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吴琴与张某、付某等保险纠纷民事诉讼保全裁定书
江苏省建湖县人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）建民诉保字第00025号
申请人吴琴，居民。
被申请人张夏田（系张林法之父），居民。
被申请人付小花（系张林法之母），居民。
被申请人张鸣（系张林法与肖维芝之子），居民。
被申请人肖红奎（系肖维芝之父），居民。
被申请人李秀兰（系肖维芝之母），居民。
申请人吴琴因张林法向其借款人民币4万元到期未还，而张林法与其妻肖维芝意外死亡，故于日向本院提出申请，要求对被申请人张某、付某、张鸣、肖某、李某的近亲属张林法、肖维芝在案外人中国太平洋人寿保险股份有限公司江苏盐城中心支公司处投保的人身意外死亡险的保险赔偿金予以冻结，冻结金额为4.3万元。申请人已向本院提供担保。
经审查，本院认为，申请人吴琴的申请符合法律规定。为防止被申请人张某、付某、张鸣、肖某、李某转移财产，情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条的规定，裁定如下：
对被申请人张某、付某、张鸣、肖某、李某的近亲属张林法、肖维芝在案外人中国太平洋人寿保险股份有限公司江苏盐城中心支公司处投保的人身意外死亡险的保险赔偿金予以冻结，限冻结金额为4.3万元。
申请人应当在裁定书送达之日起三十日内向本院起诉，逾期不起诉的，本院将解除财产保全。
本裁定送达后立即执行。
如不服本裁定，可以向本院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。
代理审判员　孙　 耀　 华
二〇一五年三月五日
书　记　员　姜艳蓉（代）
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吴奔与浙江国泰电子有限公司、吴琴余等民间借贷纠纷二审民事判决书
浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙温商终字第1300号上诉人（原审被告）：浙江国泰电子有限公司。法定代表人：吴琴余。委托代理人：林晓琳。被上诉人（原审原告）：吴奔。委托代理人：戴家华。原审被告：吴琴余。原审被告：乐清市蓉晖工具有限公司。法定代表人：蔡秀平。上诉人浙江国泰电子有限公司（以下简称国泰公司）为与被上诉人吴奔，原审被告吴琴余、乐清市蓉晖工具有限公司（以下简称蓉晖公司）民间借贷纠纷一案，不服乐清市人民法院（2012）温乐商初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员潘海津、代理审判员陈学箭参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：国泰公司因经营所需于日和8月11日两次各向吴奔借款500万元合计1000万元。口头约定月息6分。蓉晖公司自愿提供连带责任保证。日，国泰公司通过原员工徐芦荣向吴奔支付利息30万元；日，国泰公司支付利息15万元；日，国泰公司以其他财产折抵前述借款中的510万元借款本金，尚欠8月11日所借本金490万元和利息67万元。同日，吴奔与国泰公司签订书面协议约定：此490万元本金在农历2012年底及农历2013年底各归还二分之一；签约之日起月利率改以1.5%计，期间产生利息每六个月结算支付一次，此利息结算支付时间不能逾期；如违约吴奔有权要求提前偿还全额本息等。吴琴余自愿为国泰公司提供担保。日，国泰公司支付欠息67万元。协议签订六个月后，国泰公司未能按期付息，经催讨后仅于日支付10万元，尚欠借款本息未能归还。吴奔于日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、国泰公司归还借款本金490万元、利息34.1万元，并从日起以月利率1.5%支付利息至实际还款之日止；二、吴琴余、蓉晖公司对上述借款本息承担连带偿还责任；三、本案诉讼费由三被告承担。国泰公司在原审中答辩称：借款属实，国泰公司分别于日、日、8月25日、12月1日及日支付吴奔借款利息135万元。日用其他财产折抵借款本金510万元。双方之间的借款利率高达6.8%，超出同期银行贷款利率的四倍，对超出的部分应当从本金中扣减。对于日双方签订协议书之后的借款利率，应当按约定利率1.5%计算。吴琴余、蓉晖公司在原审中未作答辩。原审法院审理认为：合法的借贷关系受法律保护。国泰公司向吴奔借款1000万元，事实清楚，证据确凿，双方债权债务关系明确。三方签订的分期还款保证协议系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。