华镇名与孙海涛、吉林市轩宇房地产开发有限责任公司申请执行人执行异议纠纷案 _ 重庆律师网
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华镇名与孙海涛、吉林市轩宇房地产开发有限责任公司申请执行人执行异议纠纷案
&&&&&&信息来源：中华人民共和国最高人民法院&&&作者：最高人民法院
核心提示：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
[裁判摘要]
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
中华人民共和国最高人民法院民事裁定书
(2013)民申字第675号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：孙海涛。
委托代理人：王冬梅，吉林明达伟业律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：华镇名(曾用名华艳铭)。
委托代理人：王文军，吉林北国律师事务所律师。
被申请人(一审被告)：吉林市轩宇房地产开发有限责任公司。
法定代表人：池铁吉，该公司董事长。
再审申请人孙海涛因与被申请人华镇名、吉林市轩宇房地产开发有限责任公司 (以下简称轩宇公司)申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服吉林省高级人民法院 (2012)吉民一终字第13号民事判决，向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人孙海涛再审申请称：(一)原判决认定许可执行，但没有执行标的确属被执行人轩宇公司这一基本事实的证据。华镇名只不过是在诉讼阶段对孙海涛占有的网点申请了诉讼财产保全。(二)孙海涛对讼争网点依法占有，应准用物权法占有保护条款，而非民事诉讼保全和执行条款，依法不得强制执行。华镇名对轩宇公司享有的是债权。孙海涛与轩宇公司于 日签订商品房买卖合同，当日支付全部价款后，2006年底就进户，开始占有使用网点。(三)原判决适用法律错误。原判决认定孙海涛对讼争网点没有占有，是机械的理解，仅仅凭保全时那个时点孙海涛不在讼争网点就认定其没有占有是在开法律玩笑。(四)原判决混淆法律关系。一审时查保全措施，二审时审判重点放在孙海涛是否善意取得上，就是不审华镇名能否具有对抗孙海涛的权利，是否可继续执行。孙海涛作为消费者依法对讼争网点享有的是一种居住的优先权，只要查明其没有与轩宇公司串通损害轩宇公司的债权人即华镇名的合法利益，即应支持其抗辩，驳回华镇名许可执行讼争网点的诉讼请求。孙海涛依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
被申请人华镇名答辩称，孙海涛的再审申请理由不能成立，请求予以驳回。
本院审查查明和确认以下事实：孙海涛与轩宇公司签订的商品房买卖合同，在合同双方当事人一栏，买受人写明是孙海涛，还写明了身份证号码，但地址和联系电话一栏空白；第三条，所购商品房的基本情况载明，&买受人购买的商品房(以下简称商品房，其房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上表示为准)为本合同第一条规定的项目中的第3[幢][座]20号网点东数第6个号房&，建筑面积25．11平方米；第四条，计价方式与价款写明，每平方米 4200元，总金额105 462元；第五条，面积确认及面积差异处理，空白；第六条，付款方式及期限，空白；第七条，买受人逾期付款的违约责任，空白；第八条，支付期限约定，出卖人应当将具备下列条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1．该商品房经验收合格。2．该商品房经综合验收合格。3．该商品房经分期综合验收合格。 4．该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。空白；第九条，出卖人逾期交房的违约责任，空白；第十条，规划、设计变更的约定，空白；第十一条，交接载明，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。空白；第十二条载明，出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。空白；第十三条，出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任，空白；第十四条，出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺，空白；第十五条关于产权登记的约定，空白；第十六条，保修责任，空白；第十九条，双方争议是通过仲裁还是诉讼解决，空白；第二十二条，本合同连同附件一式多少份，空白。在合同尾部，买受人签字栏写明孙海涛。本院询问时孙海涛陈述，该签字是其妻代签。买受人栏年月日，空白。
孙海涛举出的证明其已经全部支付网点价款的收据上的大小写数额不一致。小写的数额是合同金额&105 462&元，大写的数额是&壹拾万零伍仟&，后面没有&肆佰陆拾贰元整&；收据上的财会主管、记账、出纳、审核、经办栏等皆为空白；收据上的落款年月日前皆为空白；收据上轩宇公司的公章没有盖在左下角的&单位盖章&处，而是盖在收据的中部偏右处。
日上午一审庭审时，孙海涛陈述，日，其妻代表其在商品房买卖合同上签字后，当场交完全款，轩宇公司就将网点钥匙交给了孙海涛本人。&我交了钱，就给我钥匙了。&
日上午本院在吉林省吉林市中级人民法院询问孙海涛和华镇名。当问及&钥匙是交给你爱人了还是交给你了&时，孙海涛陈述：&交给我爱人了。&
二审正卷第17页第三张照片显示，讼争网点门上贴有吉林省吉林市中级人民法院查封讼争网点的民事裁定书，拍摄时间是日14时44分27秒。
本院认为，本案再审审查涉及如下问题：
