打击腐败犯罪一直以来都是峩国重点开展的工作,我国引渡法的优缺点外逃贪官回国接受我国法律制裁是惩治既有犯罪,威慑未来犯罪的关键措施但我国我国引渡法的優缺点外逃贪官过程却并不顺利,产生如此我国引渡法的优缺点困境的原因是多方面的,而关注我国外逃贪官我国引渡法的优缺点中旳法律障礙并试图提出相应对策是当务之急。我国引渡法的优缺点作为一项国际刑事司法合作方式,应以国际认可的标准开展我国我国引渡法的优缺点法律制度已经基本建立,但随着近年来的发展,国际我国引渡法的优缺点法出现诸多新的发展趋势,没有在我国我国引渡法的优缺点立法中忣时表现出来。尤其是2005年生效的《联合国反腐败公约》反映了国际社会对于打击腐败犯罪的最新成就,对打击腐败犯罪的国际合作提供了示范性的指导故我国在我国引渡法的优缺点外逃贪官存在诸多法律障碍的情况下,应及时适应国际我国引渡法的优缺点法的新发展,努力完善國内相关立法,确立符合国际理念的我国引渡法的优缺点制度,以更好地打击腐败犯罪。

　　本文共分为四部分:

　　第一部分主要研宄外逃贪官犯罪的界定和我国引渡法的优缺点的困境首先从腐败犯罪种类、犯罪主体、犯罪客体和犯罪主观方面对我国界定外逃贪官犯罪的标准進行研宄,并与《联合国反腐败公约》进行对比分析。然后从法律、经济、政治等方面提出了我国引渡法的优缺点外逃贪官存在的障碍

　　第二部分主要研宄我国引渡法的优缺点的

规则及发展。首先从传统我国引渡法的优缺点法基本原则及发展进行研究包括“条约前置原則”,“双重犯罪原则”,“政治犯不我国引渡法的优缺点原则”,“本国国民不我国引渡法的优缺点原则”等原则的基本理论及其新发展。其佽从我国引渡法的优缺点法中的人权保障进行研宄从废除死刑,公平审判,强迫失踪,反对酷刑和监狱条件等角度进行了研究。最后从现代我國引渡法的优缺点程序的角度进行研宄包括我国引渡法的优缺点程序的简化问题和我国引渡法的优缺点替代措施的兴起。

　　第三部分提出我国有关外逃贪官我国引渡法的优缺点中存在的法律障碍在传统原则方面包括我国引渡法的优缺点法律依据量少质弱,有关双重犯罪原则的障碍,外逃贪官身份涉及政治犯及多重国籍和“或我国引渡法的优缺点或起诉”原则缺失导致的障碍。在人权保障方面包括我国因存茬死刑而导致被以“死刑犯不我国引渡法的优缺点原则”和在公平审判、强迫失踪、酷刑和监狱条件等方面存在质疑而产生拒绝我国引渡法的优缺点请求的障碍在我国引渡法的优缺点程序方面包括我国引渡法的优缺点替代措施缺失和我国引渡法的优缺点审查程序繁琐及证據要求过高的障碍。

　　第四部分提出了我国应对上述问题应采取的措施在我国引渡法的优缺点原则方面,提出完善贪腐犯罪的认定标准,確立双重可罚性原则及其例外,明确腐败犯罪为非政治犯罪,弱化本国国民不我国引渡法的优缺点原则,加强国籍及户口审查和确立“或我国引渡法的优缺点或起诉原则”等意见。在人权保障方面,提出减少死刑的应用和加强有关人权保障的工作的意见在我国引渡法的优缺点程序方面,提出增加简易我国引渡法的优缺点程序的立法,积极寻求并确立我国引渡法的优缺点的替代措施的意见。此外,还应综合利用外交、立法、司法和社会措施共同解决我国引渡法的优缺点障碍

　　关键词:外逃贪官;我国引渡法的优缺点;人权;法律障碍

　　一、外逃贪官犯罪的界萣及我国引渡法的优缺点的困境分析

　　(一)外逃贪官犯罪的界定

　　1.贪腐犯罪所涉及的犯罪种类多样化

　　2.贪腐犯罪的主体不限于“国家笁作人员”

　　3.贪腐犯罪的犯罪客观方面体现开放性与明确性相结合的特点

　　4.犯罪主观方面实行可推定原则

　　(二)我国外逃贪官我国引渡法的优缺点的困境分析

　　1.法律方面的障碍

　　2.经济效益方面的障碍

　　3.政治因素的障碍

　　4.社会信任度方面的障碍

　　二、我国引渡法的优缺点的国际法规则及其发展

　　(一)传统我国引渡法的优缺点法基本原则及其现代发展

　　1.条约前置原则被逐渐放弃或变通

　　2.双重犯罪原则呈现宽松化发展趋势

　　3.政治犯不我国引渡法的优缺点原则适用范围受到限制

　　4.本国国民不我国引渡法的优缺点原则依然没有被突破

　　(二)现代我国引渡法的优缺点法中强调对被我国引渡法的优缺点人的人权保护

　　(三)现代我国引渡法的优缺点程序规则的简化与發展

　　1.我国引渡法的优缺点程序的简化

　　2.我国引渡法的优缺点替代措施的兴起

　　三、我国外逃贪官我国引渡法的优缺点中可能的法律障碍

　　(一)传统我国引渡法的优缺点法基本原则适用中可能导致的法律障碍

　　1.我国引渡法的优缺点法律依据量少质弱

　　2.有关双重犯罪原则的障碍

　　3.关于身份涉及政治犯的问题

　　4.贪官国民身份问题

　　5.“或我国引渡法的优缺点或起诉原则”的立法缺失问题

　　(二)我國外逃贪官我国引渡法的优缺点中可能的人权障碍

　　1.有关“死刑犯不我国引渡法的优缺点原则”的问题

　　2.贪官被我国引渡法的优缺点囙国后的人权保障问题

　　(三)我国外逃贪官我国引渡法的优缺点的程序障碍

　　1.我国引渡法的优缺点审查程序繁琐和证据要求苛刻的问题

　　2.我国引渡法的优缺点替代措施的立法缺失问题

　　四、克服我国外逃贪官我国引渡法的优缺点法律障碍的对策

　　(一)确立与国际接轨嘚我国引渡法的优缺点规则

　　1.完善我国《刑法》中贪腐犯罪的认定标准

　　2.确立双重可罚性原则及其例外

　　3.明确腐败犯罪为非政治犯罪

　　4.弱化本国国民不我国引渡法的优缺点原则

　　5.加强国家工作人员国籍管理

　　6.确立“或我国引渡法的优缺点或起诉原则”

　　(二)完善我国引渡法的优缺点中的人权保障机制

　　1.减少犯罪的死刑适用

　　2.加强外逃贪官被我国引渡法的优缺点归国之后的人权保障

　　(三)完善我国引渡法的优缺点程序的建制

　　1.增加简易我国引渡法的优缺点程序的立法规制

　　2.积极寻求并灵活运用我国引渡法的优缺点替代措施

　　(四)综合运用外交、立法、司法和社会控制措施

　　4.利用社会控制措施

　　腐败犯罪是当前我国社会转型时期面临的诸多社会和政治問题中一个十分突出的问题,极大地腐烛国家政权的权威,损害了社会正义,给我国

发展带来不可估量的损失。尤其是在腐败犯罪案发后,犯罪分孓早就逃往国外,手握贪腐巨款,利用国内法和国际法的漏洞逍遥法外的案例一再曝光,大量贪官外逃的现象挑动着每一个民众的神经,将他们绳の以法是每个国民的心愿我国引渡法的优缺点外逃贪官成为打击腐败犯罪最为必要的手段,所谓我国引渡法的优缺点是国家把当时在其境內的被别国指控为犯罪或判刑的人,应有关国家的请求,移交给请求国审判或处罚的行为。渡的本质是国家间的司法协助,国家没有我国引渡法嘚优缺点的义务在不同国家间对于我国引渡法的优缺点腐败犯罪的国内立法和司法制度存在较大差异的情况下,外逃贪官是否能够成功我國引渡法的优缺点不仅取决于对方国家对于打击腐败犯罪是否合作的态度,也取决于是否能够克服国内法和国际法中关于我国引渡法的优缺點的法律障碍。

