温馨提醒：如果以上问题和您遇到的情况不相符，可以在线免费发布新咨询！

　　上诉人（原审原告、反诉被告）：（原称）

　　法定代表人：郭向英，该公司董事长

　　委托代理人：谭光权， 律师

　　委托代理人：谢佳凝， 律师

　　上訴人（原审被告、反诉原告）：。

　　法定代表人：宋春梅该公司董事长。

　　委托代理人：王广瑜该公司员工。

　　委托代理人：張耕 律师。

　　一審法院审理查明：2005年10月具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的承包人一建公司（当时名为，诉讼中更名）与发包人聚金公司（当时名為诉讼前更名）就聚金花园项目签订了《建设工程施工合同》（以下简称《合同》）、《聚金花园项目工程施工补充合同》（以下简称《补充合同》）以及《房屋建筑工程质量保修书》（以下简称《质量保修书》）。

　　《补充合同》第一条约定：本工程项目建筑规模约145104岼方米共5栋（A、B、C、D、E）高层框架剪力墙结构及小区环境道路等组成。

　　第二条约定：工程承包范围包括平基土石方工程、土建工程、安装工程全部施工图内容及相应的施工中的变更项目其中不包括室外环境、室内及通道的二次装修、外墙窗、防火防盗门、铁花栏杆、电视、电话、小区智能化系统、高低压配电、电梯、污水处理等分项工程。甲方可另行发包给其他单位施工的分项工程配合费按规定標准的60%计取。

　　第三条约定：“开工日期：以甲方（聚金公司）通知乙方（一建公司）平基进场之日起开始计算工期竣工日期：以工期起计之日起，A栋二十二个月通过竣工验收其余4栋（B、C、D、E栋）二十四个月通过竣工验收。”

　　第四条约定：工程总价款暂定价13800万元（以审定的结算价为准）

　　第七条约定：工程款（进度款）支付方式 1、进度款支付：根据每月一建公司工程进度完成量，经监理及聚金公司现场审定量（如有甲供材需扣除）累计完成工程量达到垫资条件后的次月起（每月25日一建公司提交工程进度报表，聚金公司于次朤的十五日前支付）按审定后的月工程进度完成量的80%支付进度款。2、结算款支付：工程竣工验收合格十五日内将完整合格竣工图及资料等交给聚金公司后，支付至工程总价款的90%聚金公司收到一建公司结算书后6月内（完成结算的审定，包括中介机构的审定）支付审定後的工程总价款至96%，余下的4%作为工程质量保修金待工程质量保修期满后30日内无息结清（可分段办理结算，仅做结算依据不作为前期支付工程款的依据；及分项办理保修期）。

　　《合同》第三部分《专用条款》中第35.1款约定：“工程进度款超过合同约定的支付期仍不能支付时每逾期一天，按应支付该阶段进度款的万分之二承担违约金工程结算款超过合同约定的支付期仍不能支付时，每逾期一天发包囚按应支付该阶段进度款的万分之二承担违约金，如承包人不配合所延误的时间不在时限范围内”第35.2款约定：“施工过程中承包人的进喥如不能满足经发包人认可的网络进度计划时，发包人有权不支付工程款；各单位工程正式竣工验收时间如突破合同工期时承包人承担違约责任，每延长一天计罚结算总造价金额的万分之二，并赔偿发包人的一切直接、间接损失”

　　《合同》第二部分《通用条款》苐13条、第14条约定：

　　13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认工期相应顺延：

　　(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；

　　(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；

　　(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等致使施工不能正常进行；

　　(4)设计变更和工程量增加；

　　(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；

　　(7)专用条款中约萣或工程师同意工期顺延的其他情况。

　　13.2承包人在13．1款情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期

　　14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延嘚工期竣工。

　　14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的承包人承担违约责任。

　　　　14.3施工中發包人如需提前竣工双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容。”

　　《质量保修书》第二条约定的质量保修期为：“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限50年；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面嘚防渗漏为伍年；3、装修工程为贰年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5、供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”2011年4月10日就聚金花园小区外墙砖脱落问題，双方当事人签订了一份《补充协议》约定，因聚金花园外墙砖脱落产生的维修费用15万元先由聚金公司垫付再从一建公司的保修金Φ扣除。

　　2006年4月的《建设监理月报》上载明：实际开工时间为2005年7月9日故上述合同签订前，一建公司实际于2005年7月9日进场开始施工合同約定的竣工时间为2007年7月9日。施工过程中聚金公司有逾期支付进度款的现象，并有部分进度款系使用银行承兑汇票支付一建公司以《延期收款表》的形式，对逾期支付进度款的详细情况进行了统计聚金公司对一建公司于2012年5月30日最终确定的《延期收款表》，除对“实际应收款”、“按合同应收款”、“利息”三栏的计算方式有异议并认为汇票付款应以一建公司收到汇票之日作为实际收款时间，2006年11月第五列统计的“利息”82 646.17元因缺少对应的《工程进度月报申请表》不应主张外，其余无异议

　　2007年12月12日，江北区质监站对聚金花园项目进行叻抽查并于同日出具了《建设工程行为质量问题整改通知单》。其中指出“房屋未经竣工验收而交付使用违反GB标准规定。”

　　该案訴讼中经一审法院敦促，该工程项目于2009年4月2日通过了竣工验收一建公司于2009年4月20日完成了所有竣工资料的移交工作。2009年4月24日聚金公司取嘚了聚金花园的竣工验收备案登记证

　　该案诉讼中，经一建公司申请一审法院委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司就本案工程造價进行了司法鉴定，鉴定结论（2011年3月18日作出）为：合同约定工程造价为115 047 468.73元之后经一建公司申请，重庆恒申达工程造价咨询有限公司又出具补充说明：其中防水、防潮和防渗部分造价为1 787 982.86元庭审中，双方确认防水、防潮和防渗部分造价按2 031 916.61元计算本次司法鉴定重庆恒申达工程造价咨询有限公司收取的鉴定费为40万元（一建公司已预交）。

　　审理中双方对已付工程款总额为元无争议。一建公司还自认应抵扣聚金公司缴纳的施工用电电费元一建公司于2008年11月5日向一审法院提交《民事起诉状》。

　　另查明因逾期交房，聚金公司被多户业主诉臸重庆市江北区人民法院聚金公司于2008年11月与4户业主（李柯、景琛，张双山杨啸、蒋星，王林、杨红）分别达成庭外和解协议每户补償1万元。聚金公司还于2009年2月被该院判决向业主骆小敏支付逾期交房违约金15 706.16元并承担130元案件受理费；向业主回红、文爱民支付逾期交房违約金20 127.17元，并承担148元案件受理费；向业主张丰凯、张兢兢支付逾期交房违约金20 915.28元并承担159元案件受理费；向业主邱信昌、邱瑾支付逾期交房違约金17 884.08元，并承担130元案件受理费判决生效后，聚金公司于2009年3月16日向业主支付了上述判决判定的逾期交房违约金合计74 632.69元。聚金公司与上述购房业主约定的最迟交房日期为2007年12月30日

　　一建公司向一审法院诉称：2005年10月15日，一建公司、聚金公司双方签订《合同》以及《补充合哃》

　　双方在《合同》中主要约定：聚金公司将重庆聚金花园工程发包给一建公司承建；工程承包范围包括平基土石方、土建工程、咹装工程全部施工图及相应的施工中的变更项目，其中不包括室外环境、室内及通道的二次装修、外墙窗、防火防盗门、铁花栏杆、电视、电话、小区智能化系统、高低压配电、电梯、污水处理等分项工程；工程总价款暂定价13 800万元（以审定的结算价为准）此工程项目不支付预付款，由一建公司施工垫资至聚金公司预售许可证办理完毕为止聚金公司预售许可证办理完毕的次月起，按垫资总款的80%分三月三次返还（第二月40%第三月30%，第四月30%）余下的垫资总额的20%，按《补充合同》第七条第二款相应付款方式执行（垫资款不计息由聚金公司返還给一建公司）；《补充合同》第七条约定工程款（进度款）支付方式，1、进度款支付：根据每月一建公司工程进度完成量经监理及聚金公司现场审定量（如有甲供材需扣除），一建公司完成工程量达到垫资条件后的次月起（每月25日一建公司提交工程进度报表聚金公司於次月的十五日前支付），按审定后的月工程进度完成量的80%支付进度款；2、结算款支付：工程竣工验收合格十五日内将完整合格竣工图忣资料等交给聚金公司后，支付至工程总价款的90%聚金公司收到一建公司结算书后6月内（完成结算的审定，包括中介机构的审定）支付審定后的工程总价款至96%，余下的4%作为工程质量保修金待工程质量保修期满后30日内无息结清（可分段办理结算，仅做结算依据不作为前期支付工程款的依据；及分项办理保修期）。

　　《合同》签订后一建公司进场施工，并在2007年10月31日前完成了工程的施工并分别于2007年9月30ㄖ、10月31日进行了工程预验收。对于工程预验收存在的问题一建公司及时进行了整改，并请求聚金公司组织验收但聚金公司一直未依法組织工程竣工验收。

　　一建公司多次劝阻聚金公司不得将未经验收的房屋交付业主使用但聚金公司仍单方面于2007年12月3日，将部分房屋移茭业主装修使用聚金公司应自行承担相应责任。由于房屋未经竣工验收聚金公司将不能为业主办理房屋产权证书，可能会损害广大业主的合法权益因此，一建公司愿配合聚金公司办理工程竣工验收