一、关于人民法院对讼争网点采取查封措施时，孙海涛是否已经占有了讼争网点的问题
根据一、二审法院查明的事实，日，华镇名与轩宇公司因合同纠纷诉至法院。次日，华镇名申请诉讼财产保全。同日，吉林省吉林市中级人民法院作出(2007)吉中民一初字第75-3号民事裁定书，查封了轩宇公司开发的坐落于吉林市江畔名苑小区3号楼20号网点(东数6号网点)在内的23套住宅、8套网点、12套车库。
日，吉林省吉林市中级人民法院法官在对吉林市江畔名苑小区进行现场查封时，对该小区当时的物业管理公司吉林市天赐物业管理有限公司经理董胜强和江畔名苑小区建筑单位现场看管人员徐孟和进行了询问，经该两人证实：至 日，吉林市江畔名苑小区 3号楼有24户与轩宇公司办理了入户手续，涉案3号楼20号网点(东数6号网点)未进户。
日，吉林省吉林市中级人民法院作出(2007)吉中民一初字第 75-5号民事裁定，对上述房屋继续查封。 日，吉林省吉林市中级人民法院作出(2007)吉中民一初字第75号民事判决，判令轩宇公司给付华镇名837 210元及利息损失。判决生效后，华镇名向吉林省吉林市中级人民法院申请强制执行。案件进入执行程序后，孙海涛以讼争网点为其购买为由提出异议。
上述事实，不仅有华镇名的诉讼财产保全申请书、吉林省吉林市中级人民法院的民事裁定书、该院法官的询问笔录等作为证据证明，而且还有日 14时44分27秒对讼争网点拍摄的照片为证，足以证明。孙海涛对此予以否认，但没有提供任何证据加以证明，本院不予采信。
孙海涛在本院开庭询问时陈述，其在与轩宇公司签订合同的当天即日，轩宇公司就将钥匙交给其妻。经查一审庭审笔录，其陈述是轩宇公司将钥匙交给了他本人。对钥匙究竟是交给他本人，还是其妻，孙海涛的陈述前后矛盾。讼争网点所在建筑在2006年3月并未竣工验收，水、电、气都没有通，该楼到现在为止也没有商品房预售许可证明。考虑到一般情况下交钥匙时都必须预交水、电、气等费用，且是办理了入户手续后才由物业公司将钥匙交给住户，而孙海涛签合同当天拿到钥匙的陈述不仅不符合常理，而且其陈述自相矛盾，对房屋钥匙交给谁这样的重大行为，如果真的是当天交了，孙海涛应当记得非常清楚。根据商品房买卖合同第十一条的约定，双方进行验收交接时，要签署房屋交接单，但孙海涛并没有提供交付钥匙的任何证据。孙海涛的代理人王冬梅律师在二审的代理词中写到：&2006年年底被告轩宇向上诉人交了钥匙&。综合考虑以上因素，本院确信日轩宇公司并没有将讼争网点的钥匙交给孙海涛或者其妻。由于孙海涛关于轩宇公司在签合同的当天交付钥匙的主张不能成立，而讼争网点在日前无人办理入户手续，本院认定，日吉林省吉林市中级人民法院查封讼争网点时，孙海涛夫妇并没有讼争网点的钥匙。孙海涛再审申请时提出其在2006年底进入讼争网点，其证据是其在日拿到了讼争网点的钥匙。由于该证据不能成立，因此孙海涛提出的这一主张就缺乏依据，本院不予支持。可见，孙海涛关于日吉林省吉林市中级人民法院查封讼争网点时，其已经占有讼争网点的主张不能成立。据此，孙海涛再审申请提出的前三个理由均不能成立。前三个理由成立的前提是日人民法院查封讼争网点时，孙海涛已经占有讼争网点。但是，孙海涛并没有在2007年10月 12日对讼争网点依法占有，因此，其提出本案应准用物权法占有保护条款，而非民事诉讼保全和执行条款，依法不得强制执行的观点明显不能成立。孙海涛再审申请时主张，原判决适用法律错误。原判决认定孙海涛对讼争网点没有占有，是机械的理解，仅仅凭保全时那个时点孙海涛不在讼争网点就认定其没有占有是在开法律玩笑。依据上述论述，该理由也明显不能成立。此外，日人民法院对讼争网点进行现场查封时，如果孙海涛已经占有该网点，那么孙海涛就应当提出异议。但孙海涛并没有提出异议。孙海涛的抗辩理由是其已经对外出租。对此，本院表示怀疑。因该网点所在楼房并未竣工，水、电、气皆没通，谁会承租?承租了承租人就会使用，那么讼争小区当时的物业管理公司就应当知晓，该小区当时的建筑单位现场看管人员徐孟和也应当清楚。但物业公司经理董胜强和徐孟和却证实，讼争网点当时无人进户。退一万步说，即使出租理由成立，因为承租方承租了就是为了使用，而现场查封状态也会保留一段时间，所以承租方就应当知道讼争网点已被查封的事实。知道后承租方就应当找孙海涛交涉，孙海涛也应当知道被查封的事实，然后提出异议。但孙海涛并没有提出异议。因此，孙海涛的这一抗辩理由不能成立。上述论述同时也能说明孙海涛关于其在2006年底进入讼争网点的主张不能成立。2009年9月 23日人民法院继续查封讼争网点时，如果孙海涛当时已经占有该网点，那么孙海涛就应当提出异议。但孙海涛当时也没有提出异议。直到华镇名要求执行债务人轩宇公司的财产，案件进入执行程序后，孙海涛才以讼争网点为其购买为由提出异议。这也是补强本院认定的重要理由。
二、关于孙海涛是否在日已经支付讼争网点的全部价款，其是否享有&居住的优先权&的问题
孙海涛在再审申请时提出，其作为消费者依法对讼争网点享有的是一种居住的优先权，只要查明其没有与轩宇公司串通损害轩宇公司的债权人即华镇名的合法利益，即应支持其抗辩，驳回华镇名许可执行讼争网点的诉讼请求。本院认为，该申请理由不能成立。原因在于：
(一)孙海涛没有在日支付讼争网点的价款105 462元。孙海涛一审期间没有提供这方面的证据。二审期间，其提交了两份新证据：证据一、现金支票存根5份，证明孙海涛一共在银行提了 20万元现金，并且在3月2日向轩宇公司一次支付；证据二、注册资本实收明细表和企业法人营业执照，用于印证证据一。华镇名质证称：1．两份证据不属于新证据。2．不能体现钱款的用途。3．支票的主体是公司，应该认定为公司行为而不是孙海涛的行为。4．取款时间均发生在2006年2月份，和交款的时间间隔过长。本院认为，华镇名对此抗辩是成立的。理由在于：
第一，本院询问时，孙海涛陈述是&先交钱，后签合同&，明显违背常理。一般人购买网点这样的不动产哪有合同都没签，就先支付价款的。本案合同价款105 462元，如果不签合同，这个有整有零的合同价款是如何计算出来的?