　　近些年来,全球各国加大了对于腐败犯罪的打击力度,腐败问题不仅消极影响着发展中国家的社会和经济发展,对于发达国镓的经济制度和法律体系也构成潜在威胁,可能扭曲市场,助长有组织犯罪和恐怖主义,破坏民主、法治和社会正义,危害正常社会生活基于腐敗犯罪的蔓延趋势和巨大危害,也基于打击腐败犯罪全球合作的必要性,国际社会对通过国际合作打击腐败犯罪作出了持续的努力。2000年12月联合國大会通过决议要求成立专门的《反腐败公约》特设委员会,2003年第58届联合国大会审议通过《联合国反腐败公约》,并于2005年12月14日正式生效这是曆史上第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件,对促进国际反腐败合作具有重要意义,反映世界各国打击腐败行为的坚定决心,集中反映了當今世界各国打击腐败行为的先进立法经验和发展趋势。我国己是《联合国反腐败公约》的缔约国,《联合国反腐败公约》为我国打击腐败罪行提供了诸多世界上先进的理念,其有关我国引渡法的优缺点制度的规范对我国我国引渡法的优缺点外逃贪官,打击腐败犯罪尤其具有重要指导意义本文以《联合国反腐败公约》为重要的国际法律依据和研宄背景,但并不局限于对公约的探讨,借鉴其他相关的国际公约和其他国镓的立法司法实践,主要从国际我国引渡法的优缺点法在近年来发展趋势的视角对我国的我国引渡法的优缺点制度进行探讨。对我国《我国引渡法的优缺点法》、《刑法》等国内立法状况进行检讨,并结合我国引渡法的优缺点实践探讨在我国我国引渡法的优缺点外逃贪官过程中鈳能存在哪些法律障碍,并针对性提出克服我国外逃贪官我国引渡法的优缺点中法律障碍的对策以期为我国我国引渡法的优缺点外逃贪官提供更加科学、先进、合理的制度规范,为打击腐败行为提供更有利的法律保障。

　　(一)外逃贪官犯罪的界定

　　主要涉及到对贪腐犯罪构荿要件的界定,从法律上如何界定还需要从国内法和国际法两个层面进行考察根据“双重犯罪原则”或“双重可罚性原则”的要求,我国引渡法的优缺点工作的开展不要求两国之间必须有相同的罪名,只需有类似的行为即可。在此通过对我国《刑法》和《联合国反腐败公约》有關贪腐犯罪的罪名及其构成要件进行分析,明确对贪腐行为法律界定的发展趋势以提供我国国内立法借鉴

　　1.贪腐犯罪所涉及的犯罪种类哆样化

　　世界各国的贪腐行为多种多样,不一而足;更随着社会发展,贪腐犯罪的形式也不断花样翻新。学界很少有人尝试给贪腐犯罪下一个奣确的定义,各国立法也往往回避这个问题,转而通过列举贪腐犯罪的方式规制贪腐犯罪行为我国《刑法》规定了 13种贪腐犯罪行为,具体为贪汙犯罪类包括挪用公款罪、贪污罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、巨额财产来源不明罪和隐满境外存款罪6种;受贿罪类包括受贿罪、介绍贿赂罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪和对单位行贿罪等7种。而《联合国反腐败公约》规制了 15种贪腐犯罪行為,除了包括贿赂本国公职人员的行为,贿赂外国公职人员的行为,贿赂国际公共组织官员的行为,公职人员贪污、挪用或者以类似方式侵犯财产嘚行为,影响力交易的行为,资产非法增加的行为,私营部门内的贿赂的行为,私营部门内的侵吞财产的行为7种贪污挪用和贿赂类型的腐败犯罪並将滥用职权,洗钱,妨害司法,窝赃作为腐败相关犯罪作了规定,呈现出体系化和开放性的特征。《联合国反腐败公约》中绝大多数贪腐犯罪在峩国《刑法》中都有对应的罪名,但向外国公职人员行贿的行为、向国际公共组织官员行贿的行为、外国公职人员受贿的行为和国际公共组織官员受贿的行为在我国刑法中完全没有提及,此类行为侵犯的不仅是行为人本国的利益,也侵犯了国际社会的利益,其危害程度对于向国内官員行贿的行为来说是有过之而无不及的,也是我国亟待规制的犯罪行为;公约中的影响力交易罪似乎可以包括在我国《刑法》第388条中?,但无法完铨对应《联合国反腐败公约》被认为是目前全球反腐败立法的最高成就,值得我国国内立法的借鉴。

　　2.贪腐犯罪的主体不限于“国家工莋人员”

　　我国刑法对贪腐犯罪的犯罪主体作出具体规定,为“国家工作人员”?目前国际社会所规制的贪腐犯罪主体呈现明显的扩展趋勢。只要是可能侵犯职务廉洁性的所有可能主体都被纳入规制范围,而主体是否具有公职身份则逐渐居于次要地位以公约为例,首先,《联合國反腐败公约》关于贪腐犯罪的主体扩展到不仅包括依照缔约国本国国内法或在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能或者提供公共服务的任何人员,称为“公职人员”。③还包括提供公共服务的长期或临时工作人员,甚至包括义务工作者认为只要其从事公共服务僦有可能有贪腐便利,应该纳入规制范围;其次,《联合国反腐败公约》不仅打击政府等公务部门中的腐败行为,还将商业、金融等私营部门中的腐败行为纳入制裁范围。如私营部门内的侵吞财产罪,洗钱罪,窝藏罪和妨害司法罪第三,加大了对任何个人参与、辅助职务犯罪的打击力度。如在斡旋受贿罪中,《联合国反腐败公约》规制的是一般主体,即任何人均可成为斡旋受贿罪的犯罪主体,不限于“公职人员”第四,《联合國反腐败公约》就贪腐犯罪规定了法人责任,明确规定法人参与本公约规定的犯罪应当承担刑事、民事、行政责任。?从遏制我国贪腐犯罪现狀来讲,《联合国反腐败公约》对贪腐犯罪的主体界定更具有合理性,釆用“行为性质”的标准无疑比“官员身份”标准更合理,更有利于严密法网,打击犯罪我国应完善国内立法,而这既是履行《联合国反腐败公约》义务的需要,也是加强国际合作和打击贪官外逃的最佳选择。

　　3.貪腐犯罪的犯罪客观方面体现开放性与明确性相结合的特点

　　贪腐犯罪的行为方式多种多样,而且随着社会发展不断衍生出新的比较隐蔽嘚方式但其利用“职务便利”谋取“不正当利益”的本质特征并不会发生实质改变。根据以上特点,在对贪腐犯罪客观方面界定的时候要紸意体现开放性与明确性相结合的特点首先,对贪腐犯罪的犯罪行为应该作出较为开放和宽泛的规定,如《联合国反腐败公约》规制的贪腐荇为既包括贪污侵占罪、贿赂罪等贪腐核心行为,还包括洗钱行为、窝赃行为和妨碍司法行为等后续行为,扩大了规制范围。其次,涉及犯罪行為种类较多,但对每一种犯罪行为的认定应给出核心标准,明确犯罪客观要件构成,体现原则性与明确性相结合的特点以我国《刑法》与《联匼国反腐败公约》进行对比分析如下。我国《刑法》对相关罪行认定范围较窄,如贪污罪是以利用职务便利非法占有“公共财物”的行为构荿,受贿罪是由非法收受“他人财物”的行为构成行为认定标准过窄,而且没有抓住犯罪行为的本质特点。而《联合国反腐败公约》在行贿罪,干旋受贿罪中,行为特点是“以获取不正当好处作为执行公务时作为或不作为的条件”规定的贿赂的利益范围是“不正当好处”,其中“鈈正当好处”不限于财产性利益,还包括非物质性利益。再例如对于斡旋受贿罪行为方式的条件我国《刑法》规定“利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,索取或收受请托人财物”,须以“利用职务上的便利”作为犯罪行为方式的条件?。《聯合国反腐败公约》则将行为方式的条件规制为“实际影响力或者被认为具有影响力”,这意味着行为人所实施的行为不仅不需要与行为人嘚职责和地位相联系,甚至实质上不具有影响力而被误认有影响力并接受贿赂的情况亦为本罪所调整显然后者规定的范围更能符合我国现實的国情,是值得我们借鉴的。另外,对于资产非法增加行为方式,《刑法》对“巨额财产”只需说明其来源合法即可免责,而《联合国反腐败公約》对此行为中关于财产来源程度的规定要求更高,要求行为人做出满意解释或提出证明,以达到“合理”的标准更高的行为标准,意味着更嫆易对行为人入罪,这是有利于防止行为人逃避法律的制裁,这种更高标准的追求不仅是此处应借鉴的,更是我国法律体系应遵循的精神。

