为，可以！
&&& （四）因提供个人劳务遭受损害的侵权责任
&&& 《侵权责任法》第35条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”个人劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，由于不能依照《工伤保险条例》获得工伤赔偿，该条规定提供劳务一方可以对接受劳务一方提起侵权之诉，由双方按照过错承担承担相应的责任。接受劳务一方具有过错，承担过错责任，没有过错的，不承担侵权责任。
&&& 〖例九〗王某请钟点工钟某来家里擦玻璃，并提供安全带等设施，要求钟某系上安全带干活。王某见钟某已经佩戴安全带，叮嘱钟某注意安全后上班去了。钟某因觉得安全带使人难受决定取下，结果在干活过程中不慎摔倒楼下受伤。此例中：王某对钟某的损害不具有过错，不承担赔偿责任。
&&& 〖例十〗王某做饭时发现鸡蛋没有了，就吩咐保姆钟某前去购买，要求钟某“越快越好，否则油都烧糊了”。钟某骑车去往菜市场途中因为车速过快，摔倒受伤。此例中：①钟某因提供个人劳务而遭受自身伤害；②王某与钟某对于损害的发生都有过错，应当各自承担与其过错相应的责任。
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