广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(6)
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　　四、问：对用人单位可能出现转移财产、负责人逃匿等情形的，《意见》有什么处理措施?
　　答：为切实保障劳动者的合法权益，避免用人单位在劳动仲裁期间通过转移财产、负责人逃匿等情形来规避自己应尽的法律义务，《意见》对劳动者在劳动仲裁期间申请诉讼保全的程序作出了可操作性的规定。根据《意见》第十一条的规定，劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会的《受理通知书》，向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。符合规定的，人民法院在48小时内应作出财产保全裁定，采取查封、扣押、冻结用人单位财产等强制措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，可提供保证人担保。上述规定将劳动仲裁与人民法院诉前财产保全完全衔接起来，避免劳动者在劳动争议处理终结后无法执行到应得款项的情形发生，可最大限度保护劳动者的合法权益。
　　五、问：劳动者与用人单位于2007年12月解除劳动关系，劳动者到日才因经济补偿问题申请劳动仲裁，适用60天还是1年的仲裁申请时效?
　　答：适用《劳动法》60天的仲裁申请时效。根据《意见》的规定，日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。上述规定是为了避免出现新法实施前已超过仲裁时效的案件在新法实施后又重新获得时效，体现了诉讼的公平原则。
　　六、问：如果在广州工作的某劳动者同时提出要求用人单位支付加班费5000元、工伤医疗费6000元、解除劳动关系的经济补偿金15000元，其中哪几项请求应属于劳动争议仲裁委员会终局裁决?
　　答：根据《意见》的规定，劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决。以广州市目前的最低工资标准860元作为计算基数，劳动仲裁终局裁决的上限为10320元。如果劳动者同时提出上述三项仲裁请求，其中加班费5000元、工伤医疗费6000元的仲裁请求属于劳动仲裁终局裁决的范围，解除劳动关系的经济补偿金15000元不属于劳动仲裁终局裁决的范围。
　　七、问：加班工资的计算基数怎样确定?
　　答：根据《意见》第二十八条的规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。用人单位与劳动者在劳动合同中约定，或在用人单位规章制度中规定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工资时间，按约定或规定执行。
　　八、问：劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，由谁来证明?
　　答：由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。《广东省工资支付条例》规定工资支付台帐应当至少保存二年，因此劳动者如果追索两年前的加班工资，对两年前的考勤、工资支付情况需由劳动者举证证明。
　　九、问：劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位能否终止劳动关系，是否需要支付经济补偿金?
　　答：《意见》为引导当事人积极协商和签订书面劳动合同，对劳动者无正当理由拒绝签订书面劳动合同的，允许无过错的用人单位终止劳动关系。自用工之日起一个月内终止的，用人单位无须支付经济补偿金;自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位以劳动者拒绝签订劳动合同为由提出终止劳动关系的，仍须支付经济补偿金。
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医疗保险赔偿纠纷之用人单位未为员工缴纳保险司法处理
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日，吴光祖一家收到了南通市中级人民法院的民事判决书，终审判决：驳回通州市某劳务开发有限公司的上诉，维持原判。一起劳动者家属与用人单位&医保&维权纠纷经过一裁二审终于尘埃落定。医疗保险是涉及每个劳动者切身利益的问题。因劳动关系引起的&医保&赔偿纠纷尚属新类型案件，笔者将该案实录下来，旨在提醒劳动者与用人单位签订劳动合同时，关注医疗保险。
劳资双方&&建立劳动关系
1998年，吴光祖、张锦云的儿子吴清波被某银行通州支行聘用为编外职工，担任出纳工作。日，通州支行规范劳动用工制度，与通州市某劳务公司签订劳务输出合同一份，合同约定，劳务公司向通州支行派遣劳务输出人员，由劳务公司与劳务工签订劳务合同。期限1年，自日起至日止。合同还约定了其他内容。吴清波也在该批劳务工之列。
日，吴清波与劳务公司签订劳务用工协议书1份，协议约定：吴清波系劳务公司的劳务工，劳务公司输送吴清波到通州支行工作，吴清波的劳务费由劳务公司发放（或由通州支行代发）；聘用时间暂定1年，自日起至日止；劳务公司为吴清波办理基本保险（养老、工伤、生育、失业等）,协议还约定了其他内容。吴清波仍在通州支行工作。
世事难料&&天有不测风云
2002年下半年，吴清波感到身体严重不适，就诊后被医院诊断为白血病。同年12月1日，吴清波入住南通医学院附属医院治疗，昂贵的医疗费用使吴光祖一家倾其所有，为了挽救儿子的生命，吴光祖还向亲朋好友借债数万元。期间，通州支行工会曾发动员工为吴清波捐款，共募得捐款49000余元。但任凭人们怎样努力，2003年3月 25日，无情的病魔还是夺走了吴清波年青的生命。吴清波在医院治病期间，先后用去医疗费计人民币元后。
老年丧子、青年丧夫、幼年丧父使这个家庭陷入惨状，吴光祖夫妇和失去丈夫的张琳面对亲人治病留下的巨额债务及出生未满两个月就失去父亲的吴张楠欲哭无泪。在吴光祖夫妇的眼里，儿子是有单位的人，医疗费用应该是可以报销的。为此，他们找过某银行通州支行，通州支行认为吴清波未与其形成劳动关系，吴清波的医疗费不应该由其来报支；他们也找过某劳务公司，公司认为吴清波虽与其签订劳务合同，但吴清波生病的具体情况其一概不知道，他们对职工医疗费是采取包干这一形式结算的。在与用人单位数次交涉无效的情况下，2003年7月，吴光祖一家祖孙三代四人申请市劳动争议仲裁庭裁决吴清波医疗费用的报支问题。同年7月30日，市劳动争议仲裁委员会认为，申请人吴光祖等四人的申诉不符合受理条件，向四申请人发出不予受理通知书。
求助法律&&维护自身权益
日，吴清波的第一顺序法定继承人持市劳动争议仲裁庭的不予受理通知书，状告某银行通州市支行和市某劳务公司。
四原告诉称，其亲属吴清波生前系通州支行1998年招聘录用的出纳员，2002年，通州支行委托劳务公司与吴清波签订了劳务用工协议一份，但吴清波仍在原单位担任原工作。2002年12月吴清波因患白血病用去医疗费元，因两被告未给吴清波办理医疗保险及重大疾病保险，致使吴清波治病所用的医药费无法报销。故诉请法院判令两被告支付吴清波治病所用的医药费元。