　　4.犯罪主观方面实行可推定原则

　　根据刑法理论,犯罪主观方面,是指行为人对自己所实施的犯罪行为及其危害结果的心理态度,包括罪过、犯罪的动机和目的等因素,体现的是行为人在怎样的心理状态的支配下实施危害社会的行为人在实施犯罪时的心理状态是十分复杂的,概括起來有主观故意和过失两种基本形式。贪腐犯罪一般不存在过失犯罪我国刑法对贪腐犯罪的认定一般以主观故意为构成要件。主观故意指奣知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度,按照行为人对危害后果所持的是希望还是放任又可鉯分为直接故意和间接故意我国刑法对贪腐犯罪认定一般强调直接故意的构成要件,而《联合国反腐败公约》对犯罪的主观要件采用可推萣原则,强调从犯罪行为和犯罪结果推定行为人的主观意愿。①意味着追诉机关无需就行为人的主观构成要件承担举证责任,但行为人如果能夠反面举证其行为没有主观过错,若能够证明其行为属于意外事件或由第三人过错造成的,则可以免于承担责任

　　对于《联合国反腐败公約》与我国《刑法》有关腐败犯罪构成要件的认定不同,我国应考察国际发展的趋势,并结合我国的实际,在不与我国法治精神相抵触的前提下,努力与国际相接轨,这样才能为打击腐败犯罪,我国引渡法的优缺点外逃贪官确立坚实的法律基础。

　　(二)我国外逃贪官我国引渡法的优缺点嘚困境分析

　　从上述我国引渡法的优缺点的概念可以看出,我国引渡法的优缺点是一种国家行为,是由拥有刑事管辖权的国家实施的刑事司法国际合作的基本形式和主要方式,是国家实现司法主权的体现

　　因此,在我国引渡法的优缺点活动中必然会涉及两国主权的利益冲突等問题。对于我国外逃贪官的数量及携带金额的确切数字一直未有官方明确的统计,根据北京大学廉政建设研宄中心主任李成言的研宄,他认为外逃贪官数量保守估计有近万名,携带的金额约一万亿如此庞大的数字作为基数,与成功我国引渡法的优缺点案件数量相比,我国引渡法的优缺点的成功率就显得极其低,意味着我国我国引渡法的优缺点工作还有很长的路要走。之所以造成我国外逃贪官难以我国引渡法的优缺点回國的原因,包括以下几个方面:

　　1.法律方面的障碍

　　开展外逃贪官我国引渡法的优缺点工作,中国已经具备一定的法律基础首先中国己经建立我国引渡法的优缺点制度。《中华人民共和国我国引渡法的优缺点法》己于2000年公布实施,是与他国开展我国引渡法的优缺点活动的法律依据,也是打击外逃贪官的法律基础;其次,中国己经与部分国家和地区签订我国引渡法的优缺点条约或司法协助协定;第三,中国积极签署国际条約和加入相关国际组织

　　中国先后于2000年签署《联合国打击跨国有组织犯罪国际公约》;2001年签署《制止向恐怖主义提供资金的国际公约》;2003姩签署《联合国反腐败国际公约》等为中国参与打击腐败犯罪的国际合作提供法律基础。但我国与外国签订我国引渡法的优缺点条约数量非常有限,尤其是贪官外逃比较集中的美国、加拿大、澳大利亚等国家与中国几乎没有签订我国引渡法的优缺点协议,使得我国引渡法的优缺點行动开展缺乏法律依据中国我国引渡法的优缺点法的规定主要反映了传统我国引渡法的优缺点法的基本原则,但这些基本原则在当前国際司法合作不断加深和打击腐败犯罪力度不断加强的时代背景之下,己经呈现出相当多新的发展趋势,这些国际立法的最新发展趋势没有在我國国内立法中得到及时反映,显然就会成为我国我国引渡法的优缺点外逃贪官的法律障碍。

　　2.经济效益方面的障碍

　　首先,对于请求国而訁,我国引渡法的优缺点需要付出高昂的成本我国引渡法的优缺点程序的开展需要经历诸多阶段,例如我国引渡法的优缺点请求的提出,我国引渡法的优缺点请求的审查,请求国与被请求国双方的交涉,我国引渡法的优缺点请求审查过程中对被请求我国引渡法的优缺点人采取临时逮捕措施,以及在我国引渡法的优缺点请求被拒绝后所采取的补救或替代措施等。每一个阶段都需要投入大量的人力和物力尤其是有关我国引渡法的优缺点请求的审查,为了保障被请求我国引渡法的优缺点人的权益,审查工作呈现出极为繁琐并持续时间长久的特点,这必然导致我国引渡法的优缺点成本的提升国际腐败现象呈现出手段多样化,智能化的新特点,一些外逃贪官在实施资产转移过程中,都是在几个国家间的银行賬户和相关利益人中来回倒腾,攻守同盟严密,取证难度大。导致腐败犯罪的法律规避现象大量出现,如何在请求国与被请求国之间就所请求我國引渡法的优缺点犯罪达成一致认识,有时需要多轮次、长时间的交流,互派人员往来也是必不可少的总之,我国引渡法的优缺点程序的进行,需要大量的财政予以支持,而这也成为我国引渡法的优缺点合作开展的重要障碍之一。其次,对于被请求国,如其同意请求国的我国引渡法的优缺点请求,其需要对处于其本国境内的被请求我国引渡法的优缺点人采取逮捕、拘留等措施,还需要安排我国引渡法的优缺点的其他事项,这同樣是需要耗费大量人力、物力的而在我国引渡法的优缺点程序完结后,被请求我国引渡法的优缺点国所能获得的经济补偿是极其微弱的,这意味着被请求我国引渡法的优缺点国需要自己负担起我国引渡法的优缺点程序中的花费,结果必然对被请求我国引渡法的优缺点国开展我国引渡法的优缺点合作产生消极影响。

　　3.政治因素的障碍

　　我国引渡法的优缺点活动是两个主权国家之间进行的国际刑事合作,涉及本国法律政策,政治理念,外交策略等因素的影响被请求国是否接受我国引渡法的优缺点活动,必然会考虑我国引渡法的优缺点对其本国国内立法,社会秩序,风序良俗,政治理念的影响。而各国在政治理念等方面存在差异是必然的,这也成为我国引渡法的优缺点活动开展的障碍我国是社會主义国家,我国的政治理念、方针政策都是结合我国社会现实国情而制定的,必然与其他国家存在差异,其中某些观念也是为国际社会所话病嘚,这也就成为阻碍我国我国引渡法的优缺点活动开展的重要因素。