第二，孙海涛与轩宇公司签订的商品房买卖合同本身疑点也很多。首先，孙海涛陈述合同尾部的&孙海涛&三个字是其妻代签的。孙海涛解释其理由是&因为我之前住院，身体不好&，&我写字难看&。在本院询问&对方知道你们是夫妻关系吗&，孙海涛回答：&知道&。上述回答，令人生疑。对于一个具有完全民事行为能力的人，对于签约时在现场的人，仅需在签约时写下自己的名字和签字时间，身体不好、写字难看能够成为孙海涛让其妻代签字的正当理由吗?此外，如果轩宇公司知道孙海涛和其妻是夫妻关系，那用其妻的名义购买网点也行，何必多此一举，用孙海涛的名义呢?!正常情况下轩宇公司应该让在场的合同的对方当事人孙海涛本人签字。只有在极其罕见的特殊情况下，轩宇公司才会让在场的孙海涛的妻子代签字，且此时必须复印结婚证作为证据。如果不知道他们两人的关系，如果要证明，那要出示结婚证并复印，与其这样麻烦，还不如孙海涛自己在合同上签字，因为签字只是吹灰之力的事情。可见，孙海涛关于其妻代签字的陈述违背日常生活经验。其次，合同尾部&孙海涛&签字下面没有写明年月日，不符合签订合同时签字后马上书写年月日的一般签字习惯，也与日常生活经验相悖。再次，合同的很多重要内容空白，如：1．付款方式及期限；2．买受人逾期付款的违约责任；3．出卖人应当将具备何种条件的网点交付买受人使用，如该网点经验收合格，等等；4．双方如何交接网点。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人是否有权拒绝交接；5．出卖人逾期交房的违约责任；6．关于产权登记的约定。最后，合同第三条约定，涉案房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上表示为准。但该合同并没有&附件一&。
第三，支票的主体不是孙海涛，而是公司。该款的所有权属于公司，而不属于孙海涛。孙海涛并没有举出其从该公司借款的证据。
第四，用支票提取现金的时间是2月 5日、6日、7日、9日、10日，金额共计20万元，但孙海涛陈述支付讼争网点价款的时间是3月2日，期间相差20多天。也就是说，孙海涛将20万元现金放在家里有 20多天时间，明显不合常理。这是因为，难道20多天前孙海涛就和轩宇公司协商好了要在3月2日购买讼争网点?如果这样的话，为什么不在3月2日当天或者前几天开出支票取现?或者将支票直接背书给轩宇公司?如果20多天前没有协商好，那么孙海涛举出的证据的证明力就非常弱，不符合日常生活经验，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条关于&审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果&的规定，仅此证据不能让本院确信这些现金是用来支付讼争网点的价款的。
第五，轩宇公司没有出具正式发票，而是临时收据。轩宇公司并没有所售网点的商品房预售许可证明，自然人一次支付10余万元从这样的公司购买不动产，属于重大行为，风险自然很大。面对风险很大的行为，孙海涛本应采取必要的防范措施，但其不防范，不要求轩宇公司开具正式发票，令人生疑，因为临时收据可以不入账，是临时用的，而正式发票必须入账，是正式的，也有据可查。
第六，更为重要的是，收据本身也漏洞百出。1．大小写数额不一致。小写的数额是合同金额&105 462&元，但大写的数额却是&壹拾万零伍仟&，后面没有&肆佰陆拾贰元整&。对此明显的不一致，作为具有完全民事行为能力人的孙海涛为什么不要求轩宇公司重写呢?2．财会主管、记账、出纳、审核、经办栏等皆为空白。为什么收款单位上述人员没有一个人签字呢?特别是经办人应当签字。孙海涛对此为什么不提出来呢?这明显不符合收款单位的工作人员书写收据的通常做法；3．落款年月日前皆为空白。这也与收款单位的工作人员书写收据的通常做法不符；4．公章并没有盖在左下角的&单位盖章&处，而是盖在收据的中部偏右处。
第七，鉴于轩宇公司承认收到该款的收据本身漏洞百出，该证据系孤证，没有任何入账记录佐证，且轩宇公司与华镇名具有利害关系，本院不能确信轩宇公司确实收到该款。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条关于&诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外&的规定，自认的效果仅适用于诉讼的相互对立的双方当事人之间，而不能适用于第三人。换言之，第三人不受该自认的约束。本案中，原告是华镇名，被告是孙海涛和轩宇公司。孙海涛和轩宇公司在本案中不仅不是相互对立的一方，而且其诉讼目的一致，就是阻止华镇名对讼争网点的强制执行，故轩宇公司对于孙海涛交付其网点价款的自认，对华镇名没有约束力。因此，仅有轩宇公司的自认，而没有轩宇公司其他证据如入账记录佐证，加之自认的孤证不是正式发票，而是收据，收据本身也漏洞百出，本院不能确信轩宇公司收到该款。
第八，因为孙海涛关于轩宇公司交付钥匙的陈述虚假，而其所举出的收据本身因存在多处不符合日常生活经验的地方，不能让本院形成其在日已经支付价款的内心确信，所以其关于支付合同价款的陈述，虚假的可能性很大。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，综合考虑以上八点因素，本院认定，孙海涛在 日并没有向轩宇公司交付 105 462元网点价款。
(二)如前所述，日查封时，孙海涛并没有占有讼争网点，既然没有占有，其就不享有所谓的&居住的优先权&，更何况网点并不是用于居住。加之孙海涛也没有在日查封前交付网点价款，那么孙海涛现在对讼争网点的占有就不是善意占有，而属于恶意占有。本院这样认定，还有许多证据印证，如孙海涛陈述&先交钱，后签合同&、在孙海涛在场的情况下其在合同上的签名却由其妻代签、合同尾部&孙海涛&签字下面没有写明年月日、合同的很多重要内容空白、取款时间和付款时间相隔过长、收据本身漏洞百出、孙海涛关于房屋钥匙交给谁的陈述相互矛盾，等等。
相反，华镇名申请查封的行为是善意的，合法的。华镇名是轩宇公司的债权人，在轩宇公司不主动履行债务的情况下，其对属于轩宇公司的讼争网点申请查封，请求强制执行，符合法律规定。人民法院查封时查明没有人对该网点占有，现在也查明孙海涛在查封前并没有将网点的价款交付轩宇公司，故华镇名的查封申请合法，人民法院的查封合法，因此，孙海涛的恶意占有不能对抗华镇名的查封申请，不能对抗人民法院的强制执行。换言之，轩宇公司的债权人华镇名有权对讼争网点申请查封，并请求强制执行。