但双方约定的利息过高，国泰公司在协议之前支付的利息45万元和支付协议约定的欠息67万元合计112万元中有部分属于高利，应予以抵扣本金，但基于双方已重新就还款达成协议，并对利息约定也调整至法律规定范围内，故对国泰公司已支付的112万元利息酌情提取50万元抵扣协议中的欠款本金。根据协议约定，国泰公司未按期支付利息，构成违约，吴奔可以按照约定要求国泰公司提前归还全额本息。蓉晖公司、吴琴余分别为该笔债务提供担保，应按约履行自己的义务。吴奔的诉讼请求，符合法律规定，予以部分支持。蓉晖公司、吴琴余经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，于日判决：一、浙江国泰电子有限公司应归还吴奔借款440万元及利息（自日起按月利率1.5%计算至判决确定履行之日止，扣除已支付的利息10万元），款限判决生效之日起十日内交乐清市人民法院民二庭转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、乐清市蓉晖工具有限公司、吴琴余分别对上述债务承担连带偿还责任，在承担保证责任后，有权向浙江国泰电子有限公司追偿。三、驳回吴奔的其他诉讼请求。案件受理费48490元，减半收取24245元，财产保全费5000元，由吴奔负担2000元，国泰公司、蓉晖公司、吴琴余共同负担27245元。上诉人国泰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判对上诉人于日支付的13万元系日另一笔400万元的利息与本案无关的认定错误。1、日的400万元因是短期借款（日即付清）故没有约定利息，而同日的500万元因是长期借款故约定了月利率6.8%。被上诉人提出的400万元借款月息为7分没有任何证据，也不符合常理，而且按7分计算400万元利息，也不可能得出13万元的利息。2、若认定该13万元为之前利息的话，那么按照该先付本后付息的结算方式，之后合计的1000万元借款也应按此方式予以扣减本金。3、若按照法院认定的月利率6%计算，截止8月4日，7月22日的500万元利息12万元加上8月3日的500万元利息1万元，正好也是13万元。4、上诉人支付13万元就是支付日500万元及日500万元的利息，其超过法律规定利率的部分应在本金中扣减。二、原判对上诉人已支付的高利利息中酌情提取50万元抵扣欠款本金不当，应对超过银行同期贷款利率四倍部分的利息从本金中扣减。经计算，扣减的本金约为680615元，与法院酌定的扣减本金50万元相差180615元。综上，请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判。被上诉人吴奔口头答辩称：一、日的13万元是上诉人7月22日借款400万元，于8月4日还的利息，与本案所涉款项并无关系。具体来说该400万元共借了13天，利息是7.5分，一天利息是1万元，该400万元的还款凭据上诉人在一审中已提交法院。另，上诉人一审时也是承认该400万元是有利息的，该13万元应是该400万元的利息，现在只不过上诉人认为利息过高就混淆了事实。二、一审酌定提取50万元利息抵扣本金是正确合理的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告吴琴余、蓉晖公司未作陈述。在本院指定的二审举证期限内，上诉人国泰公司与被上诉人吴奔均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：上诉人国泰公司上诉称其于日支付的13万元系支付日500万元借款及日500万元借款的利息，其超过法律规定利率的部分应在本金中扣减，对此，本院认为，因被上诉人认为该13万元系支付日上诉人向被上诉人的另一笔借款400万元的利息，该400万元已归还故借条已还给上诉人但有上诉人提供的还款凭证为证，因此被上诉人对该13万元与本案无关联已作出了合理解释并有相应的证据为证，而上诉人并没有进一步的证据以证明该13万元系支付本案借款的利息，故原判认定该13万元与本案无关联并无不当，上诉人提出的上述上诉主张缺乏依据，本院不予支持。另外关于上诉人提出的原判将其已支付的高额利息中酌情提取50万元抵扣本金不当的上诉理由，本院认为，经本院按照银行同期贷款利率的四倍标准计算利息，超额部分抵扣本金后，上诉人应偿还的本金金额与原判酌情确定的本金金额440万元相差无几，而且原判是基于本案存在双方已重新达成还款协议的情形而酌情提取高息50万元抵扣本金，故对原判的该酌定本院予以确认。综上，上诉人提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5960元，由上诉人国泰公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　马　俏审　判　员　　潘海津代理审判员　　陈学箭二〇一三年一月六日书　记　员　　李　劼