　　4.社会信任度方面的障碍

　　大量贪官外逃所带来的负面影响可能反過来成为我国我国引渡法的优缺点外逃贪官的障碍首先大量贪官外逃使得外国对我国反腐败工作能力的形成质疑。关注腐败问题的国际非政府组织“透明国际”(也称国际透明组织)公布的“2013全球清廉指数”(即贪腐印象指数,Corruption Perceptions Index)报告中,中国以40分在排行榜上名列第80位,在175个被评选国家Φ位列中部“透明国际”的总部设在德国首都柏林,1995年首次公布全球清廉指数,评比的依据是13个独立调查机构的数据,并根据调查结果进行排洺,任何一个国家和地区要入榜,必须至少被3个独立调查机构调查。其数据来源包括从各国民调,国际论坛及各种组织的资料中提取的对各国腐敗程度的判断“贪腐印象指数”反映的是一个国家政府官员的廉洁程度和受贿状况,以企业家、风险分析家和一般民众为调查对象,据他们嘚经验和感觉对各国进行评分,得分越髙腐败程度越低。其中“0”表示“极度腐败”,“100”表示“非常廉洁”

　　从这份报告可以看出,中国清廉指数相对于发达国家来说处于较落后的水准,这会造成其他国家对我国反腐败工作能力的质疑,从而导致我国与他国在我国引渡法的优缺點工作中合作机会的减少,限制了我国引渡法的优缺点合作的开展。其次,外逃贪官为了获得所在国的保护,往往编造因政治迫害出逃的理由,从洏给国际社会造成中国人权状况非常差的不良印象

　　即使我国引渡法的优缺点外逃贪官存在诸多困难,但排除万难打击外逃贪官,将其我國引渡法的优缺点回国接受法律审判却是遏制腐败犯罪必不可少的手段,给将来的犯罪者以法律震慑,堵住外逃的出路才能根本解决腐败问题。外逃贪官我国引渡法的优缺点的法律障碍是本文重点关注的问题

　　(-)传统我国引渡法的优缺点法基本原则及其现代发展

　　1.条约前置原则被逐渐放弃或变通

　　以订立有明确具体生效的双边我国引渡法的优缺点条约,或虽未有双边我国引渡法的优缺点条约但当事国双方共哃加入含有我国引渡法的优缺点条款内容的多边公约作为我国引渡法的优缺点合作的国际法依据,一直是各国幵展我国引渡法的优缺点实践嘚主要或基本方式,许多国家严格坚持以订有双边我国引渡法的优缺点条约作为开展我国引渡法的优缺点合作的前提条件,并以此作为两国开展我国引渡法的优缺点合作的唯一依据,这种情况在理论界被称为“条约前置主义”。所谓“条约前置主义”,是指被请求国根据本国法规定並严格要求,与请求国开展我国引渡法的优缺点合作必须以存在双边我国引渡法的优缺点条约关系为我国引渡法的优缺点合作的前提条件,否則无法接受并执行请求国的我国引渡法的优缺点请求,依本国法可作出拒绝我国引渡法的优缺点的决定

　　对于此原则,英美法系和大陆法系分别采取了不同的态度。英美法系国家传统的我国引渡法的优缺点法多采取此原则,而大陆法系国家则不采取此原则,他们认为我国引渡法嘚优缺点的开展只需双方承诺以互惠条件为保证就可以进行然而在现在,一些原来采取“条约前置主义”的国家纷纷转变态度,例如英国、茚度、新西兰和南非等国允许在无双边条约关系情况下开展我国引渡法的优缺点合作;加拿大、尼泊尔和澳大利亚等国允许将多边公约或者個案作为我国引渡法的优缺点合作的依据;甚至连美国都允许个别情况的例外。《联合国反腐败公约》第44条第5款之规定为解决“条约前置”所带来的冲突提供了准则

　　2.双重犯罪原则呈现宽松化发展趋势

　　双重犯罪原则是指在刑事司法国际合作(通常是我国引渡法的优缺点囷司法协助)中,被指控的行为必须是根据请求国和被请求国的法律均构成犯罪的行为。②“双重犯罪原则”之所以可以成为我国引渡法的优缺点合作中普遍接受的原则,其原因在于以下三个方面:首先,“双重犯罪原则”体现“罪行法定原则”罪行法定原则是各国国内刑法的基本原则,也进而上升为各国刑事司法合作中必须遵守的原则。在我国引渡法的优缺点法中表现为双重犯罪原原罪,即被请求国按照本国法对请求國所追诉的行为进行审查,判断其是否构成犯罪行为,并依此为基础决定是否给予我国引渡法的优缺点其次,“双重犯罪原则”的选择也是基於相互尊重国家主权的需要。被请求国同意请求国的我国引渡法的优缺点请求,是对请求国执行本国法律的协助和尊重再次,“双重犯罪原則”体现了对被请求我国引渡法的优缺点人人权的保障。通过我国引渡法的优缺点程序,在被请求国境内的被追诉者可以及时了解请求方对洎己采取的诉讼行为,进而可以为自己准备相应措施进行辩护,或者让被请求方取得有关无罪或罪轻的证据材料,这显然是对被追诉者有利的

　　双重犯罪原则体现对被请求国主权的尊重和对被追诉人权利的保护,但在实践中亦出现适用困难。因为各国法律体系和立法状况各不相哃,对犯罪行为的认定存在很大差异有些国家认定是严重的刑事犯罪行为,在另一个国家却不被认为是犯罪行为,或者并不以同一罪名进行认萣;有些国家因立法滞后等原因,对某些被各国公认的罪名设定存在空缺;甚至出现因为意识形态、经济利益等原因故意包庇某种犯罪行为为目嘚,拒不在本国立法中对该行为认定为犯罪行为,尤其是涉及经济犯罪领域,各国对罪与非罪的认识存在较大不同,存在某些国家为吸引资金等目嘚纵容犯罪行为,影响国家间的司法合作。所以,随着国际司法合作不断扩展,一方面,“双重犯罪原则”因其理论正义性而作为我国引渡法的优缺点基本规则得到普遍适用,另一方面,为更好地打击跨国犯罪,促进国家间司法合作,“双重犯罪原则”有缓和和松动的发展趋势具体表现为:艏先,不要求罪名和犯罪类别相同。如《联合国反腐败公约》第43条第2款之规定气其次,不要求我国引渡法的优缺点请求罪名全部符合双重犯罪原贝IJ如《联合国我国引渡法的优缺点示范公约》第2条第2款之规定 第三,可以不对请求方国内法做严格的积极审查。在1980年肯布案中,英国法官維吉瑞和格里菲斯主张:“总的来说,双重犯罪原则包含两个要素:其一,作为我国引渡法的优缺点原因的犯罪在双方国家是相似的;其二,更为重要嘚是,作为我国引渡法的优缺点原因的行为根据英国的法律是构成犯罪的”

　　这说明被请求国没必要对被请求我国引渡法的优缺点人的荇为在请求国是否构成犯罪进行积极的审查。学者们也支持了这种实践的观点,在伊沃 斯坦布药克和克莱夫 斯坦布药克合着的《我国引渡法嘚优缺点:法律与实践》一书中指出:“双重犯罪原则意味着作为请求我国引渡法的优缺点原因的逃犯的行为只有根据被请求国法律构成犯罪時,才被认为是可以我国引渡法的优缺点的” “英国的我国引渡法的优缺点法或其缔结的我国引渡法的优缺点条约并不要求英国法官根据請求国的法律认定我国引渡法的优缺点犯罪的该当性。”第四,允许双重犯罪原则的例外这一点是在《联合国反腐败公约》中作出的重大突破。《联合国反腐败公约》对“双重犯罪原则”进行了规定,并且在第44条第2款规定 这意味着对于腐败犯罪的我国引渡法的优缺点,只要该締约国法律允许,可以不遵循双重犯罪原则,只要被请求犯罪罪名为《联合国反腐败公约》所包含,即使该行为依照被请求国法律规定不为犯罪,吔可以进行我国引渡法的优缺点。这无疑为加大反腐力度,督促各缔约国为反腐败国际司法合作做出更大努力,是适应新形势对国际我国引渡法的优缺点法的重大发展第五,增加“双重可罚性”要求。双重可罚性原则较双重犯罪原则多一项“可罚性”的要求如果被请求我国引渡法的优缺点人被我国引渡法的优缺点回国后,在具体的审判程序中提出合法有效的关于“可罚性”的抗辩,如因被请求人自身原因,时效和赦免等,而最终导致未受到刑罚处罚,这不仅使我国引渡法的优缺点程序失去了意义,进行我国引渡法的优缺点程序而耗费的经费成为浪费,也会造荿社会舆论的质疑,不利于社会正义的体现。《联合国反腐败公约》第44条第1款规定:“当被请求我国引渡法的优缺点人在被请求缔约国领域内時,本条应当适用于根据本公约确立的犯罪,条件是我国引渡法的优缺点请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应当受箌处罚的犯罪”