通州支行辩称，吴清波在通州支行工作并非基于二者直接确定的劳动关系，而是基于劳务公司签订的劳务输出合同。所以吴清波与通州支行不存在劳动关系；且其与劳务公司签订的劳务输出合同中约定的基本保险不包括医疗保险，原告方要求其承担责任没有法律依据。
劳务公司认为，吴清波虽与其签订了劳务合同，但吴清波从生病到病终，具体情况其一概不知道，原告方应在第一时间向其告知，其与吴清波就办理基本保险达成协议，基本保险主要是指养老、工伤、生育、失业等四项，医疗费其是与劳动者采取医疗包干方式结算的，不在基本保险范围内，通州市未实行全员医疗保险。
原被告最大的争议焦点是：吴清波与谁建立劳动关系？医疗保险否是否属于劳动法规定的社会保险范围？从而确定用人单位是否有义务为劳动者办理医疗保险。
诠释法律&&&社保&包含&医保&
通州法院审理后认为，通州支行与市某劳务公司签订《劳务输出合同》后，劳务公司即与吴清波签订了《劳务用工协议书》。协议中，明确吴清波系劳务公司的派出人员，吴清波的劳务费、有关保险也由劳务公司支付，故依据事实认定吴清波与市某劳务公司存在劳动关系。
社会保险是指当劳动者在年老、患病、生育、伤残、死亡等原因暂时、永久丧失劳动能力或失业时从国家和社会获得物质帮助的社会制度。一般应认为包括养老、失业、工伤、生育、医疗保险费和住房公积金等费用。我国《劳动法》第3条规定，劳动者享有享受社会保险和福利的权利。《劳动法》第72条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。法律明确了劳动者有享受社会保险的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。
因社会保险的范围、类型以及缴费方式在《劳动法》并未明确，从而在现实生活中引起用人单位与劳动者的争议，但国务院1999年颁布的《社会保险费征缴暂行条例》第2条已将基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费统称社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第3条中还规定了基本医疗保险费的征缴范围是：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。劳务公司是私营企业，其与职工同属&医保&的征缴主体。劳务公司作为缴费单位必须向当地医保经办机构办理登记参加&医保&。职工个人应当缴纳的费用，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。
明确了&医保&是包含在&社保&中，那么，吴清波治病的14万余元医疗费用是否均在报支的范围内？通州法院依职权向通州市医保中心作了咨询。按照通州市职工医保规定，吴清波如参加了医保，其治病的元医疗费中，2002年度的47333.81元，扣除自费和自付部分，可以报支22300元；2003年的99253.49元中, 可报支22300元,共可报支44600元。原告请求中的重大疾病保险不在基本医疗保险的范围内。
为此，通州法院依据《劳动法》第3条规定，认定了&社会保险&中应包含医疗保险。根据《社会保险费征缴暂行条例》第2条的规定，劳务公司未给劳动者办理&医保&手续，造成原告方在吴清波患病死亡后本可报支的44600元无法报支，理应予以赔偿。法院在主持三方当事人调解无效的情况下，判决被告某劳务公司赔偿原告方因未给职工办理医疗保险而造成的损失人民币44600元。驳回了原告方对通州支行及其他诉讼请求。
宣判后，某劳务公司不服，以一审判决未根据实际情况，过分注重保护劳动者的权利，忽略了用人单位的权利和未确定吴清波个人缴费义务，有违公平原则为由，向南通市中级人民法院提起上诉称。
南通中院审理后确认了一审法院查明的事实和判决理由，对上诉人的上诉理由从法理的角度作了进一步诠释：某劳务公司所称的与吴清波采取医疗包干，通州市均未办理医疗保险的实情，不能成为劳务公司不承担赔偿责任的理由。对于吴清波个人应承担的&医保&基金部分。因劳务公司的不作为，使被上诉方(吴清波亲属) 本应能在医疗保险部门报支的部分医疗费不能报支，现某劳务公司未为职工办理&医保&而要求在赔偿额中抵扣该自缴部分，在本案中无从谈起，也无法律依据。据此，二审法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
（作者单位：江苏省通州市法院）
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当事人对劳动争议仲裁裁决中的部分事项不服向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决的效力
中国劳动法律网
当事人对劳动争议仲裁裁决中的部分事项不服向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决的效力
&& 在现实生活中，存在着劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对劳动争议仲裁裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉，劳动争议仲裁裁决效力的确定问题。根据劳动法和民事诉讼法的规定，劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序，如果当事人不服劳动争议仲裁裁决依法起诉到人民法院的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。但是，在劳动争议案件进入诉讼程序后，虽然劳动法兼有公法和私法的性质，但只依据民事诉讼“不告不理”的原则，人民法院只可以对当事人就劳动争议仲裁裁决部分事项不服而提出的请求进行审理，而不能对劳动争议案件进行全面审理。
&&&&& 同时，根据《最高人民法院对劳动部〈关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函〉的答复》（法（经）函[1989]53号）“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人。人民法院也不能在对劳动争议案件处理的判决书、裁定书、调解书中，对当事人未提起诉讼的部分劳动争议仲裁裁决事项作出维持仲裁裁决的内容。所以，当事人对没有提起诉讼的部分劳动争议仲裁裁决的事项，将失去向人民法院申请执行的依据。
&&&&& 如果人民法院对劳动仲裁裁决的全部内容逐一审理，虽然解决了当事人就未提起诉讼的部分劳动仲裁裁决事项向人民法院申请执行的问题，但又违反了民事诉讼法“不告不理”的原则。为了解决上述问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（日起施行）第17条规定，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，而不是部分不生效。但是人民法院在审判实际工作中，应该对劳动争议仲裁裁决的全部内容进行审理，并作出处理。对劳动争议仲裁裁决中符合民事诉讼法第九十七条规定的“追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；追索劳动报酬的；因情况紧急需要先予执行的”情形的，法院根据当事人的申请，可以裁定先予执行。