三、关于在轩宇公司没有商品房预售许可证明的情况下，孙海涛与其签订商品房买卖合同的后果的问题
需要特别指出的是，在轩宇公司没有商品房预售许可证明的情况下(一直到现在都没有)，孙海涛与轩宇公司签订了一份疑点重重的商品房买卖合同，根据城市房地产管理法第四十五条第一款第(四)项关于商品房预售，应当&向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明&的规定和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于&出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效&的规定，该合同无效。由于无效合同自始无效、违法，法律对其进行的是否定评价，因此孙海涛与轩宇公司签订的合同不受法律保护，该合同的风险也只能由孙海涛自行承担。换言之，如果轩宇公司没有债务，或者自己主动偿还债务，不涉及其债权人申请人民法院强制执行的问题，那么孙海涛现在占有的网点就是安全的，不会被强制执行。但是，一旦轩宇公司与其债权人发生纠纷，一旦出现本案这样的情况，孙海涛现在占有的网点也可能得不到法律保护。因此，孙海涛遵守法律规定十分重要。假设孙海涛和轩宇公司遵守法律的规定，在轩宇公司具有商品房预售许可证明的情况下双方才签订商品房买卖合同，之后，将该合同办理备案登记，这样，人民法院查封时就能知道涉案房屋是否已经出售。如果知道已经出售，人民法院就会继续审查孙海涛是否支付部分或者全部价款，是否实际占有，孙海涛对未办理过户登记手续是否有过错等情况决定是否查封。这样孙海涛的合法权益就会得到保护。但实际情况却是，孙海涛和轩宇公司双方都不遵守法律的规定，在轩宇公司没有商品房预售许可证明的情况下双方还签订商品房买卖合同，导致合同无法办理登记备案，因此才会出现人民法院查封讼争网点时无法知道该网点是否已经由轩宇公司出售的情况，对此后果，只能由孙海涛和轩宇公司承担，而不能由申请查封人华镇名承担。可见，本案的根源在于孙海涛不守法上。对此，孙海涛本人难辞其咎，由其承担败诉的后果，是其自己一手造成的。
四、关于网点的所有权属于轩宇公司是否有证据证明和一、二审法院是否混淆法律关系的问题
孙海涛申请再审时主张，原判决认定准许执行，但没有执行标的确属被执行人轩宇公司这一基本事实的证据。该理由显然不成立，因为讼争网点占用土地的使用权属于轩宇公司，而讼争网点并没有登记为其他人所有，根据房随地走的确定物权归属的一般原则，应当认为该网点的所有权属于轩宇公司。
孙海涛在再审申请时还主张，原判决混淆法律关系。一审时查保全措施，二审时审判重点放在孙海涛是否善意取得上，就是不审华镇名能否具有对抗孙海涛的权利，是否可继续执行。该理由不能成立。一审法院认为，&华镇名对轩宇公司所享有的债权，经人民法院的生效裁判文书确认，合法有效。轩宇公司不能履行判决确定的还款义务，债权人华镇名申请执行轩宇公司的房产来抵偿债务，亦符合法律规定。本案被告孙海涛所举证据不足以证明其与轩宇公司之间的商品房买卖合同在本院对讼争房屋进行查封时已经实际履行，亦不能证明在本院进行查封时其已经实际占有讼争房屋，其所主张的轩宇公司在2006年3月 2日已经将讼争房屋及钥匙交付给其使用的事实因不能提供充分证据予以证明本院不予支持。&一审法院的上述两点理由，就是在论证华镇名有权对讼争房屋进行查封，申请强制执行，其结果就是表明华镇名的权利能够对抗孙海涛的权利。二审法院认为，&孙海涛在轩宇公司未取得商品房预售许可证的情况下购买本案诉争房屋，并且未能向法庭提供购买房屋的正规发票，其作为完全民事行为能力人，在购买房屋这一价值较大的商品时，没有尽到其相应的注意义务，双方买卖房屋的行为存在较大瑕疵。而且，孙海涛一、二审期间所提交的证据，均不足以证明其实际占有了诉争房屋，其提出的同时购买多套房屋的事实，并不能导致其对本案诉争房屋享有了相关权利。因此，孙海涛提供的证据，并不能证明其享有足以阻止本案诉争房屋转让、交付的相关实体权利，孙海涛的上诉主张，证据不足，本院不予支持。&从二审法院的说理看，其要论述的是华镇名的权利能够对抗孙海涛，华镇名有权对讼争房屋进行查封，申请强制执行。因此，孙海涛的此点再审申请理由不能成立。
综上，孙海涛的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回孙海涛的再审申请。
审　判　长　杨永清
审　判　员　汪国献
代理审判员　杨　卓
二○一三年十月十八日
书　记　员　张茜娟
书　记　员　卫如(代) &
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根据行政诉讼法第五十四条第（二）项第1目的规定，没有证据证明行政机关在划分物业管理区域时，已
建设行政主管部门对在集体土地上建造的住宅小区组织竣工综合验收并颁发验收合格证，不违背《城市房
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上诉人酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司与被上诉人酒泉市金泉宾馆运输合同纠纷案二审民事判决书
来源：民二庭 作者： 发布时间：
甘 肃 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书&
（2012）甘民二终字第027号
上诉人（原审被告、反诉原告）：酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司。
法定代表人：周佰祥，该公司经理。
委托代理人：王晋双。
委托代理人：彭莹，甘肃和谐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：酒泉市金泉宾馆。
法定代表人：朱生荣，该宾馆总经理。
委托代理人：张卫东，甘肃竭诚律师事务所律师。