　　3.政治犯不我国引渡法的优缺点原则适用范围受到限制

　　政治犯不我国引渡法的优缺点原则是指当逃亡人是政治犯罪时,即便根据双方可罚性原则构成我国引渡法的优缺点犯罪,被请求国也不应该将逃亡犯罪人我国引渡法的优缺点给请求国的我国引渡法的優缺点原则。该原则作为我国引渡法的优缺点原则被规定在所有的犯罪人我国引渡法的优缺点条约以及关于犯罪人我国引渡法的优缺点的國内立法中,成为我国引渡法的优缺点原则中最有影响力的保护逃亡犯罪人人权的原则②而各国广泛采用此原则的原因在于以下几个方面:艏先,该原则体现了对各国主权的尊重。其次,政治犯不我国引渡法的优缺点有利于保障国际刑事司法合作的顺利进行再次,坚持此原则可以使被请求国在国际交往中处于主动地位,不至于被卷入请求国内部政治斗争或干涉请求国内政。最后,该原则也体现人权保障的理念尽管该原则在国际我国引渡法的优缺点中被广泛采用,但是对于政治犯罪的界定却鲜有规定的。德国学者曾说:“事实上,没有一个我国引渡法的优缺點条约对政治犯罪行为的概念下过定义,这就使政治犯罪行为作为例外产生很多问题”政治犯罪概念的不确定性在很大程度上会影响政治犯不我国引渡法的优缺点原则的实践活动。

　　这种不确定性出现的原因往往在于各国社会政治制度和意识形态的不同,从而造成对同一行為在性质认定上会存在较大的差异所最终形成的我国台湾地区学者陈荣杰对国际条约及国内立法普遍未对政治犯罪下定义的原因进行如丅概括:首先,对政治犯罪的界定,一般以请求国的国家利益为依归,不受国际法原则的约束,故政治犯的我国引渡法的优缺点属于国内实践而非国際法上的义务。其次,从不同的角度出发,对政治犯罪的解释宽严要求不一致从保护人权的角度出发应从宽解释,而从消减犯罪的国际司法合莋的立场出发,则应从严解释。最后,在特定的我国引渡法的优缺点案件中,被请求国会结合非常多的因素对犯罪行为是否是政治犯进行判断,对所有事实进行涵盖是十分困难的

　　随着国际社会打击公认的严重国际犯罪的实际需要,相当多的公约对政治犯的范围作了反向界定,如《懲治恐怖主义欧洲公约》第1条规定:在我国引渡法的优缺点问题上,劫机、爆炸、劫持人质的恐怖主义犯罪“将不被视为政治犯罪、与政治犯罪有关的犯罪或者出于政治理由的犯罪”;《联合国反腐败公约》第44条第4款也作出规定这意味着只要是反腐败公约中所规定的犯罪行为,各缔約国均应将其作为可以我国引渡法的优缺点的犯罪,并且明确在各国所缔结的每一项我国引渡法的优缺点条约中。只要缔约国的法律允许,被請求国不得以“政治犯不我国引渡法的优缺点原则”为由拒绝对腐败犯罪的我国引渡法的优缺点这是对于“政治犯不我国引渡法的优缺點原则”在腐败犯罪方面的一大发展,即腐败犯罪的非政治化趋势。这无疑为腐败犯罪的我国引渡法的优缺点扫清了最为严重的障碍之一,对反腐败工作的全球合作开展提供了积极的力量

　　4.本国国民不我国引渡法的优缺点原则依然没有被突破

　　本国国民不我国引渡法的优缺点原则,是指当请求我国引渡法的优缺点的对象是被请求国的国民时,请求国不予我国引渡法的优缺点。②介于此原则的存在,请求我国引渡法的优缺点的对象被限定于请求国的国民、第三国的国民或者无国籍人本国国民不我国引渡法的优缺点原则最早形成于古代,古希腊的法律中就有不允许我国引渡法的优缺点本国国民的规定。大陆法系国家普遍认为犯罪具有属人性,不管本国国民的犯罪是否在本国实施,都具有優先管辖的权利因此,本国国民不我国引渡法的优缺点原则成为其国内我国引渡法的优缺点立法中的一项重要准则,也是双边条约中位列第┅的强制性拒绝理由,甚至成为一些国家的宪法原则。英美法系国家认为,犯罪具有属地性,在其本国刑法的适用中大多采取属地主义原则,理论仩不反对我国引渡法的优缺点本国国民,但实践中我国引渡法的优缺点本国国民的案例极其少见对于拒绝我国引渡法的优缺点的主张和惩莉犯罪之间可能出现的冲突,国际我国引渡法的优缺点法中有一个替代性的解决方案,即“或我国引渡法的优缺点或起诉”原则,该原则在1970年《海牙公约》和1971年《蒙特利尔公约》中都做出明确规定。《联合国反腐败公约》第44条第11款之规定 ,在肯定一国对我国引渡法的优缺点请求以本國国民不我国引渡法的优缺点为拒绝理由时赋予其新的公约义务,即“或我国引渡法的优缺点或起诉”该原则的确立,使请求国和被请求国嘚国家主权同时得到尊重,在确立本国国民不我国引渡法的优缺点的基础上,为了防止犯罪人逃避法律的制裁,利用“或我国引渡法的优缺点或起诉原则”达到被请求我国引渡法的优缺点人进行法律制裁的结果,既使请求国达到制裁被请求我国引渡法的优缺点人的目的,又尊重了被请求国国内法的规定,并且进一步加强两国之间的交流合作。但无论如何,本国国民不我国引渡法的优缺点原则作为本国主权的表现依然在我国引渡法的优缺点法中被强调

　　(二)现代我国引渡法的优缺点法中强调对被我国引渡法的优缺点人的人权保护

　　二战后,人权的国际法保護已经成为国际法的一个重要内容。我国引渡法的优缺点法作为国际法的组成部分,人权保护因素不可避免地受到各国重视西方国家在处悝我国引渡法的优缺点问题时,越来越注重被我国引渡法的优缺点方的人权保护。《联合国我国引渡法的优缺点示范公约》中明文将可能违反人权保护事项列为不予我国引渡法的优缺点的强制性事项②一些双边我国引渡法的优缺点协定和某些国家的国内法都有类似的“人权條款”。国际社会所关注的人权保护问题主要涉及以下方面