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劳动争议仲裁委员会以仲裁申请超过劳动仲裁申请期间、申请仲裁事项不属于劳动争议或申请仲裁主体不适格为由作出不予受理的书面裁决、决定或通知后，当事人不服起诉到人民法院的应否受十五日的限制？
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北京市高院、北京市仲裁委员会关于劳动争议会议纪要
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北京市高院、北京市仲裁委员会关于劳动争议会议纪要
劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。 北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知市第一、第二中级人民法院民庭；各区、县人民法院民庭及派出法庭：为了及时解决劳动争议案件处理中的疑难问题，促进执法统一，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动争议仲裁委员会办公室于近期联合召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，就劳动争议案件审理中亟待解决的程序和实体方面的问题进行了研讨，对一些问题的解决取得了一致意见，并形成了会议纪要。现将《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》印发给你们，供审判实践中参考。北京市高级人民法院民一庭
二○九年八月十七日北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要为了及时解决劳动争议案件审理中的疑难问题，促进执法统一，北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动争议仲裁委员会办公室于近期联合召开了劳动争议案件法律适用问题研讨会，北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市、区两级劳动争议仲裁委员会从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨，与会人员就劳动争议案件审理中亟待解决的程序和实体方面的问题进行了认真充分的讨论，对部分问题的解决取得了一致意见，现纪要如下：
一、关于劳动争议案件的受理范围问题
1、根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》及我市的仲裁和审判实践，对于社会保险争议的受理应遵循以下原则：(1)用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决；(2)由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失或按规定给付相关费用的，应予受理；(3)用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的，应予受理。
2、因用人单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，属于劳动争议案件受理范围，公安机关在特定历史时期接收部分社会人员的档案引发的纠纷除外。
3、劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳动争议案件受理范围。
二、关于一裁终局案件的法律适用问题
4、根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，适用一裁终局的劳动争议案件有两类，
一是小额案件，即仅限于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当事人申请仲裁时当地月最低工资标准十二个月金额的财产争议；二是标准明确的案件，即因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假等方面发生的争议。对于第一类案件，一般应当以当事人申请仲裁时各项请求的总金额为标准确定是否属于适用一裁终局的劳动争议案件。对于第二类案件，该类案件一般不涉及具体金额，主要是指因执行国家劳动标准而产生的争议。
5、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的请求应一并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。
6、根据审理申请撤裁案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷，劳动争议仲裁委员会应当及时提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。
三、程序方面的其他问题
7、在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，人民法院可直接作出处理。
8、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定："人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理"，该条款中的"不可分性"是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。
9、当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，双方当事人互为原告和被告，先起诉的一方当事人列为"原告(被告)"，后起诉的一方当事人列为"被告(原告)"。
10、《劳动争议调解仲裁法》第四十八条和第四十九条涉及的期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相一致，均从次日起算；《劳动合同法》第十九条所称的"以上""不满"的界定，应与《民法通则》第一百五十五条的规定相一致。
11、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。
四、关于劳动关系的确认
12、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。
13、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。
14、劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。
15、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