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浙江长航进出口贸易有限公司与吴琴英、浙江利达拉链有限公司等担保追偿权纠纷二审民事判决书
浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第1492号上诉人（原审原告）：浙江长航进出口贸易有限公司。法定代表人：陈文通。委托代理人：叶智兴、陈强。被上诉人（原审被告）：吴琴英。被上诉人（原审被告）：浙江利达拉链有限公司。法定代表人：吴琴英。被上诉人（原审被告）：楼耀忠。被上诉人（原审被告）：义乌市利达汽车销售服务有限公司。法定代表人：楼耀忠。四被上诉人共同委托代理人：罗渭、罗钟亮。上诉人浙江长航进出口贸易有限公司为与被上诉人吴琴英、浙江利达拉链有限公司、楼耀忠、义乌市利达汽车销售服务有限公司担保追偿权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2011）金义商初字第1044号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：日，被告吴琴英因贷款周转向张元琴借款500万元，借款期限自日始至日止，按月利率3%计息，若逾期归还借款本息，则借款人应向出借人支付借款总金额20%的违约金。义乌市琴英拉链有限公司、原告浙江长航进出口贸易有限公司、被告浙江利达拉链有限公司和楼耀忠为上述借款提供连带责任保证，保证范围包括本金、利息、违约金及实现债权的费用等，保证期间自借款期限届满之日起两年。借款到期后，因债务人未归还借款，张元琴向湖州市吴兴区人民法院提起诉讼。在案件审理过程中，双方达成调解协议并由吴兴区人民法院出具（2009）湖吴商初字第1232号民事调解书，载明：被告吴琴英返还张元琴借款500万元，于日前付清；被告吴琴英如按上述期限履行给付义务，张元琴自愿放弃其他诉讼请求；被告吴琴英如未按上述期限履行给付义务，张元琴有权要求被告吴琴英加付违约金和利息145万元，并有权就全部剩余款项一并申请执行；义乌市琴英拉链有限公司、原告浙江长航进出口贸易有限公司、被告浙江利达拉链有限公司、楼耀忠对上述还款承担连带清偿责任；案外人金华市利来康箱包有限公司、被告义乌市利达汽车销售服务有限公司对上述还款承担连带清偿责任。调解结案后，被告吴琴英并未按约归还借款，其他保证人也未履行担保责任，遂张元琴向湖州市吴兴区人民法院申请强制执行。在案件执行过程中，原告浙江长航进出口贸易有限公司的法定代表人陈文通向张元琴支付代偿款共计645万元，现张元琴申请执行的案件已以当事人自动履行为由予以结案。另查明，日，被告吴琴英、浙江利达拉链有限公司、楼耀忠、义乌市利达汽车销售服务有限公司出具承诺书一份，载明：“吴琴英就（2009）湖吴商初字第1232号的借款，承诺于日归还，如不能及时归还承担20%违约金及利息。特此承诺。”日，浙江长航进出口贸易有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令第一被告吴琴英偿还原告代偿款人民币645万元，支付违约金129万元，并赔偿利息损失（从日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）；第二、第三、第四被告对上述债务承担连带清偿责任。吴琴英、浙江利达拉链有限公司、楼耀忠、义乌市利达汽车销售服务有限公司在原审中答辩称，对原告支付给张元琴人民币645万元有异议。日承诺书明确承担20％违约金及利息的前提条件是“吴琴英就2009年湖吴商初字第1232号的借款”而非涉案担保追偿金。民事调解书约定过利率及违约金，本案是基于原告履行担保义务之后的追偿权，是新产生的纠纷，既未约定利息也未约定逾期付款违约金，被告逾期付款仅造成原告利息损失，故本案原告主张违约金129万元和自日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息损失至实际履行之日止，没有事实与法律依据。即使原告有权主张违约金及利息，标准也过高。综上，请求法院查明本案事实，依法判决。原审法院审理认为：本案原告浙江长航进出口贸易有限公司替被告吴琴英向张元琴代偿借款本息共计645万元的事实清楚，予以确认。原告作为保证人承担保证责任后，有权向作为主债务人的被告吴琴英追偿，并要求其支付自起诉之日始按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付至实际履行之日止的利息损失。