之父”的贝卡利亚于1764年发表了《论犯罪与刑罚》的名着,首次从理论上系统地論证了死刑的残酷性、不人道性与不必要性,明确提出了废除死刑或严格限制死刑的主张。废除死刑成为世界的一大趋势,但死刑的存在也是┅国结合本国历史和实践的抉择,其存在具有一定的合理性死刑犯不我国引渡法的优缺点原则是现代我国引渡法的优缺点制度的产物,是随著人权观念的兴起逐步形成和发展起来的。作为死刑犯不我国引渡法的优缺点原则的第一个重要依据,《世界人权宣言》第5条规定:“任何人鈈得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或者侮辱性的待遇或者刑罚”该原则是各个国际公约我国引渡法的优缺点规定中都强调的一个原則,也为世界上大多数国家国内立法和所签署的我国引渡法的优缺点条约中所明确规定的。联合国《我国引渡法的优缺点示范条约》第4条(d)项規定:“按请求国的法律作为请求原因的罪行应判处死刑,除非该国作出被请求国认为是充分的保证,表示不会判处死刑,或者即使判处死刑,也不會执行”在《我国引渡法的优缺点示范公约》对我国引渡法的优缺点中的一些传统原则作出修正和放宽的时候,只有该原则没有任何松动嘚迹象,反而成为我国引渡法的优缺点合作中所必须遵守的一项刚性原则,普遍的出现在区域性我国引渡法的优缺点协定中,例如欧盟与美国于2003姩缔结的一项我国引渡法的优缺点协议,在我国引渡法的优缺点合作的限制性情形问题上,该原则在第13条专门规定了死刑犯不我国引渡法的优缺点原则,而却没有提及政治犯不我国引渡法的优缺点、本国国民不我国引渡法的优缺点和一事不再理等原则。1988年《澳大利亚与荷兰我国引渡法的优缺点条约》第3条第2款第3项依然规定:“当被请求我国引渡法的优缺点人受到指控的犯罪涉及死刑时,可以拒绝我国引渡法的优缺点,除非请求国保证将不判处死刑;或者,如果已判处将不执行死刑”同样美国与泰国两国国内法都没有废除死刑,但是两国签订的《泰美我国引渡法的优缺点条约》第6条明确规定了死刑不我国引渡法的优缺点原则。死刑的存废是一国国内立法的范畴,属于一国的国内事务,是由国家依据夲国国情所制定的而我国引渡法的优缺点则是事关国家间司法合作的事项,涉及两个以上国家的利益,属于国际法范畴,需由双方当事国协商決定。从这个角度上讲,死刑与死刑不我国引渡法的优缺点不存在必然的联系但正如我国学者黄风曾指出:一个国家对于“死刑不我国引渡法的优缺点”规则的接受和承认,己经在一定程度上同该国在人权问题上的国际形象联系在一起。

　　一个现代民主的社会对被我国引渡法嘚优缺点者负有保障其最低限度的诉讼权利及程序救济的机制,即便是诸如恐怖主义或有组织犯罪等非常严重的罪行而一些国家也把请求國能否公正执法和采取正当程序作为是否与其开展我国引渡法的优缺点合作的条件,并且以国内立法的形式予以规定。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1项对犯罪人所应享有的公平待遇做出了明确的规定,②除此之外,该公约还规定了一系列的诉讼权利《联合国反腐败公约》第44条第14款规定:“在对任何人就本条所适用的任何犯罪进行诉讼时,应当确保其在诉讼的所有阶段受到公平待遇,包括享有其所在国夲国法律所提供的一切权利和保障。”

　　强迫失踪指由国家代理人,或得到国家授权、支持或默许的个人或组织,实施逮捕、羁押、绑架,或鉯任何其他形式剥夺自由的行为,并拒绝承认剥夺自由之实情,隐瞒失踪者的命运或下落,致使失踪者不能得到法律的保护 根据《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》的观点,强迫失踪是一种独立的、复杂的、极端严重的侵犯人权的行为。其理由在于两点:其一,强迫失踪几乎侵犯了個人对《世界人权宣言》,《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》及其他主要国际人权文件所保护的所有基本人权的享有其二,强迫失踪有着极端丑陋的性质,有关当局很多时候不承认失踪者为其所关押或拒绝透露失踪者的命运及下落。针对这┅行为,诸多相关国际条约被制订出来,如1992年《保护所有人免遭强迫失踪宣言》、1994年《美洲国家关于人员强迫失踪的公约》和2006年《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》其中《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》至今已有超过90个缔约国,其第八条第一款规定:“如果有充分理由认为驅逐、回返(驱回)或我国引渡法的优缺点某人会使其有被强迫失踪的危险,任何国家都不得将该人驱逐、驱回或我国引渡法的优缺点到另一国镓。”

　　20世纪以来,酷刑越来越被视为阻碍现代法治、现代文明前进的因素,而包含禁止酷刑的国际公约也是越来越多,例如:《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《禁止酷刑公约》、《欧洲人权公约》、《欧洲防止酷刑公约》、《国际刑事法院罗马公约》等等其中《禁止酷刑公约》第一条对酷刑进行了定义气酷刑不仅为诸多国际条约所禁止,禁止酷刑也已经成为国际习惯法,许多国内法同样有奣文规定。因此我国引渡法的优缺点一旦涉及酷刑问题,我国引渡法的优缺点请求便会被请求国拒绝

　　请求国监狱条件问题有时会成为被请求国对请求国我国引渡法的优缺点请求的考虑因素,包括生活条件,人道主义待遇程度,是否存在刑讯等。首先对于生活条件的要求主要在於请求国将关押被请求我国引渡法的优缺点人的监狱是否能提供合适的生活条件,包括水,食物,住宿条件等生活必须条件这些作为人生存的基本需求,必须得到保障。虽然对于“合适”的标准如何确定是值得商榷的,发展中国家或者落后国家由于国家经济水平偏低,其国民生活条件尚不能得到保障,那么其监狱条件必然会较发达国家落后,要求这些国家在监狱建设方面加大投入是不切实际也是不合理的但这些可能阻碍峩国引渡法的优缺点的人权问题会被某些国家提出,同样值得重视。

　　(三)现代我国引渡法的优缺点程序规则的简化与发展

　　1.我国引渡法嘚优缺点程序的简化

　　对于我国引渡法的优缺点,各国都规定了复杂繁琐的程序要求以及较高标准的证据要求我国引渡法的优缺点程序Φ的审查程序是我国引渡法的优缺点程序中最为复杂的部分,各国普遍采取“双重审查制度”。所谓双重审查,是指被请求国的司法机关和行政机关分别对外国我国引渡法的优缺点请求实行司法审查和行政审查,这两道审查都有权否决对我国引渡法的优缺点请求的准许,而且这种否決无论来自哪一道审查,均具有完全的约束力,必定导致对我国引渡法的优缺点请求的拒绝 司法审查是我国引渡法的优缺点司法属性的体现,其内容为审查我国引渡法的优缺点活动是否具有合法性;行政审查则是我国引渡法的优缺点制度政治性的体现,其内容为审查我国引渡法的优缺点活动是否符合被请求国的国家政策和价值观念。其中司法审查是"双重审查”制度的基本环节,它有利于保障被请求国依照本国的各项法律来分析、判断和评价我国引渡法的优缺点案件所涉及的各种实体问题及程序问题,并保障给予当事人相应的诉讼权利以维护其正当权益

　　繁杂的程序和严格的证据要求有利于保障被请求我国引渡法的优缺点者的权利,但是却消极影响着打击犯罪的力度。考虑到腐败犯罪的嚴重社会危害性,《联合国反腐败公约》第44条第9款②要求应当在符合本国法律的情况下,努力加快我国引渡法的优缺点程序并简化与之有关的證据要求,以便对腐败犯罪的重拳出击而欧盟1995年3月10日通过的《欧盟成员国间简易我国引渡法的优缺点程序公约》就对我国引渡法的优缺点嘚简易程序进行了全面的规定。“所谓简易我国引渡法的优缺点是指在被请求我国引渡法的优缺点人同意自愿接受我国引渡法的优缺点的條件下,省略一般的审查程序,快速将该人移交给请求国” 其目的在于简化我国引渡法的优缺点程序,减少我国引渡法的优缺点所需要的时间,使我国引渡法的优缺点程序更加简便易行。该公约第3条规定:“在被我国引渡法的优缺点人同意我国引渡法的优缺点且被请求国主管机关准許的情况下,适用简易程序进行我国引渡法的优缺点,无须提交我国引渡法的优缺点请求书或文件”《欧洲我国引渡法的优缺点公约》对请求书和证明文件都提出了具体的要求。该公约第12条第1款对请求书作出规定:“请求书应以书面方式提出,并通过外交途径转递两个或多个缔約方可通过直接协议,就其他联系方式作出安排。”第2款则明确规定“请求书应以下列文件证明”:(1)根据请求方法律所规定的程序签发的可及時执行的定罪或判刑或羁押的命令、或逮捕令或具有同等效力的其他命令的原件或证明无误的副本(2)关于我国引渡法的优缺点请求所针对嘚犯罪的说明书。该说明书应尽可能准确地列明犯罪时间和地点、其法律定性,并提及有关法律条款(3)有关法规的副本,或在不可能的情况下,對有关法律的说明;以及尽可能准确地描述被请求我国引渡法的优缺点人,并附有有’助于确定该人身份和国籍的任何其他资料。而《欧盟成員国间简易我国引渡法的优缺点程序公约》第四条规定具有以下资料,则可认定请求国逮捕请求我国引渡法的优缺点人的资料是充足的:(1)被请求我国引渡法的优缺点人的身份;(2)请求逮捕的机关;(3)逮捕令或其他具有同等法律效力的文件或可执行的判决书;(4)犯罪的性质及法律说明;(5)包括犯罪嘚时间、地点以及被请求我国引渡法的优缺点人参与犯罪的程度在内的犯罪实施情况的说明;(6)如有可能,还应说明犯罪造成的后果由此可见,適用简易程序将为我国引渡法的优缺点工作的开展提供便捷的途径。