上诉人酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司（以下简称建鑫房地产公司）为与被上诉人酒泉市金泉宾馆（以下简称金泉宾馆）房地产开发经营合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2011）酒民二初字第01号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建鑫房地产公司委托代理人王晋双、彭莹，被上诉人金泉宾馆委托代理人张卫东，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年9月1日，金泉宾馆（反诉被告）作为甲方，建鑫房地产公司（反诉原告）作为乙方，双方签订了《联建协议》一份，约定：甲、乙双方经过充分协商，将属于甲方的位于酒泉市肃州区仓门街38号（原2号）的土地，约合10亩，以联建开发的形式修建综合楼。工程名称为金泉宾馆改造工程，工程地点肃州区仓门街38号。工程内容为框架结构四层，总建筑面积11980平方米；工程施工费用由乙方承担；开、竣工日期：2007年3月20日至2007年9月30日；联建形式：甲方提供土地，乙方提供前期工程费用资金。乙方承担工程建设，工程项目由乙方管理。返还比例：甲方按剩余利润的38％分配，乙方按剩余利润的62％分配；合同签订后，甲方将土地转让的相关文件手续移交给乙方，由乙方具体负责办理，甲方协助办理；费用承担：工程费用1920万元、土地出让金500万元由乙方负责，亏盈由乙方负责，甲方不再过问；甲方银行贷款210万元由甲方负责与银行联系、协调，乙方负责偿还，拆迁费310万元，由甲方负责搬迁，搬迁费用和住房由乙方负责支付和提供；违约责任条款约定：双方任何一方不得中途违约，如违约要赔偿由此造成的全部经济损失。协议签订以后，金泉宾馆即开始履行联建协议甲方义务，2006年12月30日，因金泉宾馆此前向市规划局报送了《关于市金泉宾馆整体改造的报告》，酒泉市城乡规划局以酒规字（2006）129号下发了《关于同意金泉宾馆修建规划的批复》。2007年1月11日，金泉宾馆取得了由酒泉市城乡规划局颁发的该工程的《建设工程规划许可证》。同年元月9日、10日，金泉宾馆将涉案开发的金泉宾馆《房屋产权证书》及《锅炉使用登记证》、他项权利证书移交给了建鑫房地产公司。金泉宾馆在对涉及开发的金泉宾馆部分房屋进行拆除的过程当中，由于建鑫房地产公司对涉及拆迁范围内住户的安置、拆迁费用的补偿等问题未得到落实，使得双方《联建协议》约定的&金泉宾馆改造工程&拖延至今未得到开发。
原审另查明：以双方当事人在2006年9月1日签订的《联建协议》的约定，建鑫房地产公司自2006年9月8日至2007年5月30日替金泉宾馆偿还银行借款元。此外，自2006年9月12日至2008年9月19日金泉宾馆向建鑫房地产公司借款880000元。
原审又查明：本案金泉宾馆因与陈益民之间进行商品房预售发生纠纷，陈益民提起民事诉讼，该院调解书确认金泉宾馆给付陈益民各项费用合计413800元，限2007年7月20日之前偿付完毕。逾期后经依法督促，金泉宾馆未能偿还债务。2007年12月17日，该院向金泉宾馆下达了（2007）酒执字第47号民事裁定书，对金泉宾馆所属肃州区仓门街2号5906平方米的土地使用权予以了查封。其后，金泉宾馆履行了部分还款义务。2008年3月19日，该院执行局在督促金泉宾馆履行还款义务时，本案建鑫房地产公司愿意替金泉宾馆担保，偿还所欠陈益民的债务，但又提到暂时资金周转困难，请求迟延给付，但一直未予给付。2008年9月18日，该院（2007）酒执字第47&1号民事裁定，查封了金泉宾馆所有的位于酒嘉公路的土地使用权，同时裁定解除了对金泉宾馆所属肃州区仓门街2号5906平方米的土地使用权的查封。2009年5月20日，金泉宾馆与陈益民达成了执行和解协议。该院裁定终结了双方之间的执行程序。
原审还查明：金泉宾馆在本案庭审以后，向该院递交了&撤回部分诉求申请书&，申请撤回要求建鑫房地产公司因违约给其造成的全部经济损失3284044元的诉讼请求。
原审法院认为：金泉宾馆与建鑫房地产公司所签《联建协议》系双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为有效。该协议对联建开发建设项目中各自的权利、义务及开工、竣工的时间、联建形式、拆迁与安置及相关费用的承担、金泉宾馆所欠部分债务的承担、相关文件及手续的移交、违约责任等条款进行了约定。合同签订后，金泉宾馆在《联建协议》约定的工程项目开工前，即履行了土地使用权审批、工程项目申报、获得规划许可、移交产权证书等工作及义务。但建鑫房地产公司除以《联建协议》的约定替金泉宾馆偿还了债务外，对于还应履行的搬迁费用的支付、搬迁住户房屋的提供、工程费用的筹集落实等事宜，均未履行。使得本应按合同约定在2007年9月30日竣工的工程开发项目，至今仍然未得以开工建设。在合同履行过程当中金泉宾馆曾多次督促建鑫房地产公司尽快筹措资金，建鑫房地产公司也曾承诺筹措开发资金，但建鑫房地产公司的行为表明，其并未积极履行双方签订的《联建协议》约定的义务，使得本应依约如期竣工的开发项目搁置多年。为此，建鑫房地产公司应当承担相应的违约责任。金泉宾馆主张双方签订的《联建协议》已经无法继续履行，合同目的无法实现，应当予以解除并由建鑫房地产公司返还相关权利证书的诉求，有合同及法律依据，应当予以支持。建鑫房地产公司反诉主张联建项目至今不能开发是因金泉宾馆债务诉争，所开发土地被依法查封所致，但依法查封土地使用权的时间是在双方签订《联建协议》约定的开发项目竣工以后，并未对建鑫房地产公司开发联建项目受到影响；建鑫房地产公司主张已经如约支付了联建项目约定的拆迁费用，但并无证据表明建鑫房地产公司履行了拆迁费用支付、向拆迁户提供临时住房的义务；建鑫房地产公司主张拆迁费用已经支付给金泉宾馆，双方口头约定应当由金泉宾馆代替建鑫房地产公司履行拆迁费的支付义务，现拆迁费用没有向拆迁户支付责任也应当在金泉宾馆，为此，金泉宾馆并不认可，并无证据表明双方曾约定由金泉宾馆代替建鑫房地产公司向拆迁户支付拆迁费用，也无证据表明被告将拆迁费用已经支付给了金泉宾馆，且建鑫房地产公司在反诉状当中表述并认可建鑫房地产公司为金泉宾馆偿还的债务数额443万余元当中不存在支付拆迁费用，而双方签订的《联建协议》中约定的拆迁费用支付的义务是由建鑫房地产来履行，故建鑫房地产公司反诉请求继续履行双方签订的联建协议，由金泉宾馆移交建筑物、移交土地、给付76万余元的主张无事实及法律依据，依法不应予以支持。