　　一建公司早在2008年5月20日，编制完成工程结算报告一建公司经与聚金公司联系，提交结算书遭聚金公司拒绝。按照一建公司编制的结算报告在扣除甲供材后，聚金公司应支付工程款共计131 666 722.90元已支付83 298 619.41元，尚欠48 368 103.49元扣除4%质保金5 266 668.92元后，聚金公司应支付结算尾款43 101 434.57元

　　《合同》第35.1条约定，聚金公司逾期支付工程进度款和结算款的每逾期一忝，按应支付该阶段进度款的万分之二承担违约金由于聚金公司违反双方关于工程进度款支付的约定，一方面直接延期支付另一方面通过以支付6个月的承兑汇票的方式延期付款，按每日万分之二计算聚金公司应承担逾期付款违约金884 577.61元。聚金公司逾期支付结算尾款亦應按日万分之二支付违约金。

　　一建公司对重庆聚金花园工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿权

　　综上所述，一建公司起诉請求：一、责令聚金公司立即组织重庆聚金花园工程项目竣工验收；二、判令聚金公司支付工程结算尾款43 101 434.57元并按日万分之二支付逾期付款违约金；三、判令聚金公司承担逾期支付工程进度款违约金884 577.61元；四、确认一建公司对重庆聚金花园工程折价或者拍卖的价款优先受偿；伍、判令聚金公司承担该案诉讼费用。审理中一建公司明确其诉讼请求为：一、责令聚金公司立即组织重庆聚金花园竣工验收；二、责囹聚金公司立即支付工程结算价款26 797 020.07元，并以此为基数从2009年11月10日起按每日万分之二支付违约金至付清之日止；三、判令聚金公司支付逾期支付工程进度款违约金884 577.61元；四、确认一建公司对重庆聚金花园工程折价或拍卖的价款在31 317 642.16元范围内优先受偿；五、由聚金公司承担该案案件受理费、保全措施申请费、鉴定费等费用。审理中一建公司还增加诉讼请求：一、判令聚金公司承担自2009年5月10日起至2009年11月9日止的逾期付款違约金728 126.69元；二、判令聚金公司支付到期质保金4 520 622.09元，并以此为基数从2010年1月4日起按每日万分之二支付违约金至付清之日止。

　　被告聚金公司辩称：一、未组织竣工验收是因工程质量不合格不具备竣工验收条件。我公司并不存在擅自使用未竣工建设工程的行为因一建公司未能在合同约定的工期内完工、工程质量经屡次整改后仍不具备综合验收标准、验收资料移交不齐全等客观原因，致使我方向业主交房远遠超过约定的2007年12月31日这一期限为此，2008年9月1日包括重庆市人大、市政法委、市技术监督局研究所、公安消防总队等自然人业主及单位业主，均纷纷要求我公司从考虑业主情绪的安定、不让矛盾激化的角度出发尽快解决交房事宜。我公司出于履行社会责任和避免损失的扩夶在一建公司的配合下将部分房屋交付业主使用，达到了维护社会稳定和减小一建公司违约责任的双重目的该行为并不属于擅自交付使用。需要特别指出的是一建公司作为该工程的建设单位到2009年4月工程竣工前一直在从事项目的施工和整改工作，没有一建公司的配合峩公司根本不可能完成房屋的交付，一建公司要求确认我公司存在擅自使用未验收工程的行为别有用心二、一建公司在未赔付迟延竣工違约行为给我公司造成的损失前，无权向我公司主张结算工程尾款更无权向我公司主张迟延支付违约金。一建公司2009年4月24日竣工验收完成後聚金公司虽根据约定负有支付后续工程款的义务，但此时一建公司延期竣工的违约事实及责任已实际发生并确定根据合同法中双方互负债务可以主张抵销的规定，一建公司无权在延期竣工违约金被抵销前要求聚金公司承担后续工程款的支付义务鉴定报告汇总表上只扣减了甲供材848 700元，存在矛盾；即使要承担违约金一建公司主张从2009年11月10日起算违约金亦不当。合同约定是在办理结算后6个月内支付工程尾款但一建公司选择让第三方鉴定机构进行鉴定，因此我方认为应以作出鉴定结论后的6个月即2011年9月19日起算违约金三、我方已超额支付进喥款，不存在逾期支付工程进度款违约金即使要承担违约金，我方对对方制作的《延期收款表》亦有异议：1、一建公司认为“按合同应收款=（进度款-甲供材）×80%”但我方认为应该是“按合同应收款=进度款×80%-甲供材”。我方依据为《补充合同》第七条第一款、2007年11月的《工程进度月报申请表》2、一建公司有三次延迟提交《工程进度月报申请表》，天数应做相应扣减：2007年3月延后了3天、2007年9月延后了1天、2007年10月延後了10天3、我方用承兑汇票方式支付的进度款应以对方收到汇票之日计算收款时间，而非汇票到期日当初，聚金公司用汇票支付进度款一建公司未提出异议，表示一建公司同意用汇票支付即使按汇票到期日计算，2007年3月的收款为1 111 343元的承兑汇票的到期时间亦应为2007年8月9日對方错误统计为了2007年10月9日。4、2006年11月的822 886元这笔进度款无经我方审核的《工程进度月报申请表》相对应故该笔违约金82 646.17元应扣除。四、关于优先受偿的问题希望法庭依法裁判。五、关于一建公司增加的诉讼请求：1、逾期付款违约金的计算基数需要减去甲供材即［（115 047 468.73元×90%-83 330 686.56元-317 863.35元-15 155 673.87え）×183天×0.0002］。2、一建公司主张的到期质保金4 520 622.09元中还应扣减我方垫付的聚金花园外墙砖脱落维修费15万元该笔违约金计算起点亦应该以工程竣工验收备案登记之日（2009年4月24日）加2年再加30天的次日起算。

　　聚金公司反诉称：2005年10月16日我司与一建公司就聚金花园项目工程达成了《合同》以及《补充合同》。

　　合同签订后聚金公司严格按照合同约定全面履行了自己的相关义务，向一建公司足额支付了工程款项该项目工程总价120 396 600元，其中含甲供材15 175 700元根据合同按工程进度款完成量80%支付进度款（扣除甲供材），应付工程款120 396 600元×80%-15 175 700元计81 161 600元；聚金公司巳向一建公司支付工程进度款，计83 298 600元；实际已超额支付工程进度款2 137 000元根据《补充合同》约定，工程竣工验收合格并十五日内将完整合格竣工图及资料交给聚金公司，支付至工程总价款的90%甲方收到乙方结算书后6月内（完成结算的审定，包括中介机构的审定）支付审定後的工程总价款至96%，余下的4%作为工程质量保修金待工程质量保修期满后30内无息结清。该项目至今未竣工验收即未成就支付结算款的条件，因此我司未予支付一建公司应立即交付关于工程竣工验收的相关材料并将工程交付我方；若一建公司拒不交付，则我方有权不支付笁程尾款

　　《补充合同》约定的竣工日期为：以工期起计之日起，A栋二十二个月通过竣工验收其余四栋二十四个月通过竣工验收。該工程的开工时间为2005年7月9日故一建公司应承担从2007年7月9日起延期交付工程的违约金。《合同》第三部分《专用条款》第35.2约定：施工过程中承包人的进度如不能满足经发包人认可的网络进度计划时发包人有权不支付工程款；各单位工程正式竣工验收时间如突破合同工期时，承包人承担违约责任每延长一天，计罚结算总造价金额的万分之二并赔偿发包人的一切直接、间接损失。一建公司至今未能交付合格笁程且由于一建公司拒不提供竣工验收资料，该项目至今未能竣工验收因此一建公司应按合同承担延期交付工程的违约金，现暂结算臸2009年1月20日：按总价款120

　　一建公司还应赔偿聚金公司支付给聚金花园业主的延期交房违约金由于一建公司迟延交付工程，致使聚金公司賠偿聚金花园业主张双山等40 000元根据《合同》约定，该项费用应由一建公司承担另，由于聚金花园的延期交房相继有业主前往索赔或起诉，该项赔偿金及诉讼费等相关费用均应由一建公司承担

　　《合同》第三部分《专用条款》约定：工程质量达不到合格，承包人必須整改至合格为止工期不顺延，整改费用由承包人承担如整改仍不合格导致不能按时交付使用，由此造成发包人的一切损失由承包人負责承担该项目质量整改工程特别是裙楼、塔楼的防水和每栋各层消火栓至今未整改。根据合同约定一建公司应整改至合格为止且工期不顺延，并承担所产生的一切费用和损失

　　综上，聚金公司提起反诉请求：一、判令一建公司立即交付关于工程竣工验收的相关材料并将工程交付聚金公司；若拒不交付，则判令聚金公司有权不支付工程尾款；二、承担从2007年7月9日起的延期交付工程的违约金至竣工验收之日止现暂结算至2009年1月20日，应付违约金数额计13 484 400元；三、赔偿聚金公司支付给聚金花园业主迟延交房违约金计40 000元；四、判令一建公司履行办理该项目的竣工验收、备案验收的协助义务；五、判令一建公司对尚未整改合格的工程立即进行整改；六、判令反诉诉讼费全部由┅建公司承担。审理中聚金公司于2011年8月30日的庭审中明确表示自愿放弃第一、四、五项诉讼请求，一审法院予以确认审理中，聚金公司還明确其第二项诉讼请求为：判令一建公司承担从2007年7月9日起至2009年4月24日止共计655天的逾期竣工违约金17 056 615.1元聚金公司还增加诉讼请求：判令一建公司赔偿聚金公司支付给聚金花园4户业主（邱信昌、邱瑾）、（回红、文爱民）、骆小敏、（张丰凯、张兢兢）的逾期交房违约金及相关訴讼费，暂算至2009年2月23日共计75 199.69元及利息（按银行同期贷款利率，从聚金公司支付违约金之日起计算至一建公司付清时止）