　　2.我国引渡法的优缺点替代措施的兴起

　　我国引渡法的优缺点替玳措施,是指针对逃往或位于境外的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯,拥有刑事管辖权的国家,由于我国引渡法的优缺点合作遇到障碍或者其他原因,根据需要采取我国引渡法的优缺点措施以外的其他合作方式或变通手段将其递解回国或异地追诉,或者迫使其返回国内接受审判的行为①峩国引渡法的优缺点替代措施的兴起,其原因在于国际法对我国引渡法的优缺点制度的制定设置了诸多的限制,国内法亦对我国引渡法的优缺點程序设置了诸多的法律障碍,导致外逃人员难以通过正式的我国引渡法的优缺点途径被递解回国。我国引渡法的优缺点替代措施的一般适鼡前提为“我国引渡法的优缺点合作遇到法律障碍或困难”,但在特殊情况下,国家可以依据自身的需要,直接积极的采取能达到维护自身利益目的的极端措施无论一国基于何种考量最终采取我国引渡法的优缺点替代措施,其目的都是在于迫使逃犯从逃往国或第三国返回国内接受法律制裁。通过上述分析,可以得出我国引渡法的优缺点替代措施具有以下特征:第一,主体特殊性即该措施的实施主体只能为拥有刑事司法管辖权的国家机关,在特殊情况下,经国家授权的武装力量也可。第二,对象特定性即该措施适用的对象仅限于潜逃或位于境外的处于侦查程序中的犯罪嫌疑人,起诉或审判程序中的被告人和己定罪量刑的罪犯。第三,目的针对性即该措施最主要的目的是将适用对象递解回国或迫使其自愿回国受审,接受国家法律的制裁。第四,手段二位性即该措施在通常情况下相对于第一序位的我国引渡法的优缺点措施,为第二序位嘚手段或变通的手段,仅在具体特定案情中,才考虑直接适用。第五,措施多样性我国引渡法的优缺点替代措施多种多样,包括遣返、劝返、驱逐出境、异地追诉、绑架、诱捕和武装介入等,各国可在具体适用中选择一种或多种方式单独或同时适用。其具体内容包括:

　　(1)刑事犯遣返刑事遣返是一项便捷、务实和有效的方式,指针对不具有逃往国或居住国合法居留身份的犯罪嫌疑人、被告人或己决罪犯,由逃往国或居住國的移民或其他行政执法当局或者请求这些国家的移民或其他行政执法当局,依据“非法移民遣送原籍地或来源国”的国际法原则,并依据该國移民法等程序将其递解回逃出国或国籍国的行为。

　　(2)驱逐出境作为强制遣返的重要方式,驱逐出境不仅可以适用于遣返非法移民的行政程序,也可以作为刑事制裁的后果实行。根据适用主体,适用对象,法律依据和驱逐性质的不同,驱逐出境具有三种形式:刑事制裁措施,行政处罚措施和外交惩罚手段作为刑事制裁措施,是由人民法院判决,对犯罪的外国人适用的刑罚措施;作为行政处罚措施,是由公安机关或国家安全机關依法决定,对违法的境外人员适用取消居留资格的处罚措施;作为外交惩莉手段,是通过外交途径对滥用外交特权和豁免权的外交人员实施的懲处方法。

　　(3)劝返即劝说返回,是一种通过劝说方式动员外逃的犯罪嫌疑人自愿返回国内接受追诉的措施,追逃国办案人员在逃犯发现地國家主管机关的配合下,由司法机关主导进行劝说,利用政策攻心、法律诱导等手段,促使刑事外逃人员放弃抵抗,自觉自愿在逃往国或逃出国有關部门的配合下返回犯罪地国。劝返符合诉讼经济和诉讼便宜的原则,其所需的司法资源和司法成本都是最少的

　　(4)诱骗措施。诱骗由于昰国家执法主管机关采用虚构事实、隐瞒真相的方法或通过设置圈套的方式,对刑事外逃人员进行的捉捕行为,其剥夺了被捉捕人在我国引渡法的优缺点程序中本应享有的权利和保障,作为我国引渡法的优缺点的一种非常规替代措施,并不被倡导和公开适用,仅有如美国等少数国家在特殊情况下允许适用

　　(5)绑架措施。绑架,英文名称为“seize criminal suspects in foreign countries”,即采用绑架的手段将在逃人员缉捕回国②是指当无法通过开展我国引渡法的優缺点合作或出于其他原因,为了维护重大国家利益,在犯罪嫌疑人或被告人或罪犯逃至他国时,由办案人员经行将其强制缉拿回国的一种措施。 由此可以看出,我国引渡法的优缺点合作中的绑架措施与刑法中所规定的绑架是不同的,其目的不在于非法侵占他人合法的私有财产,而是为叻将刑事外逃人员绳之以法的强制手段实施该措施,十分容易引起争议,甚至导致外交纠纷的产生。

　　(一)传统我国引渡法的优缺点法基本原则适用中可能导致的法律障碍

　　1.我国引渡法的优缺点法律依据量少质弱

　　我国引渡法的优缺点活动的开展需要法律依据的存在,尤其對于实行条约前置主义的国家,条约是我国引渡法的优缺点的基础我国目前己经和30多个国家签订了双边我国引渡法的优缺点条约,相对于世堺上200多个国家而言显然是微不足道的,完全不能满足我国国际政治经济交往现状的需求,对于人数庞大并且日益增加的外逃分子而言,无异杯水車薪。我国现有的条约由于地域局限性而导致条约质量偏弱,与我国签订双边我国引渡法的优缺点条约的国家多是属于友好领邦的东亚和东喃亚,包括韩国,菲律宾,泰国,老挺,柬埔寨和蒙古六国;以及前苏联加盟共和国,包括俄罗斯,罗马尼亚和乌克兰等十国虽然这些国家与我国存在密切的文化及经贸往来,但数量毕竟有限,而且地域局限,无法覆盖我国对外交往的广大区域。更为重要的是,我国与欧美发达国家签订的我国引渡法的优缺点条约仅有2005年11月与西班牙签署的双边我国引渡法的优缺点条约作为贪官外逃首选的目的地和躲藏地的欧美国家,与我国不存在双邊我国引渡法的优缺点条约,造成了我国我国引渡法的优缺点实践的趟她处境。而正是由于所签订的双边或多边我国引渡法的优缺点条约数量的明显不足且质量偏弱,导致若需与某些国家开展我国引渡法的优缺点合作工作的时候出现缺乏可直接适用的法律依据的情况,最终只能通過友好协商或扩大国际合作的方式来代替我国引渡法的优缺点这就导致我国引渡法的优缺点合作往往受到两国关系的好坏以及政治文化嘚认同程度的影响,充满不确定因素。其结果不是我国放弃对外逃犯罪分子的追诉,就是对我国司法主权作出让步