建鑫房地产公司反诉主张由金泉宾馆赔偿利息损失的问题，涉及建鑫房地产公司在反诉当中要求继续履行合同，不要求退还替金泉宾馆偿还的债务。但依照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或赔偿损失。本案建鑫房地产公司虽然未提出返还投资款项的主张，但本案属于依法解除合同的情形，应当对合同解除后的遗留问题依法进行处理，即依照双方签订的《联建协议》建鑫房地产公司替金泉宾馆偿还的银行借款元，金泉宾馆应当返还建鑫房地产公司；对于利息损失问题，双方未约定，应当由金泉宾馆承担资金占用期间的银行同期贷款利息。关于金泉宾馆向建鑫房地产公司的借款880000元，与本案双方签订的《联建协议》不属同一法律关系，应当另行解决。金泉宾馆申请撤回要求建鑫房地产公司因违约给其造成经济损失的诉讼请求，该请求不损害国家、集体和他人的合法权益，应当予以准许。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（二）项、（四）项、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条的规定，判决：一、解除酒泉市金泉宾馆与酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司于2006年9月1日签订的《联建协议》。二、酒泉市金泉宾馆返还酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司基于《联建协议》替酒泉市金泉宾馆清偿的银行借款元，并按人民银行同期流动资金的贷款利率承担自还款之日至实际清偿之日的利息。限判决生效后十日内履行完毕。三、酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司返还酒泉市金泉宾馆房屋产权证书三本（酒房证私字第4431-1号、酒房证私字第4432-1号、酒房证私字第4433-1号）、锅炉使用登记证三份（锅甘F0077号、锅甘F0078号、锅甘F0079号）、他项权利证书一本（酒国土城他项2003字第0038号），限判决生效后十日内履行完毕。四、酒泉市金泉宾馆与酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费33072元，反诉费25618元，合计58690元，酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司承担35214元，酒泉市金泉宾馆承担23476元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
建鑫房地产公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定主要事实不清、采信证据错误。
1、上诉人的义务，诸如搬迁费用的支付、搬迁住房的提供、工程费用的筹集落实等事宜，均要以被上诉人履行取得拆迁许可证、与被拆迁户达成拆迁安置协议、将地上附着物予以拆除、移交没有权利瑕疵的土地转让手续等相关前置程序后，才能得以实现。正是因为被上诉人未成就其先行义务，直接导致上诉人无法履行合同约定的相关义务，造成建设项目未得以开工的责任在被上诉人而非上诉人。
2、《联建协议》签订后，上诉人积极履行合同义务，按照《联建协议》约定，代替被上诉人偿还银行贷款355万多元，(超过合同约定的210万元)及搬迁费用88万元，共计支付443万余元。其目的就是要让被上诉人还清贷款、安置拆迁户，扫除开工前的一切障碍，尽早开工建设。上诉人是以实际行动积极履行合同义务，被上诉人是本案合同的真正违约方。
3、原审判决认定：&88万元是借款，与本案不属于同一法律关系，应当另行解决&。原审判决否定该笔款项与《联建协议》的法律关系，对该笔款项的产生背景及原因未作考虑。正是基于双方存在的联建事实，为尽早实现合同目的，上诉人才向被上诉人支付该笔款项。脱离了《联建协议》，88万元便丧失了支付的基础。故该88万元与本案是同一法律关系、本应当在本案中一并解决，但原审判决让上诉人另行解决，增加了上诉人诉累。
4、原审法院认定：&合同签订后，金泉宾馆即履行了土地使用权审批、工程项目申报、获得规划许可、移交产权证书的工作及义务&，该认定毫无依据。虽然被上诉人取得了规划许可，但被上诉人却未按合同约定，将该规划许可证和土地使用权审批手续及其他相关法律文件，移交给上诉人。且在一审庭审中被上诉人并没有向法院提交向上诉人移交该相关手续的证据，原审判决对这一主要事实的认定违法。
5、原审判决认定：&依法查封土地使用权的时间是在双方签订《联建协议》约定的开发项目竣工以后，并未对上诉人开发联建项目受到影响&该认定牵强附会。《联建协议》第四条第3项约定&列入本合同的甲方债务由乙方承担，未列入计划的由甲方承担&，因被上诉人未偿还未列入计划的陈益民的债务，导致民事案件的败诉。涉及本案的5906平方米的土地使用权被酒泉市中院冻结查封，致使上诉人无法办理建设工程开工审批手续。虽然《联建协议》中约定了竣工日期，但是由于被上诉人与陈益民的诉讼，双方根据实际情况，对合问的履行期限进行了变更，且双方均认可该变更的事实。直至被上诉人提起本案诉讼之前，该《联建协议》均处于合法有效的状态中。该土地使用权被查封所引起的后果便是无法办理建设工程开工审批手续，其对上诉人开发联建项目的影响是显而易见的。
（二）上诉人积极履行了《联建协议》中约定的义务，原审判决认为上诉人应当承担违约责任，归责本末倒置，导致实体判处错误。《联建协议》第三条明确约定&1、甲方负责所建工程施工场地内的全部地面以上拆迁和甲方单位职工安置工作。2、甲方负责施工场地的水、电疏通工作。3、合同签订后，甲方将土地转让的相关文件手续移交给乙方&。即被上诉人的主要义务是为上诉人提供&三通一平&的开工条件、并移交涉案土地的相关文件，从而使上诉人取得建设工程开工审批手续，上诉人才能开工建设。但是被上诉人却未按合同约定履行其主要义务，其过错和违约行为具体表现如下：1、在长达5年多的时间里，未取得房屋拆迁许可证；不能就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项与被拆迁户订立拆迁安置协议，导致上诉人无法履行全额支付搬迁费用及提供住房的义务。2、被上诉人5年多不向上诉人交付土地，地上附着物至今未被拆除，且被上诉人至今未能实现本案诉争土地上施工场地的水、电疏通工作。3、被上诉人至今未向上诉人移交&土地转让的相关文件手续&，致使上诉人不能办理开工手续。正是因为被上诉人的违约，不按合同约定为上诉人提供开工的基本条件，才导致上诉人无法办理建设工程开工审批手续，无法开工建设。原审判决将违约责任归咎于上诉人，显然是错误的。