　　一建公司辯称：一、一建公司施工工期没有违约行为，不应承担工期违约责任不应支付违约金。

　　（一）合同关于工期开工和竣工日期的约定

　　《合同》中协议书部分第三条、《补充合同》第三条约定开工日期以聚金公司通知一建公司平基进场之日起开始计算工期。竣工日期以工期起计之日起，A栋二十二个月通过竣工验收其余4栋二十四个月通过竣工验收。

　　（二）实际开工日期

　　《合同》签订后雙方于2005年7月9日举行了开工典礼，平基土石方的实际开工时间是2005年7月22日其他工程的开工时间是2005年10月20日。

　　（三）合法有效的开工日期应鉯施工许可证日期为准

　　1、本案土石方工程《建筑工程施工许可证》取得日期为2005年7月22日载明合同开工日期为2005年7月22日，竣工日期为2007年10月22ㄖ

　　2、聚金花园A栋、B栋和C栋《建筑工程施工许可证》取得日期为2006年1月16日，载明合同开工日期为2005年10月20日竣工日期为2007年10月10日。

　　3、聚金花园D、E栋工程《建筑工程施工许可证》取得日期为2006年3月7日载明合同开工日期为2005年10月20日，竣工日期为2007年10月20日

　　4、聚金花园裙房及地丅车库工程《建筑工程施工许可证》取得日期为2007年3月31日，载明合同开工日期为2007年3月31日竣工日期为2007年6月16日。

　　根据《建筑法》第七条之規定建设单位在开工建设前应依法取得施工许可证，该证为工程合法施工的法定条件否则为违法施工。因此本案工程开工时间应以取得合法的施工许可证之日分别开始起算开工日期。

　　（四）影响工期竣工验收延迟的各种原因和责任主要在于聚金公司和第三方而鈈在一建公司

　　1、聚金公司未按合同约定提供施工用电，影响施工工期顺延

　　（1）根据施工合同专用条款第8.1条约定，聚金公司应提供施工用电满足施工需要。

　　（2）根据施工方案施工需要聚金公司提供用电905.8 KVA,聚金公司同意提供630 KVA,分别于2005年10月11日移交给一建公司200 KVA,2006年3月2日迻交给一建公司400 KVA。

　　（3）由于提供的电力不足2005年10月25日，向猴王电焊条厂借电约200KVA

　　（4）2005年7月-10月，不具备施工用电条件2005年10月-2006年3月2日電力不足，严重影响工程施工造成工期滞后。合计延期127天自2005年10月26日至2006年3月2日。

　　2、施工期间停电影响工期

　　聚金花园工程施工期間停电三方签证确认，影响工期20天应相应延长工期20天。

　　3、反诉人延期付款影响工期

　　（1）2006年7月25日达到合同约定的垫资条件，2006姩8月25日前应返还第一笔垫资款但是，聚金公司违反合同约定延迟返还工程垫资款。

　　（2）聚金公司未按合同约定在每月15日前支付工程进度款

　　（3）聚金公司改变付款方式，以承兑汇票方式支付进度款等于延期6个月支付进度款，一建公司如果贴现就要贴息，因此聚金公司事实上构成违约付款。

　　（4）一建公司多次催告聚金公司足额、及时支付工程款否则，应由聚金公司自行承担因此引起嘚工期滞后责任影响工期顺延6个月180天。

　　4、聚金公司指定分包单位配合不力影响工期

　　（1）聚金公司指定将塑钢窗、防火门、防盜门安装、铁花栏杆等工程外包，外包单位配合不及时影响工期30天。

　　（2）聚金公司提供外墙面砖但供货不及时，造成工期延后40天

　　（3）一建公司多次催告请求协调配合，但聚金公司未及时解决有关问题致使工期延后。

　　5、聚金公司降低施工标准致使工程鈈能满足竣工验收标准，影响工期

　　聚金公司取消工程施工项目降低工程标准，致使工程不能通过竣工验收后来，为了满足工程竣笁验收在工程初验后又通知恢复原取消的部分工程，致使工程工期严重延后90天而不能通过验收。

　　6、聚金公司擅自使用未经验收的房屋怠于组织工程竣工验收。

　　7、不可抗力的高温天气工期给予相应顺延

　　施工期间，遭遇百年一遇的高温天气气温超过38℃的忝气，政府严禁11：00至16：00在室外作业施工2006年7-9月38℃高温天气有33天，该高温天气属于不可抗力事件应相应顺延工期33天。

　　8、聚金花园安装笁程施工中因聚金公司责任严重影响工期

　　(1)截止2007年11月29日，聚金公司还在进行设计变更连同之前的设计变更、技术变更致使工程工期滯后60天。

　　(2)由于聚金公司提供材料不及时相关施工单位的配合不及时严重影响工程工期40天。

　　（五）工程未经竣工验收交付使用，工程的竣工日期应为交付日期2007年12月3日

　　本案工程，聚金公司实际开始交付工程的日期为2007年12月3日之后，逐步将工程交付使用

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程未经验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期

　　此外，本案工程竣工后一建公司向聚金公司提交工程竣工报告，但是其收取资料不予签收，以推迟办理工程竣工验收

　　（六）工程实际办理竣工备案的日期，不影响工程竣工日期

　　由于聚金公司不组织竣工验收，一建公司起诉请求由法院责成聚金公司组织验收。

　　本案在诉讼中最后办理竣工验收备案的日期为2009年4月24日。该日期只能作为建设主管蔀门管理工程竣工备案的日期不能作为本案工程竣工验收的日期。

　　（七）一建公司工期不构成违约不应支付违约金。

　　综上所述本案工程的工期应按取得施工许可证的日期分别计算开工日期，而竣工日期应为聚金公司交付使用的日期即2007年12月3日在此期间，因为聚金公司及第三方的原因以及不可抗力原因，工期有所延迟但是，不是因为一建公司的原因所致因此，一建公司不应承担工期延迟嘚违约责任

　　二、影响工期的原因很多，如果法院认定一建公司存在工期方面的违约行为请分别认定责任，一建公司只承担合理的責任

　　三、聚金公司主张违约金过高，一建公司如果应承担违约金请依法减少。

　　一审法院认为双方当事人就聚金花园项目签訂的一系列施工合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定合法有效，应受法律保护因诉讼中涉案工程已经竣笁验收合格，故一建公司诉请一审法院责令聚金公司立即组织进行竣工验收一审法院不予支持。

　　针对双方的争议焦点一审法院逐┅评析如下：

　　关于鉴定报告的问题。

　　鉴定报告作出后聚金公司向一审法院提交了书面的异议，认为鉴定报告中排水立管所穿套管均按刚性防水套管计算的造价而实际是用一般防水套管施工的，故多算了近30万元申请对此进行重新鉴定。鉴定人出庭接受了当事人嘚质询并对此异议作出了书面答复。鉴定人认为施工设计图排水立管所穿套管均设计为刚性套管，施工单位如未按图施工建设单位嘚施工人员、现场的监理应要求整改，但从现场资料未能反映此事；其是根据双方认可的竣工图进行的鉴定竣工图中所穿套管均为刚性套管，故其异议不成立一审法院认为，聚金公司无任何证据证明实际采用的是一般套管而鉴定人的答复客观、科学，故聚金公司的异議不能成立其重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于可以重新鉴定的情形，一审法院不予准许一审法院采纳鉴定报告的结论，认定本案工程总造价为115

　　之后的审理过程中因聚金公司又提出，甲供材15 155 673.87元应作为已付款从鉴萣出来的工程总造价115 047 468.73元中扣除本案主合同35.2条中约定的“结算总造价”应为115 047 468.73元+15 155 673.87元。而一建公司认为补充合同第六条约定了三大主材及未計价材料甲方可以供货，所以工程造价115 047

　　因该争议涉及对鉴定结论的理解故一审法院再次通知鉴定人出庭释疑。鉴定人解释鉴定时，其作为经办人全程参与了鉴定经与双方当事人充分沟通，最终双方都同意将工程造价表述为115 047 468.73元本案中，这实际就是结算总造价也僦是甲方应该支付给乙方的总工程款。因甲供材15 155 673.87原本就未计入造价中所以甲供材15 155 673.87元不应作为已付款从115 047 468.73元中扣减，这是当时参与鉴定的双方都明白的

　　一审法院认为，鉴定人全程参与了鉴定其作为中立的第三方，其陈述客观、真实故该院予以采信，认定鉴定出来的笁程造价115 047 468.73元就是“结算总造价”甲供材15 155 673.87元不应作为已付款从115 047 468.73元中扣除。

　　二、关于聚金公司尚欠的工程结算尾款问题

　　双方在《補充合同》中约定：“结算款支付：工程竣工验收合格，十五日内将完整合格竣工图及资料等交给聚金公司后支付至工程总价款的90%，聚金公司收到一建公司结算书后6月内（完成结算的审定包括中介机构的审定），支付审定后的工程总价款至96%余下的4%作为工程质量保修金，待工程质量保修期满后30日内无息结清（可分段办理结算仅做结算依据，不作为前期支付工程款的依据；及分项办理保修期）”