义乌市琴英拉链有限公司、金华市利来康箱包有限公司、原告与被告浙江利达拉链有限公司、楼耀忠、义乌市利达汽车销售服务有限公司均对被告吴琴英向张元琴的借款承担连带责任保证，且双方也未明确约定保证份额，在原告承担645万元的保证责任后，向主债务人即本案被告吴琴英不能追偿的部分，由各连带保证人平某分担，即被告浙江利达拉链有限公司、楼耀忠、义乌市利达汽车销售服务有限公司对上述债务在被告吴琴英不能清偿的范围内各承担六分之一的责任。至于原告依据日四被告出具的承诺书来要求被告吴琴英支付违约金129万元的诉请，该承诺书出具的时间为日，而原告代偿款项的时间是在2010年，且承诺书载明的内容与（2009）湖吴商初字第1232号民事调解书载明的调解内容相一致（其中均承诺借款于日归还），因此，可以确认日的承诺书系四被告向张元琴关于500万元借款的还款作出的承诺，且该承诺书的内容已被（2009）湖吴商初字第1232号民事调解书进行确认，故现原告以四被告向其作出承诺为由要求支付违约金129万元的诉请，不予支持。被告关于违约金及利息的辩解，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条之规定，判决：一、被告吴琴英于本判决生效后三十日内向原告浙江长航进出口贸易有限公司支付人民币645万元并赔偿利息损失（自日始按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至本判决指定的履行日止）。如果被告吴琴英未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告浙江利达拉链有限公司、楼耀忠、义乌市利达汽车销售服务有限公司对上述债务在被告吴琴英不能清偿的范围内各承担六分之一的清偿责任。三、驳回原告浙江长航进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费68220元，由原告浙江长航进出口贸易有限公司负担13627元，由被告吴琴英负担54593元。宣判后，浙江长航进出口贸易有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决事实认定错误，并适用法律错误，这主要表现在以下方面：一、涉案"日《承诺书》"的出具对象及持有人系上诉人，原审法院认为"日的承诺书系四被告向张元琴关于500万元借款的还款作出的承诺"，系明显事实认定错误。首先，涉案"日《承诺书》"是在（2009）湖吴商初字第1232号民事纠纷调解过程中，上诉人为吴琴英提供担保时由四位被上诉人共同出具给上诉人的，该《承诺书》系反担保性质的承诺。否则，上诉人不愿、也不会为被上诉人吴琴英提供担保。其次，涉案"日《承诺书》"的出具对象及持有人均系上诉人，原审法院认为该《承诺书》系四被上诉人向张元琴出具，完全没有事实依据及法律依据。一审判决就该事实认定明显违背客观事实，系事实认定错误。二、原审法院认为"承诺书载明的内容与（2009）湖吴商初字第1232号民事调解书载明的调解内容相一致（其中均承诺借款于日归还），因此……"系思维逻辑错误，并与客观事实不符，事实认定完全错误。（2009）湖吴商初字第1232号民事调解书中调解协议第二项为"……原告有权要求被告加付违约金和利息145万元"（其中违约金100万元、利息45万元）。若如原审法院认定承诺书载明的内容与（2009）湖吴商初字第1232号民事调解书载明的调解内容相一致，则应为违约金129万元，而不是调解协议内容中的"加付违约金和利息145万元"，因此，承诺书载明的内容与（2009）湖吴商初字第1232号民事调解书载明的调解内容并不完全一致。原审法院仅因承诺还款时间与调解书调解协议第一项载明还款时间一致，从而推定系向张元琴出具，显然是思维逻辑错误，并与客观事实不符。而实际上，《承诺书》出具的对象及持有人均系上诉人，而非出具给张元琴。鉴此，该《承诺书》系反担保性质的承诺，是由四位被上诉人出具给上诉人事实，而非出具给张元琴。就此，一审判决就有关该《承诺书》事实的认定，明显违背客观事实，系事实认定错误。三、根据涉案"日《承诺书》"，上诉人依法有权要求四位被上诉人承担违约金129万元及连带清偿责任。原审法院在事实认定错误的基础之上，适用法律亦有错误。涉案"日《承诺书》系反担保性质的承诺，系由四位被上诉人出具给上诉人。上诉人就此依法有权要求四位被上诉人承担违约金129万元及连带清偿责任。依据我国《担保法》有关规定，上诉人根据该《承诺书》向第二、第三、第四被上诉人主张其对一审诉请第1项下的还款义务承担连带清偿责任于法有据。故，原审法院就该"日《承诺书》"在事实认定错误的基础上，适用法律亦有错误。