（三）原审法院引用《中华人民共和国合同法》第九十四条(二)项、(四)项，判令解除《联建协议》没有事实和证据予以支持，《联建协议》完全具有继续履行的条件，故该合同应当继续履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)、(四)项的规定，只能适用&在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务&、&当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的&的情形。只有符合上述法律规定，合同才能解除。但本案中，上诉人自合同签订至今，一直以实际行动积极履行合同的义务，不存在违约行为，不存在合同目的无法实现的情形。本案的合同目的是开发建设&金泉宾馆改造工程&项目，上诉人自2007年至今，己开发住宅小区面积达30多万平方米，完全有能力、有实力开发建设该工程。只要被上诉人认真履行合同义务，向上诉人交付&三通一平&的土地，并配合上诉人办理建设工程开工审批手续，合同目的即可实现。请求二审法院撤销原判，依法判令上诉人与被上诉人继续履行《联建协议》，并支持上诉人的其他反诉请求。
金泉宾馆答辩称： 一审判决事实认定清楚，法律适用得当。上诉人建鑫房产公司的上诉理由既无事实依据，也无法律支撑，不能成立。
1、其上诉称：&原审判决认定主要事实不清、采信证据错误。&同时还多处指责答辩人未取得拆迁许可证、未与被拆迁户达成拆迁安置协议等等。
首先，上诉人建鑫房产公司的上诉理由明显是对国家《城市房屋拆迁条例》的误读和曲解。答辩人金泉宾馆的涉案项目经酒泉市国土资源局和规划局批复属于原址翻建。在此情形下，拆除的房屋是金泉宾馆自己的产权，同时被拆除房屋的使用者也是金泉宾馆，金泉宾馆无需自己对自己安置。拆迁仅仅是一般的建设活动，不属于《城市房屋拆迁条例》调整的范围，金泉宾馆对地面建筑物拆除的活动由工程建设的法律法规来规范。
其次，在联建协议签订后地面建筑物拆除过程中，金泉宾馆依然是聘请有拆迁资质的兰州拆迁公司进行拆除作业。但由于被拆除的金泉宾馆主楼因曾向银行设定了抵押担保，在主债务未清偿前，银行出面干预，导致拆除作业中道崩阻。究其原因，还是因上诉人建鑫房产公司没有遵守联建协议及时在开工前履行替金泉宾馆偿还银行债务所致。也就是说，导致拆除不能如期进行的责任完全在于上诉人建鑫房产公司。
再次，涉案项目周边金泉宾馆职工住宅楼和个别办公单位都经征询意见同意搬迁，这从联建协议后附的《列入本合同甲方(注：答辩人债务明晰表》中各单位和个人确定的拆迁补偿具体金额即可得到印证因为上诉人建鑫房产公司未能及时按照协议约定支付拆迁费和解决过渡安置住房而搁浅。
2、建鑫房产公司上诉称&上诉人积极履行合同义务&与客观事实不符。
合同签订后，答辩人即着手全面履行合同义务，先后办理了《金泉宾馆修建规划批复》、《建设工程规划许可证》，并同时向上诉人交付了前列行政许可文件和《土地使用权证(含年租合同)》、《房屋产权证》等按照联建协议应由答辩人交付的全部法律文件。上诉人所作工作：（1）改变联建协议工程名称，将双方约定的共同开发建设的&金泉宾馆改建工程&擅自改变为&酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司广源商城开发项目&，并向酒泉市规划局既该项目名义另行申请规划审批。企图踢开答辩人独占联建项目的意图非常明显。（2）违反联建协议第四条2款的约定，未支付拆迁费用，未提供拆迁安置房，导致联建工程不能清场。（3）违反联建协议第四条2款、3款的约定，不及时归还答辩人银行借款，导致存放着银行的房屋产权证交付上诉人手中。最后一次替答辩人偿还银行债务的时间是2007年5月30日，此时已超过约定开工日期两个多月，到同年7月6日，银行才归还房屋产权证，距离约定竣工时间已不足三个月，上诉人无力建设了。（4）违反联建协议第一条7款和第二条1款的约定，拒不开工建设。上诉人在长达5年的时间里，由于建设资金不到位，迟迟不开工建设，导致答辩人向第三人承诺用项目建成后分配的房屋偿还债务的意愿落空，致使法院在竣工日期超过三个月后冻结了联建项目的土地使用权。（5）道听途说，利用公众媒体散布破坏联建协议的舆论，给联建项目造成负面影响。（6）部分超时替答辩人偿还银行借款3554746．91元，给答辩人借款88万元。比对上述双方行为，可见上诉人在本案中构成完全违约，符合答辩人金泉宾馆请求解除涉案联建协议的法定事由。一审法院依据合同法第九十四条规定判决解除涉案联建协议并无不当。
3、对上诉人其他上诉理由的反驳。
（1）关于上诉人称向甘肃省住房和建设厅、发改委提交报告要求对&金泉宾馆改造工程&进行拆迁。这个上诉理由在过去一审中的系列诉讼活动中均未见上诉人提说过此事。上诉人作为联建方，一不是拆迁人，二不是被拆迁人，非经答辩人授权委托无权向上列部门以金泉宾馆名义提出所谓的此类申请。如果真有这样的事情，那也是上诉人为自己的&酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司广源商城开发项目&所作的铺垫，只能更进一步证明是其踢开答辩人，独霸涉案项目。
（2）关于上诉人称答辩人&未按照合同约定将规划许可证和土地使用权审批手续及其他相关法律文件移交给上诉人&。首先，协议第三条3款：&合同签订后，甲方将土地转让相关文件手续移交给乙方，由乙方具体负责办理，甲方协助办理&。这个条款中并没有约定答辩人向上诉人交付规划许可证和土地使用权审批手续及其他相关法律文件，只约定将土地转让相关文件手续移交给乙方，而土地转让的相关文件只有一份《国有土地使用权出让年租合同》，该合同答辩人早已交付上诉人，上诉人在一审中还将此合同作为证据向法庭提交!其次，答辩人审批所得各项行政批复、规划许可也早已交付，虽没有办理书写收条的手续，但上诉人在其向法庭提交的民事反诉状中已经得到印证。通过倒推可知，如果答辩人不交付上列手续，上诉人如何能通过规划部门办妥规划方案?可见答辩人不仅完成了约定的交付义务，更完成了约定的协助义务。