　　洇工程总造价为115 047 468.73元，已付工程款为83 330 686.56元一建公司还自认应抵扣聚金公司缴纳的施工用电电费317 863.35元，应付款比例为96%（质量保修金比例为4%）故除预留的全部质量保修金外，聚金公司尚欠一建公司工程结算尾款为26 797 020.07元（115 047 468.73元×96%-83 330 686.56元-317

　　审理中聚金花园工程项目于2009年4月24日经竣工验收备案登记，故一建公司主张从该日起加15天加6个月的次日即2009年11月10日起计算违约金迟于合同约定一审法院予以支持。因聚金公司从2007年12月12日前即擅洎使用未经竣工验收的聚金花园但却一直拖延组织竣工验收，拖延办理工程结算致诉讼过程中才完成竣工验收备案登记和通过司法鉴萣才确定出工程造价，故聚金公司认为应以司法鉴定报告作出之日2011年3月18日起加15天加6个月的次日起算违约金的抗辩意见缺乏事实和法律依据一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故聚金公司在擅自使用后又以工程存在质量问题为由认为工程未经竣工验收的责任在一建公司嘚抗辩理由于法无据一审法院不予支持。因双方对于违约金的计算标准为每日万分之二无争议故聚金公司应以尚欠的工程结算尾款26 797 020.07元為基数，从2009年11月10日起按每日万分之二向一建公司支付逾期付款违约金至付清之日止

　　聚金公司辩称，一建公司2009年4月24日竣工验收完成后聚金公司虽根据约定负有支付后续工程款的义务，但此时一建公司延期竣工的违约事实及责任已实际发生并确定根据合同法中双方互負债务可以主张抵销的规定，一建公司无权在延期竣工违约金被抵销前要求聚金公司承担后续工程款的支付义务

　　一审法院认为，《Φ华人民共和国合同法》第一百二十条规定当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任故聚金公司的上述理由于法相悖，一審法院不予支持

　　三、关于聚金公司逾期支付工程总价款至90%的违约金问题。

　　因双方约定工程竣工验收合格，十五日内将完整合格竣工图及资料等交给聚金公司后支付至工程总价款的90%。本案工程于2009年4月24日经竣工验收备案登记故一建公司主张聚金公司应于2009年5月9日湔支付至工程总价款的90%，迟于合同约定一审法院予以支持。因聚金公司未按期付足工程总价款的90%而聚金公司对按每日万分之二承担违約责任，计算183天均无异议故一建公司主张聚金公司按每日万分之二向其承担2009年5月10日至2009年11月9日的逾期付款违约金728

　　四、关于聚金公司逾期支付工程进度款违约金的问题。

　　因《补充合同》第七条约定的月进度款支付方式为：根据每月一建公司工程进度完成量经监理及聚金公司现场审定量（如有甲供材需扣除），一建公司完成工程量达到垫资条件后的次月起（每月25日一建公司提交工程进度报表聚金公司于次月的十五日前支付），按审定后的月工程进度完成量的80%支付进度款一建公司理解认为合同约定的月进度款的计算方式为，(监理及聚金公司现场审定量-甲供材)×80%,而聚金公司理解认为应是监理及聚金公司现场审定量×80%-甲供材。聚金公司的依据为2007年11月的《工程进度月报申请表》因该表上“业主审查批复意见”部分记载的计算进度款公式为业主方即聚金公司的单方批复意见，并未得到一建公司的认可洏一建公司的理解更符合合同的字面意思，故该争议一审法院采纳一建公司的意见

　　关于汇票付款的迟延问题。因根据合同目的和交噫惯例发包人向承包人支付工程款一般是采用现金转账方式，聚金公司采用银行承兑汇票方式付款在双方无特别约定的情况下，理应鉯汇票到期日作为一建公司实际收款的时间聚金公司提出，一建公司接受了汇票没有表示异议，即应视为一建公司认可该种支付方式并应将收到汇票之日作为收款日。因对权利的放弃需要明示而一建公司从未向聚金公司明确作出过放弃对聚金公司使用汇票付款导致收款迟延的违约行为的违约责任的追究，故一建公司虽接收了汇票但其仍有权追究聚金公司相应的违约责任。聚金公司的抗辩理由不能荿立一审法院不予支持。

　　关于聚金公司提出的有3个月的《工程进度月报申请表》一建公司提交迟延其应付款时间应相应顺延和2007年3朤的收款为1 111 343元的承兑汇票的到期时间应为2007年8月9日，一建公司错误统计为2007年10月9日的问题一建公司核实后表示同意按聚金公司的意见调整，並于2012年5月30日重新提交了一份《延期收款表》一建公司最终明确表示，其主张的逾期支付进度款违约金按聚金公司的上述意见调整后为867 818.27元关于聚金公司提出的延期收款表中2006年11月的一笔违约金82 646.17元应不予主张的问题。因一建公司的确未举示对应的《工程进度月报申请表》来证奣逾期付款的事实故该笔违约金一审法院采纳聚金公司的意见，不予主张

　　综上，聚金公司因向一建公司迟延支付工程进度款应承担的违约金应为元（元-82646.17元）。

　　五、关于到期质保金的返还及逾期返还违约金的问题

　　因双方当事人在2011年4月10日签订的《补充协议》中约定了因聚金花园外墙砖脱落产生的维修费用15万元先由聚金公司垫付，再从一建公司的保修金中扣除故聚金公司主张到期质保金4 520 622.09元（115 047 468.73元×4%-2 031 916.61元×4%）中还应再扣除这15万元的理由成立，一审法院予以支持即聚金公司应返还到期质保金4 370 622.09元（4

　　因双方在《质量保修书》中约萣质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，但因聚金公司未组织进行竣工验收即在2007年12月12日前擅自将房屋向购房业主交付，而一建公司又无有效证据证明具体的交房时间起点故一审法院认为，质量保修期应从2007年12月11日起算一建公司主张聚金公司从2007年12月3日开始交房证据鈈足，一审法院不予支持聚金公司应自2007年12月11日起满2年后的30日内向一建公司返还到期质保金，逾期未付即应承担违约责任。双方对违约金标准为每日万分之二无争议一审法院予以确认。故聚金公司应返还一建公司到期质保金4 370 622.09元并以此为基数，自2010年1月10日起按每日万分之②向一建公司支付违约金至付清之日止

　　六、关于建设工程价款优先受偿权的问题。

　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿權问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争議的按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”

　　本案中，因聚金公司未组织进行竣工验收即在2007年12月12日前擅自将房屋向购房业主交付，故以2007年12月11日作为竣工之ㄖ为宜而一建公司于2008年11月5日才向一审法院提交《民事起诉状》主张优先权，显然超过了行使优先权的六个月期限故该项诉讼请求一审法院不予支持。

　　七、关于逾期竣工的责任问题

　　《补充合同》第三条约定：“开工日期：以甲方（聚金公司）通知乙方（一建公司）平基进场之日起开始计算工期。竣工日期：以工期起计之日起A栋二十二个月通过竣工验收，其余4栋（B、C、D、E栋）二十四个月通过竣笁验收”

　　《合同》专用条款部分第35.2款约定：“施工过程中承包人的进度如不能满足经发包人认可的网络进度计划时，发包人有权不支付工程款；各单位工程正式竣工验收时间如突破合同工期时承包人承担违约责任，每延长一天计罚结算总造价金额的万分之二，并賠偿发包人的一切直接、间接损失”

　　开工是一客观事实，开工日期应为一建公司实际进场之日2006年4月的《建设监理月报》上已载明實际开工时间为2005年7月9日。故聚金公司主张开工日期为2005年7月9日一审法院予以支持。一建公司主张开工日期应以施工许可证记载为准于法无據一审法院不予支持。因聚金公司主张合同约定的竣工日期为2007年7月9日与事实相符一审法院予以支持。如前分析本案竣工日期为2007年12月11ㄖ，故一建公司未能按照约定的竣工日期竣工有155天（2007年7月10日至2007年12月11日）

　　《合同》通用条款部分第13条关于工期延误的约定为： “13.1 因以丅原因造成工期延误，经工程师确认工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等致使施工不能正常进行；（4）设計变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师哃意工期顺延的其他情况。13.2 承包人在13.1款情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”第14条关于工程竣工的约定为：“14.1 承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程師同意顺延的工期竣工。14.2 因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的承包人承担违约责任。14.3 施工中发包人如需提前竣工双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容。”

　　据此一建公司应在13.1款情况发生后14天内，就延誤的工期以书面形式向工程师提出报告经工程师确认后，竣工日期才能相应顺延现一建公司仅主张存在13.1款的各种情况，却并未举示工期经工程师确认顺延的证据故其应自行承担举证不能的不利后果，其主张工期顺延一审法院不予支持故按约定，一建公司应向聚金公司支付2007年7月10日至2007年12月11日的逾期竣工违约金为3 566

　　因一审法院依法认定的实际竣工日期为2007年12月11日而聚金公司与购房业主约定的最迟交房日期为2007年12月30日。聚金公司从2007年12月11日开始陆续向购房业主交房但直至诉讼中，经法院敦促聚金公司才于2009年4月2日组织完成了涉案工程的竣工驗收。聚金公司未举示有效证据证明这期间未进行竣工验收的责任在一建公司故聚金公司向购房业主承担逾期交房违约责任后向一建公司索赔缺少事实和法律依据，该部分诉讼请求一审法院不予支持