16、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。
五、关于劳动报酬方面的相关问题
17、用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用"谁主张，谁举证"的证明责任分配规则。
"两年"是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。
18、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，最迟不应超过约定支付日期的七天。如工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。
19、对于加班工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定执行。用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以本市最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基数的，应予支持。
20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。
21、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。
22、下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。
23、用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：(1)用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；(2)用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
六、关于经济补偿金和赔偿金方面的问题
25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。
26、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持。
27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[号)尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。
28、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。
29、用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的，不予支持；劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。
30、用人单位与劳动者就经济补偿金的给付标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者领取后，又在仲裁时效内主张权利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动者相关法律或政策规定的标准，劳动者明确表示放弃权利，对其主张则不应予以支持。
31、《劳动合同法》实施后，用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
32、用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，由于该约定违反了《劳动合同法》第二十五条的规定，因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。
七、关于保险待遇方面的问题
33、因第三人侵权而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者(或直系亲属)支付工伤保险待遇。如侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票据给予一次赔偿的费用，用人单位则不必再重复给付。
34、用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议中，双方约定的给付标准低于法定标准，且已实际履行，如劳动者在仲裁时效内要求用人单位按法定标准补足差额部分，劳动仲裁委或人民法院应当予以支持。
35、一审法院在审理工伤保险待遇纠纷中，经审查核实发现劳动行政部门作出的工伤认定结论确有错误，应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人未变更诉讼请求的，一审法院应当裁定驳回原告的起诉。
36、因用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止劳动关系后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》(京劳险发(1999)99号)和《北京市农民工养老保险暂行办法》(京劳社养发[号)的规定，以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损失的数额，具体计算方法是：1999年6月1日至2002年12月31日期间，按19%的比例计算用人单位应缴费数额；2003年1月1日之后，按20%的比例计算用人单位应缴费数额。缴费工资基数为相应年度最低工资标准。示例：计算某农民工2002年5月至2005年7月的养老保险损失：435元&8个月&19%+(435元&3个月+465元&12个月+465元&12个月+545元&4个月)&20%=3590元
八、关于实体方面的其他问题
37、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因而要求用人单位支付履行期间的经济补偿的，应予支持。
39、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。
40、劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。
41、因用人单位的过错而使档案迟延移转，劳动者要求用人单位赔偿损失，劳动仲裁委或人民法院在确定赔偿额时，可参照《北京市失业保险规定》及相关政策文件的规定；劳动者因其档案丢失而向用人单位主张赔偿损失的，劳动仲裁委或人民法院可根据当事人的过错程度和受损情况酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元。
九、本会议纪要自下发之日起，供本市各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参考执行。
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