（3）关于上诉人称由于答辩人民事案件败诉导致涉案土地使用权被查封冻结&&双方根据实际情况对合同的履行期限进行了变更，且双方均认可该变更的事实。首先，对答辩人与陈益民民事纠纷引起的法院执行冻结，发生在与上诉人联建项目约定的竣工日期届满三个月之后，事实真相一审判决已查明在案，无需赘言，但该事件与本案未按期竣工无任何因果关系和关联。其次，对合同履行期限进行变更，上诉人没有拿出双方同意变更履行期限的证据。
（4）关于上诉人指责答辩人未交付三通一平等无权利瑕疵的施工场地。根据联建协议第三条2款的约定，答辩人的义务是&负责施工场地的水电疏通工作&，没有约定要答辩人交付所谓三通一平的场地。涉案场地本身也不存在任何权利瑕疵。迄今为止，为保证未搬迁职工住户的生活不受影响，金泉宾馆始终维护和保障了原有水电系统的正常运作，目前水电畅通。
综上，涉案项目因上诉人诚信缺失，拖延建设长达五年之久，昔日宾客云集的金泉宾馆，现在因停业拆除。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
二审除认定一审查明的事实外，另查明：
1、《联建协议》还约定：3、返还形式：房屋销售价格按地下室1500元／㎡，一层门店8000元／㎡，二层3000元／㎡，三层2000元／㎡，四层2000元／㎡，五层塔楼按1500元／㎡计算。门店、地下室由乙方负责销售，价格在计划价的基础上如有上下浮动同甲方协商确定。结算按实际销售结算，资金由乙方负责支出，并全部用于工程前期费用、施工费用、土地出让费、拆迁费、甲方所欠银行贷款费用。
2、金泉宾馆营业执照载明，金泉宾馆为个人独资企业，投资人为朱生荣。
3、2000年8月30日，甘肃省酒泉地区行政公署向酒泉市土地管理局发函称&金泉宾馆在企业改制中已于2000年2月28日将地面附着物出售给朱生荣，暂不办理土地出让手续，行署同意将所有土地租赁15年给朱生荣使用，请办理土地租用手续为荷。&2000年8月31日，酒泉市土地管理局与朱生荣签订了《酒泉市城镇国有土地使用权出让年租合同》期限15年，自2000年8月至2015年7月。
4、2005年6月21日，酒泉市国土资源局城关分局函复该市规划局称&金泉宾馆于1999年企业改制时，其地上附着物（建筑）作价119．36万元出售给朱生荣。其土地是以租赁形式将土地使用权以15年租给权利人朱生荣使用。经研究，同意金泉宾馆在使用期内进行翻建改造&。
本院认为：金泉宾馆与建鑫房地产公司所签《联建协议》，从协议约定金泉宾馆提供土地，建鑫房地产公司提供资金、承担工程建设，双方按比例分配剩余利润等内容看，该联建协议属于合作开发房地产性质的合同。我国实行严格的房地产开发土地使用权管理制度，只有在依法取得了土地使用权的国有土地上才能开发经营。根据本案查明的事实，从双方签订协议至二审期间，金泉宾馆仅取得了合作开发土地之上建筑物的所有权，而用于联建的土地从金泉宾馆提交的甘肃省酒泉地区行政公署、酒泉市土地管理局函件及《酒泉市城镇国有土地使用权出让年租合同》表明，该幅土地是酒泉市土地管理局以租赁形式将土地使用权租给金泉宾馆朱生荣使用，该土地性质仍为划拨，并未转为出让土地，故该协议违反了只有依法取得土地使用权才能进行房地产开发的法律规定。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：&土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。&据此规定，金泉宾馆以租用的土地作为投资与建鑫房地产公司所签联建协议无效，双方应当各自返还因该协议取得的财产和收益。本案中，协议签订后，金泉宾馆向建鑫房地产公司交付金泉宾馆相关证照，建鑫房地产公司自2006年9月8日至2007年5月30日替金泉宾馆偿还银行借款元，建鑫房地产公司自2006年9月12日至2008年9月19日以借款名义向金泉宾馆支付880000元款项，对于以上事实及付款金额双方均无异议，本院予以确认。由于本案所涉联建协议无效，建鑫房地产公司应当返还金泉宾馆的相关证照，金泉宾馆应当返还建鑫房地产公司全部支付款项及利息损失。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但对合同效力的认定及适用法律不当，应予纠正。上诉人建鑫房地产公司上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持酒泉市中级人民法院（2011）酒民二初字第01号民事判决主文第二、三项；
二、撤销酒泉市中级人民法院（2011）酒民二初字第01号民事判决主文第一项、第四项；
三、酒泉市金泉宾馆与酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司于2006年9月1日签订的《联建协议》无效；
四、酒泉市金泉宾馆返还酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司880000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计付自酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司向酒泉市金泉宾馆支付款之日至实际清偿之日的利息）。上述款项限判决生效后十日内履行完毕。
五、驳回酒泉市金泉宾馆、酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费58690元，酒泉市金泉宾馆、酒泉市建鑫房地产开发有限责任公司各自负担29345元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。&&&&&&&&
审& 判& 长& 田& 荣
代理审判员& 唐志明
代理审判员& 周& 雷
书　记　员　魏万武}