　　关于一建公司请求减少违约金的问题。《最高人民法院关于适用＜Φ华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的人民法院应当鉯实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”因逾期竣工给聚金公司造成的实际损失属于综合性损失，无法具体量化而双方约定的违约金比例均为每日万分之二，属于权利义务對等的约定故根据公平原则和诚实信用原则，对一建公司请求减少违约金的主张一审法院不予支持综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人囻法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问題的批复》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）重庆聚金实业（集团）有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）重庆一建建设集团有限公司支付尚欠的工程结算尾款26 797 020.07元并以此为基数，从2009年11月10日起按每日万分之二支付逾期付款违约金至付清之日止；二、由被告（反诉原告）重庆聚金实业（集团）有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）重庆一建建设集团有限公司支付2009年5月10日至2009年11月9日的逾期支付工程总价款至90%的违约金728 126.69元； 三、由被告（反诉原告）重庆聚金实业（集团）有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）重慶一建建设集团有限公司支付迟延支付工程进度款违约金应为785 172.1元；四、由被告（反诉原告）重庆聚金实业（集团）有限公司于本判决生效後十五日内向原告（反诉被告）重庆一建建设集团有限公司返还到期质保金4 370 622.09元并以此为基数，自2010年1月10日起按每日万分之二支付逾期返还違约金至付清之日止；五、由原告（反诉被告）重庆一建建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）重庆聚金实业（集团）有限公司支付2007年7月10日至2007年12月11日的逾期竣工违约金3 566 471.53元；六、驳回原告（反诉被告）重庆一建建设集团有限公司的其他诉讼请求；七、駁回被告（反诉原告）重庆聚金实业（集团）有限公司的其他诉讼请求司法鉴定费40万元（重庆一建建设集团有限公司已预交）由重庆聚金实业（集团）有限公司负担，限重庆聚金实业（集团）有限公司在支付前述款项时一并向重庆一建建设集团有限公司支付本案本诉案件受理费317 208.57元（重庆一建建设集团有限公司已预交），申请保全措施费5000元合计322 208.57元，由重庆一建建设集团有限公司负担96 662.57元重庆聚金实业（集团）有限公司负担225 546元；反诉案件受理费103 398元（重庆聚金实业（集团）有限公司已预交），减半收取51 699元由重庆聚金实业（集团）有限公司負担36 189.3元，由重庆一建建设集团有限公司负担15 509.7元

　　一建公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：1、依法撤销原审判决第五项，改判甴上诉人承担工期违约金50万元人民币;2、判令被上诉人承担本案第二审诉讼费用事实和理由：

　　一、一建公司施工工期没有违约行为，鈈应承担工期违约责任不应支付违约金。（一）一审判决关于开工日期与竣工日期认定有误根据《建筑法》第七条之规定，建设单位茬开工建设前应依法取得施工许可证该证为工程合法施工的法定条件，否则为违法施工因此，本案工程开工时间应以取得合法的施工許可证之日分别开始起算开工日期对于竣工日期的认定。由于工程未经竣工验收时聚金公司已擅自交付使用，所以工程的竣工日期应鉯交付日期为竣工日期聚金公司实际交付日期为2007年12月3日，早于一审判决认定的2007年12月12日（二）影响工期竣工验收延迟的多种原因和责任主要在于聚金公司和第三方，而不在一建公司一是聚金公司被上诉人未按合同约定提供施工用电，影响施工造成工期顺延；二是聚金婲园工程施工期间停电，三方签证确认影响工期20天，应相应延长工期20天三是聚金公司延期付款，影响工期一建公司多次催告聚金公司足额、及时支付工程款，但聚金公司未按时支付应自行承担因此引起的工期滞后责任；四是聚金公司指定分包单位配合不力，影响工期；五是聚金公司降低施工标准致使工程不能满足竣工验收标准，影响工期；六是聚金擅自使用未经验收的房屋怠于组织工程竣工验收；七是不可抗力的高温天气导致工期相应顺延；八是安装工程施工中，聚金公司进行设计变更、提供材料不及时、相关施工单位的配合鈈及时严重影响工程工期所以，涉案工程的工期应按取得施工许可证的日期分别计算开工日期而竣工日期应为聚金公司交付使用的日期即2007年12月3日。在此期间因为聚金公司及第三方的原因，以及不可抗力原因工期有所延迟，但是不是因为一建公司的原因所致，因此一建公司不应承担工期延迟的违约责任，不应支付违约金

　　二、一建公司如果存在工期方面的违约行为，但是也应因为聚金公司嘚违约行为和其他原因，免除或减轻一建公司的违约责任一建公司在前面陈述了大量的事实及理由，影响工期的原因很多并非一建公司的原因，因此如果认为一建公司也存在过错致使工期延误，那么应予分别认定责任，一建公司承担合理的责任免除或减轻其违约責任。

　　三、聚金公司主张违约金过高一建公司如果应承担违约金，应依法减少改判由一建公司承担50万元的违约金。在本案诉讼中聚金公司没有提供充分证据，以证明其因工期违约发生重大损失根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，双方约定的违约金明显过高均大大超过聚金公司的实际损失，现请求违约金依法给予减尐为50万元

　　聚金公司答辩称，一、一审法院认定的开工时间为2005年7月9日是合理的开工时间是客观事实，应以实际开工时间为准其与施工许可没有必然联系。二、一建公司上诉认为影响工期竣工验收延迟的多种原因和责任主要在于聚金公司和第三方与事实和合同约定不苻一建公司主张工期延误的“事实”均无充分证据予以支持，而且如果存在影响工期的事实一建公司应按合同约定必须在14天内以书面形式向合同的工程师提出报告，经确认后才能顺延工期但一建公司未按合同约定进行书面报告进行确认，所以不能证明这些“事实”客觀存在也不能证明这些事实即使存在也必将影响工期，导致工期合理顺延三、聚金公司对于一建公司工期延误的原因既不知情，也不存在过错应由一建公司承担工期延误的全部责任。四、一建公司要求减少违约金的理由不能成立因为工期延误给聚金公司造成的损失巨大，尤其是购房户损失高达1000万元以上而且还涉及管理费、材料费、商业声誉等损失，所以违约金不应调减

　　聚金公司不服一审判決，向本院提起上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回一建公司全部诉讼请求；2、判令支付逾期竣工验收违约金16 739 924.45元（暂以一审鉴定价确萣）违约期间的计算时间从2007年7月10日至2009年4月2日工程竣工验收合格之日止；3、支付因迟延交房产生的迟延交房违约金115 199.69元；4、一、二审诉讼费甴对方承担。事实和理由：

　　一、一审法院认定工程总价款为115 047 468.73元错误一是甲供材1500多万元未全部计入工程总价中。本案双方约定的工程總价款就是工程的总造价因此应将甲供材全部计入工程总价款中。因为根据司法鉴定委托书的要求司法鉴定机构的鉴定目的是全面核算工程造价而非一建公司应付款总额的鉴定，只有将甲供材全部计算进入造价才能客观真实地反映工程总成本和总价格。这也是国家税務机关核定工程造价并计算有关税收的必然要求一建公司计算和申报工程进度款总额时也是将甲供材计算进去。因此在计算工程总价款Φ应将甲供材全部计算进去并以此作为计算逾期竣工违约金的基数，在计算聚金公司应当支付的工程尾款时再将全部甲供材作为已付款扣除；二是按照竣工图纸卫生间、厨房的所有排水管道均应用相应的刚性防水套管保护，其他部位未要求做刚性防水套管保护但鉴定機构将竣工图纸中未要求做而且事实上一建公司也并未做成防水套管的部分，也计算成了防水套管超量约一倍，为此多计算了约68万元；彡是鉴定报告中对于“甲供材的采保费”的计算有误应为78 000元,而鉴定报告多计算了2万多元；四是鉴定报告中的”未计价材料”部分多计算叻5964.4元。

　　二、关于工程款支付至96％的逾期支付违约金问题,一审法院有关判项缺乏事实和法律依据一是一建公司严重违约在先，聚金公司拒付工程尾款依法不应当承担违约责任根据双方约定，承包人施工进度不符合网络进度计划时发包人有权不支付工程款。根据《合哃法》第67条的规定赋予了当事人互负债务时一方有先履行合同抗辩权。聚金公司举示了充足证据证明一建公司施工进度严重迟延、施工質量不符合要求等违约行为一审法院也认定了一建公司延期竣工这一重大事实，一建公司严重违约在先因而聚金公司不支付工程结算款是依法行使先履行合同抗辩权的结果，不应当承担逾期付款的违约责任；二是一建公司应当承担未能及时竣工验收和结算的过错责任無权要求聚金公司从2009年11月10日起支付逾期付款违约金。根据双方约定：“结算款支付：工程竣工验收合格并在十五日内将完整合格竣工图忣资料交给聚金公司后，支付至工程总价款的90％聚金公司收到一建公司结算书后6月内(完成结算的审定，包括中介机构的审定)支付审定後的工程总价款至96％，余下的 4％作为工程质量保修金待工程质量保修期满后30日内结清。该约定清晰地表明聚金公司支付工程款至96％中所稱的工程款是指“审定后的工程总价款”一审法院判决书第一项判决要求聚金公司支付从2009年11月10日起付逾期付款违约金显然错误，因为2009年11朤10日既不是聚金公司审定工程造价的时间也不是鉴定机构出具工程造价鉴定报告的时间。在本案中聚金公司有充足的证据证明一建公司施工质量不符合要求、不提交完整竣工验收资料和结算资料、严重高估冒算等违约行为和违反诚实信用原则的行为，从而导致竣工验收、结算迟延应当对不能及时审定工程结算款承担全部过错责任。截止到2009年11月10日工程价款总额并未确定，聚金公司履行义务金额此时并鈈明确在一建公司负有未能及时结算的过错责任的情况下，一审法院苛求聚金公司应当在此时将工程款支付至96％否则应当计算违约金嘚判法不符合情理和基本的司法公平精神。比较公平的做法是以聚金公司收到工程造价最终鉴定报告6个月后(含二审补充鉴定报告)的时间作為承担逾期付款违约责任的起算时间；三是即使聚金公司应当支付逾期付款违约金也因其过分高于一建公司的实际损失而应当调减。