四、因被上诉人不履行约定的合同义务，上诉人除有权依法要求被上诉人继续履行及时支付款项义务外，还有权要求四位被上诉人支付自上诉人代为清偿债务之日起的利息损失。一审判决适用法律明显错误。根据我国《合同法》第一百一十二条、第一百一十三条分别规定，"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失"、"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"为此，上诉人依法有权向四位被上诉人主张自代为清偿债务之日起的利息损失。因此，四位被上诉人有关利息支付的辩解依法不成立，且也不符合公平原则。一审法院认为利息从起诉之日开始支付，系明显适用法律错误，且有违公平公正及诚实信用原则。请求撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。本案一、二审全部诉讼费用由四位被上诉人承担。被上诉人吴琴英、浙江利达拉链有限公司、楼耀忠、义乌市利达汽车销售服务有限公司答辩称，一、上诉人浙江长航进出口贸易有限公司替被上诉人吴琴英偿还给张元琴人民币645万元，被上诉人有异议，认为没有645万元，上诉人向法庭提供的该部分证据不够充分，后来补充的证据有瑕疵，所以上诉人主张代为偿还借款645万元证据不足。二、按担保法司法解释第20条规定，各担保人按比例承担相应的担保份额，这一点被上诉人没有异议。三、日的承诺书和本案没有关联性。四、上诉人要求各被上诉人承担违约金129万元，条件不能成就。综上，请求依法判决。本院对原审查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。本院认为：上诉人浙江长航进出口贸易有限公司为被上诉人吴琴英代偿借款本息645万元后，浙江长航进出口贸易有限公司有权向吴琴英追偿，浙江长航进出口贸易有限公司要求吴琴英支付代偿款645万元，并赔偿利息损失（从日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）具有事实和法律依据，应予支持。对吴琴英不能清偿的部分，由各连带保证人平某分担，即浙江利达拉链有限公司、楼耀忠、义乌市利达汽车销售服务有限公司对吴琴英不能清偿的款项各承担六分之一的责任。上诉人浙江长航进出口贸易有限公司主张涉案的日承诺书系反担保性质的承诺，但从该承诺书的内容看，吴琴英、浙江利达拉链有限公司、楼耀忠、义乌市利达汽车销售服务有限公司对“吴琴英就（2009）湖吴商初字第1232号的借款，承诺于日归还，如不能及时归还承担20%违约金及利息”，无其他证据证明系反担保性质的承诺，故上诉人浙江长航进出口贸易有限公司要求吴琴英支付违约金129万元，浙江利达拉链有限公司、楼耀忠、义乌市利达汽车销售服务有限公司对吴琴英应支付的代偿款、违约金、利息损失承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，判决吴琴英支付代偿款及浙江利达拉链有限公司、楼耀忠、义乌市利达汽车销售服务有限公司应承担的责任是正确的，但判决吴琴英赔偿利息损失自日始按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付不当，应予纠正。上诉人浙江长航进出口贸易有限公司要求被上诉人吴琴英支付自其代为清偿债务之日起的利息损失理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2011）金义商初字第1044号民事判决。二、吴琴英于本判决生效后十日内支付浙江长航进出口贸易有限公司人民币645万元，并赔偿利息损失（自日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至本判决指定的履行日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、浙江利达拉链有限公司、楼耀忠、义乌市利达汽车销售服务有限公司对上述第二项吴琴英不能清偿部分各承担六分之一的清偿责任。四、驳回浙江长航进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费68220元，由浙江长航进出口贸易有限公司承担10915元，由吴琴英负担57305元。二审案件受理费68220元，由浙江长航进出口贸易有限公司承担62120元，由吴琴英负担6100元。本判决为终审判决。审 判 长　李向平审 判 员　柳维元审 判 员　金　莉二〇一一年十二月二十一日代书记员　季丽华
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