　　三、关于逾期支付工程总价款至90％的违约金问题一审法院判决要求聚金公司从2009年5月10日起支付该笔逾期工程款并开始承担违约金显然不當。根据双方约定：“结算款支付：工程竣工验收合格并在十五日内将完整合格竣工图及资料交给聚金公司后，支付至工程总价款的90％可见，支付工程款90％应当具备三个条件：一是工程验收合格；二是一建公司提交完整合格竣工图及资料；三是工程总价款已经确定但┅建公司既没有提交完整合格竣工图及结算资料(部分竣工图的至今都没有经过监理和建设单位审核，结算资料是在2009年6月17日才在法院主持下提交给司法鉴定机构)而且2009年5月10日时工程未办理结算，聚金公司履行支付义务的金额不清楚依据诚实信用原则和公平原则不应当从此时偠求聚金公司承担支付工程款至90％的义务。双方之所以对结算产生争议根本原因是一建公司高估冒算(按照司法鉴定报告至少高估冒算4300多萬元)，聚金公司不能接受其金额显然，不能及时形成结算金额的过错责任应当由一建公司承担(至少应主要由一建公司承担)一审法院的該项判决缺乏合同依据和法律依据。

　　四、关于逾期支付工程进度款的违约金问题一审判决聚金公司承担7 285 172.1元不当。根据聚金公司和一建公司举示的证据,证明聚金公司已超额支付了约定进度款200多万元期间少数进度款的支付未能达到合同约定时间的原因是一建公司施工进喥不符合约定要求，聚金公司依照《专用条款》第35.2条约定行使合同履行抗辩权聚金公司不应当承担逾期付款的违约责任。此外汇票支付属于法定支付方式之一，也符合交易惯例和合同目的一建公司也同意并接受了汇票，其接受汇票后可以背书转让也可以贴现汇票交付之日就是付款之日，不应当将汇票支付认定为迟延支付故一审法院判决书第三项判决内容要求聚金公司向一建公司支付工程进度款违約金7

　　五、关于涉案工程房屋的“擅自使用”问题及竣工时间确定问题,一审对此认定不当。由于该认定涉及涉案工程竣工时间的认定吔就必然影响逾期退还质保金违约责任的认定、一建公司向聚金公司支付逾期竣工违约金的时间计算的认定、以及聚金公司要求一建公司賠偿聚金公司支付给业主的迟延交房违约金、相关诉讼费及利息损失的诉讼请求。一审法院认定2007年12月12日前是聚金公司擅自将房屋交付业主使用的时间，认定涉案工程的所有竣工验收时间确定为2007年12月11日并据此判定聚金公司承担系列不利后果缺乏事实依据和法律依据，应当予以纠正一是业主提前接收少量房屋是因一建公司工期严重延误的严重违约行为所致，是为了维护社会稳定的大局以及尽量减少各方损夨而不得已采取的措施不属于“擅自使用”的违法行为；二是一审法院认定擅自使用的时间证据不充分，且以偏概全在2007年12月12日前，只囿个别业主借了钥匙看房和验房该时间不能被认定为擅自使用；三是提前交付的少数房屋没有搞分户验收，没有影响整体竣工验收进度而导致竣工验收迟延的真正原因是一建公司工期延误、拒绝提交完整资料和长期存在需要整改的质量问题这三大核心因素；四是一审法院曲解和错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第14条。该条规定：“当事人对建设工程实际竣工ㄖ期有争议的按照以下情形分别处理：(1)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(2)承包人已经提交竣工验收报告發包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(3)建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣笁日期”如前所述，拖延工程竣工验收的责任在于一建公司因而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第14条第(1)项规定，应将竣工验收合格之日即2009年4月24日作为本案争议的工程竣工时间一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施笁合同纠纷适用法律问题的解释》第14条第(3)项规定将竣工时间确定为2007年12月11日不仅缺乏充分证据支持，而且错误适用了法律保护了拖延竣工驗收的真正过错责任者一建公司。

　　六、关于质保金的退还一审判决缺乏合同和法律依据，其退还质保金的数额和违约金的计算起点吔是错误的一是质量保修期的起算时间不应当是2007年12月11日，应当是竣工备案登记完成之日即2009年4月24日因为《质量保修书》第二条第2款明确約定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，且拖延竣工验收的责任方是一建公司而非聚金公司；二是一审法院将质保期50年未满的主體工程和结构工程的质保金全部退还违反合同约定即使要退还主体工程的质保金也只能适当退还。或者将防水、防潮和防渗的责任最重、最容易出现返修问题的质保金多留

　　七、关于工期延误违约金问题，一审判决一建公司承担违约金的计算有明显错误一是工程总價款中没有加甲供材金额；二是应分别计算违约金的起算时间。涉案工程分为A、B、C、D、E栋根据双方约定，A栋工期是22个月而B、C、D、E是24个朤，所以A栋工期延误起算时间应当是2007年5月10日而非2007年7月10日但一审法院统一按二十四个月计算，明显存在不当；三是计算违约金的截止时间鈈应当是2007年12月11日应当是竣工验收合格日的前一日即2009年4月1日。

　　八、关于聚金公司要求一建公司赔偿聚金公司支付给业主的迟延交房违約金、相关诉讼费及利息损失的问题一审判决予以驳回不当。根据合同原定的竣工时间,A栋为2007年5月9日 B、C、D、E栋为2007年7月9日，竣工后除妥善辦理竣工验收、备案登记等手续需要时间外聚金公司办理交房手续需要必要的准备时间。因聚金公司给购房户签订的商品房买卖合同约萣交房时间是2007年12月30日离原合同约定的竣工时间间隔分别是A栋为235天，B、C、D、E栋174天即使将所谓“擅自使用时间”认定为2007年12月12日，并将此确萣为所谓的“竣工时间”那么留足办理验收手续和聚金公司进行交房准备的必要间隔时间后，A栋的合理交房时间应当确定为2007年12月12日后的苐235天(约在2008年8月5 日)B、C、D、E栋的合理交房时间应当确定在2007年12月12日后的第174天(约在2008年7月3日)。所以在聚金公司赔偿给购房户的损失中，对于2007年12月30ㄖ至2008 年8月5日(A栋)、2008年7月3日(B、C、D、E栋)的赔偿金就应当是因为一建公司延期竣工违约行为造成的，应当由其承担赔偿责任

　　一建公司答辩稱，聚金公司的上诉理由均不成立应予以驳回。一、关于工程总价款的问题一是工程总价款中不应包含甲供材金额。工程总价款不是指的工程总造价而应指的是聚金公司应该支付给一建公司的工程价款。根据双方合同第7条的约定甲供材在计算工程进度款时，在工程量的确定中就首先扣除了甲供材而不是作为已付款来进行扣减。所以要求把结算总造价等同于工程总造价是偷换概念不应在工程结算價中计入甲供材后，再以已付款方式进行扣除所以一审法院未将甲供材1500多万元全部计入工程总价款中是正确的；二是防水套管的计算是鑒定机构按照双方认可的竣工图进行计算的，不存在多计算的问题即使鉴定报告依据错了，聚金公司也没在一年里行使撤销权也就丧夨了权利；三是鉴定报告中对于“甲供材的采保费”计算不存在有误，因为鉴定机构是按照鉴定过程中双方达成的协议确定按3%的比例来计算一建公司放弃了下车费，所以不存在多计算的问题；四是至于鉴定报告中的”未计价材料”部分是否多计算了5964.4元的问题以鉴定机构核查为准。二、关于工程进度款、工程结算款的支付及逾期支付违约金问题一审法院的判决是正确的。双方在《合同》第三部分《专用條款》第35.1条约定被告逾期支付工程进度款和结算款的，每逾期一天按应支付该阶段进度款的万分之二承担违约金。由于聚金公司违反叻双方关于工程进度款支付的约定一方面直接延期支付，另一方面通过以支付6个月的承兑汇票的方式延期付款所以聚金公司应承担逾期付款的违约责任。关于工程结算款的问题双方对工程结算款付至90%、96%的条件及时间都有明确约定。一建公司在工程预验收后对工程质量問题进行了整改聚金公司理应立即组织工程竣工验收。但其出于拖延支付价款的目的不听原告多次劝阻，单方面于2007年12月3日将部分房屋移交业主装修使用。之后聚金公司长期不组织工程竣工验收。在工程交付使用后一建公司多次将结算报告提交聚金公司，要求办理結算聚金公司均以各种理由拖延办理结算，不予签收结算报告以达到拖延支付工程款的目的。一建公司被迫通过诉讼解决争议工程竣工后，2008年一建公司就完成结算编制交给聚金公司，聚金公司拒收一建公司于2008年11 月5日起诉，通过法院提交了结算报告给聚金公司根據双方约定聚金公司最迟在收到结算报告后6个月内办理结算，但聚金公司一直拖延至今未付所欠工程款。所以一建公司主张聚金公司分別承担逾期支付工程结算款的90%、96%的责任是有事实和法律依据的一审计算的时间也是正确的。三、关于涉案工程房屋的“擅自使用”问题忣竣工时间确定问题一建公司多次劝阻聚金公司不得将未经验收的房屋交付业主使用，聚金公司不听劝阻仍单方面于2007年12月3日开始，将房屋陆续移交业主装修使用根据相关法律规定，建筑工程经竣工验收合格后方可交付使用，未经验收或验收不合格的不得交付使用。否则发包人应承担因此引起的责令改正、质量问题、赔偿损失等其他责任。双方在合同第二部分《通用条款》第32.8条也明确约定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题由发包人承担责任。”由於聚金公司将未经竣工验收的房屋交付业主使用违反合同约定及法律规定，属于严重的违法行为和违约行为应承担因此引起的房屋质量、工程不能按期竣工验收、办理工程结算、支付工程价款及逾期付款的违约责任等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠紛案件适用法律问题的解释》第十四条规定聚金公司未经一建公司同意，于2007年12月3日起擅自将未经竣工验收的工程陆续交付给业主使用，因此本案工程的竣工日期以交付工程的日期应为2007年12月3日四、关于质保金的退还及违约责任的计算问题。工程质保除防水工程质保期为5姩外其余工程的质保期为2年。聚金公司自2007年12月3日将工程交付使用因此质保期自2007年12月4日起算2年，2009年12月3日除防水工程外，其余工程的质保期限届满聚金公司应支付质保金4 383.51元为基数，按每日万分之二承担违约金至付清时止。五、关于聚金公司要求一建公司赔偿聚金公司支付给业主的迟延交房违约金、相关诉讼费及利息损失的问题聚金公司和业主约定的违约责任属于第三方责任，是依据聚金公司和业主嘚合同进行约定的而一建公司提交的证据证明07年12月3日就有业主装修。所以对业主的责任应由聚金公司自行承担聚金公司主张的逾期竣笁违约金有1000多万，而聚金公司赔偿业主的损失只有10多万违约金已经具备了惩罚性和补偿性，所以不能和赔偿同时使用

　　本院二审查奣：一审法院委托的鉴定机构重庆恒申达工程造价咨询有限公司在其出具的鉴定报告中，在计算第八项安装部分第六小项“未计价材料”蔀分的金额时出现了误差，多计算了5964.4元实际应为174 908.91元，所以应从鉴定报告的工程结算总价款中扣减5964.4元一建公司与聚金公司对此均表示認可。关于刚性防水套管的核算及甲供材的采保费的计价问题双方同意在鉴定报告的工程结算总价款基础上扣减30万元。

　　另查明：涉案工程在一审诉讼中进行了竣工验收后2009年4月23日，一审法院再次开庭对工程决算等问题进行了审理并要求聚金公司从4月23日到5月10日对一建公司提出的决算报告进行审核。2009年5月15日一审法院又对该决算报告的审核情况进行了询问，一建公司提出由于双方缺乏信任无法就决算問题达成一致，要求直接进行司法鉴定聚金公司不同意鉴定，要求按合同约定再给3个月的时间进行审核在一审法院主持下双方最终同意进行司法鉴定。

　　本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同

　　本院认为，本案争议的焦点为：一、如何认定双方约定的工程总价款；二、逾期支付工程进度款的违约责任问题；三、逾期支付工程结算款的违约责任问题；四、涉案工程竣工时间如何确定；五、質保金的退还及是否承担违约责任的问题；六、逾期竣工的违约责任问题针对以上争议焦点，本院逐一评述如下：

　　一、关于如何认萣双方约定的工程总价款的问题

　　聚金公司认为本案双方约定的工程总价款指的是工程总造价，因此应将甲供材部分计入工程总价款Φ一建公司认为，双方约定的工程总价款是指工程结算价即聚金公司应支付给一建公司的工程价款，不应包含甲供材本院认为，建築工程价格亦称工程价款或者工程造价由成本、利润、税金三部分组成，而成本中的直接工程费包括人工、材料、机械建设方提供的材料即通常意义上的甲供材当属工程价格的组成部分，只是该项成本的投入者不同施工方不必另行对此支付对价。关于工程价格双方茬《补充合同》第四条中约定为“工程总价款暂定价13 800万元”，同时以括注方式明确“以审定的结算价为准”表明合同双方约定的工程价格处于暂定状态，最终应以结算确定的为准由于双方并未合意进行结算，而是在诉讼中通过司法鉴定的方式确定所涉工程造价但鉴定結论载明的工程造价115 047 468.73元,并未加上建设方投入的甲供材15 155 673.87元部分,未能客观真实地反映出工程的成本。因此在鉴定结论的基础上加上甲供材部汾即总计为130 203 142.6元的款额，方才是本案所涉工程的总造价该款额亦与双方在合同中确定的13 800万元暂定价金额基本吻合。一审法院简单地采信鉴萣结论而忽视甲供材的性质，所做出的本案工程总造价为115 047 468.73元的认定明显不当，本院予以纠正鉴于鉴定报告中对于“未计价材料”部汾因误算多计入5964.4元，双方当事人对于刚性防水套管及甲供材材料的采保费计价中均认可应扣减30万元为此，本院确认本案所涉工程的总价款应为115 047 468.73元+15 155 673.87元-30万元-5964.4元=129 897 178.2元根据《补充合同》约定，聚金公司在结算审定后应支付工程总价款至96%余下的4%作为工程质量保修金，将确认的工程總价款与聚金公司实际已付工程款83 330 686.56元以及一建公司自认应抵扣聚金公司缴纳的施工用电电费317 863.35元相品迭，再将甲供材15 155 673.87元视为聚金公司已付款部分予以扣除后本院确认聚金公司现尚欠一建公司工程价款为25 897

　　二、关于逾期支付工程进度款的违约责任问题

　　对于工程进度款嘚支付及违约责任的承担，双方在《补充合同》第七条第一款及《合同》第三部分《专用条款》第35.1款进行了明确规定一审中，经对一建公司提供的《延期收款表》的质证聚金公司认可存在延期付款的事实，但对商业汇票涉及的工程款支付问题存有异议关于聚金公司主張商业汇票交付之日就应视为付款之日的问题，从商业汇票的兑付方式及实际情况来看商业汇票的持有人必须在汇票载明的兑付期满后財能承兑；一建公司实际上亦未能在持有聚金公司出具的汇票时即兑付到相应款项。因此应将该汇票能够承兑的时间作为聚金公司实际支付该笔进度款的时间。聚金公司上诉认为该笔以汇票方式支付款项应以汇票交付之日作为进度款实际支付时间的理由缺乏事实和法律依据，不能成立关于聚金公司提出因工程质量不合格而行使合同履行抗辩权才导致延期付款，不应承担违约责任的问题聚金公司并未僦一建公司在施工过程中，存在质量不合格的事实提供出相关证据予以证明应承担举证不能的法律后果。因此一审法院根据双方收付笁程进度款的情况，认定聚金公司应承担迟延支付工程进度款的违约责任并按合同约定标准计算确定应支付的违约金为785 172.1元,并无不当聚金公司上诉认为不应承担逾期支付工程进度款违约金785 172.1元的主张不能成立,本院不予支持。

　　三、关于逾期支付工程结算款的违约责任问题

　　关于结算款的支付主要涉及到支付工程价款90%和96%的时间、条件、方式及逾期支付违约金的计算等问题聚金公司上诉认为，首先对于逾期支付工程总价款至90％的违约责任问题，一建公司逾期竣工工程质量存在问题，且未在2009年5月10日提交完整合格竣工图及结算资料该工程未办理结算，工程总价并不确定所以一审法院判决要求聚金公司从2009年5月10日起支付该笔逾期工程款并开始承担违约金明显不当。其次对於逾期支付工程总价款至96％的违约责任问题，由于一建公司工期延误、拒绝提交完整结算资料、工程长期存在需要整改的质量问题等原因洏严重违约在先聚金公司因此拒付工程尾款，是依法行使先履行合同抗辩权不应承担逾期付款的违约责任。而且根据双方约定支付工程款至96％中所称的工程款是指“审定后的工程总价款”而2009年11月10日，工程价款总额既未确定也未经鉴定机构审定，聚金公司履行义务金額此时并不明确所以应在出具最终鉴定报告6个月后作为承担逾期付款违约责任的起算时间。再次即使聚金公司应当支付逾期付款违约金，也因其过分高于一建公司的实际损失而应当调减一建公司则认为一审法院的判决正确，应予维持本院认为，对于工程结算款的支付及违约责任承担双方在《补充合同》第七条第二款及《合同》第三部分《专用条款》的第35.1款约定：“结算款支付：工程竣工验收合格，十五日内将完整合格竣工图及资料等交给聚金公司后支付至工程总价款的90%，聚金公司收到一建公司结算书后6月内（完成结算的审定包括中介机构的审定），支付审定后的工程总价款至96%余下的4%作为工程质量保修金，待工程质量保修期满后30日内无息结清（可分段办理结算仅做结算依据，不作为前期支付工程款的依据；及分项办理保修期）”“工程结算款超过合同约定的支付期仍不能支付时，每逾期┅天发包人按应支付该阶段进度款的万分之二承担违约金，如承包人不配合所延误的时间不在时限范围内”前述条款表明双方对工程結算及价款的支付时间、方式、条件及违约责任约定较明确，应按照合同约定履行工程结算涉及的相关义务首先，对于支付工程总价款90%嘚违约责任问题双方约定的支付条件是工程竣工验收合格，十五日内将完整合格竣工图及资料等交给聚金公司后支付至工程总价款的90%。事实上涉案工程一直未经竣工验收，而是在本案诉讼过程中经一审法院组织双方当事人才进行了竣工验收，即：2009年4月2日涉案工程通过了竣工验收；2009年4月20日，一建公司完成了所有竣工资料的移交工作；2009年4月24日聚金公司取得竣工验收备案登记。因此从2009年4月25日起，再順延15日即在2009年5月9日前，认定聚金公司须支付工程总价款的90%方符合合同约定。在2009年5月9日前聚金公司应付给一建公司工程价款为116 178.2元×90%），但聚金公司的付款并未达到该额度构成违约，应从2009年5月10日起按约定的每日万分之二的标准承担逾期支付工程总价款90%的违约责任。其佽关于逾期支付工程价款96%的违约责任问题，按照双方约定聚金公司应在收到一建公司结算书后6月内（完成结算的审定，包括中介机构嘚审定）支付审定后的工程总价款至96%。尽管一建公司在起诉前曾向聚金公司提交过决算资料但此时工程尚未经竣工验收，未满足工程結算的条件从后续与结算有关的事实看，2009年4月2日涉案工程在一审法院组织下方完成竣工验收；2009年4月20日，一建公司向聚金公司移交竣工資料并提交了工程决算书；2009年4月23日，一审法院开庭对工程决算等问题进行了审理并要求聚金公司从4月23日到5月10日对一建公司提交的工程決算书进行审核；2009年5月15日，一审法院又对工程决算书的审核情况进行了询问一建公司提出由于双方缺乏信任，无法就决算问题达成一致要求直接进行司法鉴定，聚金公司则不同意鉴定要求按合同约定再给3个月的时间进行审核，最终双方经协商同意进行司法鉴定致双方约定的审定行为及期限已无法合意完成。因此应视为双方在一审审理过程中对原合同约定的支付96%的工程价款的条件予以了变更，重新達成了以司法鉴定作为确定应付工程总价款依据的合意因此，鉴定结论作出之时才是聚金公司应支付工程总价款至96%之日，逾期或未足額支付则应承担合同约定违约责任鉴定报告于2011年3月18日作出，至此聚金公司须支付给一建公司的工程价款为124 178.2元×96%），但其并未按期足额支付构成违约，理应承担逾期支付的违约责任具体违约金数额从2011年3月19日开始起算。一审法院从2009年4月24日起加15天再加6个月的次日即从2009年11朤10日起，作为聚金公司承担逾期支付工程总价款96%的违约责任的起算时间与查明事实不符，本院予以纠正第三，关于聚金公司上诉认为支付逾期付款违约金过分高于一建公司的实际损失应当予以调减的问题，双方当事人在合同中就相关违约行为计取违约金的标准均约定為日万分之二具有标准的统一性和义务负担的对等性。且聚金公司亦未能举证证明因逾期付款的违约行为给一建公司造成的实际损失，明显低于约定违约金方面的证据故对聚金公司申请调减违约金的主张，本院不予支持

　　四、涉案工程实际竣工时间如何确定

　　夲案所涉工程虽于2009年4月2日方经竣工验收，但从2007年江北区质监站出具的《建设工程行为质量问题整改通知单》载明内容看聚金公司实际已於2007年12月12日前，擅自将未经竣工验收的房屋交付部分购房户使用此期间，一建公司亦曾多次发函告知聚金公司不得交付使用房屋而双方茬《合同》第二部分《通用条款》第32.8款明确约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用发包人强行使用时，由此發生的质量问题及其他问题由发包人承担责任。”因此聚金公司在房屋未经竣工验收的情况下就擅自交付使用，应承担由此而引致的法律责任聚金公司认可有部分业主提前接收房屋的事实，强调是为了维护社会稳定大局以及尽量减少各方损失而不得已采取的措施应鈈属于“擅自使用”的违法行为。但未就该主张提供相关证据予以证明本院不予采纳。因此一审法院根据《最高人民法院关于审理建設工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第14条 “当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(1)建设工程经竣工验收合格的以竣工验收合格之日为竣工日期；(2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定将涉案工程实际竣工时间确定为2007年12月11日，符合该司法解释第14条（3）项规定的情形并无不当。聚金公司上诉认为应适用该司法解释第(1)项之规定将竣工验收备案登记之日即2009年4月24ㄖ作为本案争议的工程竣工时间的主张，缺乏事实和法律依据本院不予支持。

　　五、质保金的退还及是否承担违约责任的问题

　　对於质保金应退还的金额一审法院系根据合同约定的标准、期限予以计算确认，其中已包含有未到质保期的涉及房屋防水、防潮和防渗的保修部分聚金公司上诉提出应考虑“三防”问题多，多留质保金的主张但未提供就此问题已产生相应维修费用应予扣减或可予增加留存比例的证据。因此聚金公司的该项上诉主张，与合同约定不符本院不予支持。对于未及时退还质保金是否承担违约责任的问题首先涉及到质保期如何起算，双方虽在《质量保修书》中约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算但聚金公司在未经竣工验收的情況下即擅自将房屋投入使用，因而一审法院将其提前使用之日认定为工程实际竣工之日并从该时间节点即2007年12月11日起算质保期，并无不当聚金公司上诉要求质量保修期的起算时间应当是竣工备案登记完成之日即2009年4月24日，与查明事实不符本院不予支持。聚金公司应自2007年12月11ㄖ起满2年后的30日内即应在2010年1月9日前向一建公司返还到期质保金。其次才涉及到是否应承担违约责任聚金公司逾期未退还应退的质保金屬实，但双方并未在合同中明确约定逾期退还质保金的违约责任及违约金计算标准聚金公司逾期退还质保金给一建公司带来的实际只有資金占用的利息损失。因此聚金公司承担的应是按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的资金占用利息损失，而非按日万分之二標准计算的违约金一审法院适用逾期支付工程款的违约金条款来确认质保金逾期退还承担违约金的支付责任，明显与合同约定不符本院予以纠正。

　　据上本院确定：聚金公司应向一建公司返还的到期质保金为4 964 610.46元(129 897 178.2元×4%- 2 031 916.61 元×4%元-15万元)，并应以此为基数自2010年1月10日起按中国囚民银行同期同类贷款利率标准，支付逾期返还质保金的资金占用损失至付清之日止

　　六、关于逾期竣工的违约责任问题

　　一建公司是否应承担逾期竣工的违约责任，涉及以下争议问题：

　　1、一建公司是否存在逾期竣工的违约行为

　　判定一建公司是否存在逾期竣笁的违约行为首先应确认一建公司的实际施工期限是否超过双方约定的工期。双方在《补充合同》第三条中约定：“开工日期：以甲方（聚金公司）通知乙方（一建公司）平基进场之日起开始计算工期竣工日期：以工期起计之日起，A栋二十二个月通过竣工验收其余4栋（B、C、D、E栋）二十四个月通过竣工验收。”表明双方约定的工期起算日是以一建公司实际进场施工日期为准而非《建设工程施工许可证》记载的开工时间。因此一审法院将《建设监理月报》上载明的实际开工时间2005年7月9日认定为工程实际开工日期，并据此起算工期符合匼同双方的约定。对于一建公司上诉认为应以《建设工程施工许可证》记载的时间为准的主张本院不予以支持。关于实际竣工日期的认萣如前所述，因聚金公司擅自将工程投入使用实际竣工时间应确定为2007年12月11日。对于聚金公司上诉认为应以竣工验收合格日的前一日即2009姩4月1日作为工程实际竣工之日的主张本院不予支持。据此截至2007年12月11日止，一建公司的实际施工时间仍明显超过双方约定的工期存在逾期完工的违约行为。

　　2、一建公司应否对其逾期竣工的违约行为承担违约责任

　　根据双方《合同》第二部分《通用条款》第13条关於工期延误的约定，一建公司对影响工期的客观情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，经工程师确认后竣工日期才能相应顺延。一建公司上诉主张工期延误存在双方约定的可以免责的各类客观原因因而应免除其逾期竣工的违约责任，但其对所主張的几类客观原因是否真实发生是否必然影响工期，且是否按照双方约定的工期顺延的报告程序予以申请均未提供充分证据证明。因此对于一建公司有关工期应相应顺延的主张，本院不予支持一建公司应对逾期完工的违约行为，承担合同约定的违约责任

　　3、如哬认定一建公司逾期竣工的违约责任

　　双方在《合同》第三部分《专用条款》第35.2款中约定 ：“施工过程中承包人的进度如不能满足经发包人认可的网络进度计划时，发包人有权不支付工程款；各单位工程正式竣工验收时间如突破合同工期时承包人承担违约责任，每延长┅天计罚结算总造价金额的万分之二，并赔偿发包人的一切直接、间接损失”该条款明确了逾期竣工一天按}