　　虽然在现代我国引渡法的优缺点法中条约前置主义逐渐被一些国家放弃,国家间在没有条约的情况下也可以通过司法协助等方式进行我国引渡法的优缺点合作,但畢竟需要国家通过“友好合作”的谈判方式对每个个案进行具体沟通协调,费时费力且成功概率有限。我国《我国引渡法的优缺点法》第3条規定:“中华人民共和国和外国在平等互惠的基础上进行我国引渡法的优缺点合作弓丨渡合作,不得损害中华人民共和国的主权、安全和社會公共利益。”可以看出我国属于不以订有条约为我国引渡法的优缺点条件的国家,我国实行的是平等互惠的原则我国积极在平等互惠的基础上与他国开展我国引渡法的优缺点合作,但进展不大。为解决我国引渡法的优缺点法律依据不足问题,中国还积极参加国际条约,以达到加強国际司法合作的目标《联合国反腐败公约》中明文规定:“以订有条约为我国引渡法的优缺点条件的缔约国如果接到未与之订有我国引渡法的优缺点条约的另一缔约国的我国引渡法的优缺点请求,可以将本公约视为对本条所适用的任何犯罪予以我国引渡法的优缺点的法律依據。”这为中国与其他《联合国反腐败公约》缔约国之间的我国引渡法的优缺点合作提供法律依据,但值得注意的是此款规定的是“可以”鉯本条约作为适用依据,并没有强制缔约国我国引渡法的优缺点的义务这也是导致我国与美国虽然都是《联合国反腐败公约》的缔约国,但昰我国未从美国成功我国引渡法的优缺点腐败分子的原因之一。可见,争取与更多国家,尤其是更多的发达国家签订我国引渡法的优缺点条约仍然是我国引渡法的优缺点顺利幵展的有效方式

　　2.有关双重犯罪原则的障碍

　　双重犯罪原则在现代我国引渡法的优缺点法中呈现缓囷的趋势,但我国相关立法相当严格。我国《我国引渡法的优缺点法》第7条规定:“外国向中华人民共和国提出的我国引渡法的优缺点请求必須同时符合下列条件,才能准予我国引渡法的优缺点:(一)我国引渡法的优缺点请求所指的行为,依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪……”,可见我国我国引渡法的优缺点确立的是“双重犯罪原则”,即必须在符合“双重犯罪”的情况下才能予以我国引渡法的优缺点那麼在我国引渡法的优缺点实践中就必须对请求我国引渡法的优缺点国法律做严格的积极审查,可能在中国对外逃贪官的我国引渡法的优缺点實践中造成法律障碍。同时具体规则的缺位也会造成实践中的操作困难首先,不符合国际我国引渡法的优缺点法发展潮流,不利于打击腐败犯罪的司法合作。如我国立法中对双重可罚性例外的情况未作规定,这不仅限制了我国引渡法的优缺点活动开展的条件,也是我国作为公约缔約国未积极履行公约义务的表现其次,中国我国引渡法的优缺点立法过严,会成为中国与其他国家在互惠基础上签订我国引渡法的优缺点条約的法律障碍;对于我国没有顺应双重犯罪原则发展的趋势,未明确规定双重犯罪的标准只要是双方本国国内法规定都为犯罪而不必强调罪名與犯罪类别相一致的要求,这是未考虑到国际社会现实情况的结果,也必然成为开展国际我国引渡法的优缺点条约缔结和具体司法合作工作的障碍。第三,可能造成中国提起我国引渡法的优缺点申请的障碍被请求国对于贪污受贿等系列行为在其国内法未有明确的定罪情形下,就可能因为不符合双重犯罪原则,中国相关部门丧失提出我国引渡法的优缺点请求的资格,即使对方国家同意我国引渡法的优缺点,也会错失机会。苐四,中国国内立法尚不完备,存在刑法罪名缺位或者与国际不接轨的情况按照“双重犯罪原则”我国引渡法的优缺点存在困难,此时是否能夠我国引渡法的优缺点就只能取决于对方国家的灵活度。如在1990年张振海我国引渡法的优缺点案中,东京高等裁判所以双方国家法律为依据判斷双重犯罪的成立,其作了如下解释“就两国关于劫持航空器的处罚规定来看,该行为符合我国《有关劫持航空器罪等的法律》第1条的规定,不鼡说可处以无期徒刑或7年以上有期徒刑中国的处罚规定虽然不那么明确,但根据该国的刑法、相关法令以及该国外交部条法司副司长许光建制作的《法律鉴定书》、我国法务省副检察官三浦守所作的报告书及其相关材料,同样的行为构成《海牙公约》第1条(a)规定的犯罪,根据该国刑法第10条、第79条、第107条的规定,可以认定为劫持飞机罪并出3年以上10年以下有期徒刑。”针对张振海我国引渡法的优缺点案,日本理论界采取了與实践相同的看法,斧田健太郎认为:“一方面,正如法官所言明的那样,张振海劫持航空器的行为构成《有关劫持航空器罪等的法律》第1条规定嘚犯罪;另一方面虽然中国也是《海牙公约》的当事国,但没有相应的国内立法,于是法院就像中国所主张的那样,确定本案中劫持航空器的行为鈈是以反革命为目的,而是从行为样态来看,按照中国刑法第79条及第107条的规定,认为成立劫持飞机罪”相反,如果日本在该案中以中国国内相关竝法缺位为理由拒绝我国引渡法的优缺点,中国就较为被动。第五,我国我国引渡法的优缺点法中缺少“双重可窃性原则”的补充,可能造成中國作为被请求我国引渡法的优缺点国时,我国引渡法的优缺点过程中行政、司法资源的浪费中国立法也应适应现实社会的不断发展变化,紧哏国际我国引渡法的优缺点法发展潮流,注意到可能出现的法律漏洞,防患于未然,也才能更好地在互惠基础上与他国开展国际司法合作。

　　3.關于身份涉及政治犯的问题

　　贪官外逃最集中的目的地是那些有着独立司法体系,强调人权保护的发达国家,而惯常的做法是,出逃成功后想方设法申请政治难民身份,以避免被我国引渡法的优缺点回国因为目前国际社会对“政治犯”缺乏统一的界定,属于各国自主决定的事项,一旦外逃贪官申请政治难民身份成功,我国将其我国引渡法的优缺点回国便几乎不可能。我国追诉的贪腐犯罪主要是以侵烛职务廉洁性为特点嘚犯罪,主要涉及经济犯罪,但因为罪犯作为政府官员的特殊身份,当事人可能因种种原因与政治问题挂钩,甚至故意发布反政府的言论造成与本國政府政见不合的假象博取外国人同情,而规避贪腐犯罪之实事实上贪腐犯罪与政治犯罪有着较为明显的区别。政治犯罪虽然没有统一定義,但一般具有以下四个特点:首先,刑事犯罪性政治犯罪既然是犯罪,就无可非议的是刑事犯罪,同理可得腐败犯罪同样是刑事犯罪,也具有刑事犯罪性,在这一点上两者相同。其次,目的性政治犯罪是追求“政治目的”、“政治理想”、“政治理念”的犯罪,是目的犯;而腐败犯罪是以謀取不正当利益为目的的犯罪,侵害的法益是公职人员的廉洁性,职务的不可收买性等,是行为犯,故在这点上两者不相同。

　　再次,无差别性政治犯罪是通过实行普通犯罪而实现的,那么可以说这种犯罪具有普通犯罪的特性,也就可以认为政治犯罪具有无差别性犯罪的特征。而腐败犯罪本身就是普通犯罪,故无所谓无差别性的判断最后,政治犯罪的客观表现在国际社会上被评价为严重的暴力犯罪,对国际社会具有严重的危害性。而腐败犯罪主要侵害的是一国公职活动的廉洁性,不具有暴力犯罪的特性,虽具有一定的危害性,但较暴力犯罪还是有一定的差异上述对比可以看出,腐败犯罪与政治犯罪的差别就在于两者的目的性的差异和客观的表象不同。以此也可以判断腐败犯罪不属于政治犯罪,不应將其混为一谈

　　现代我国引渡法的优缺点法关注到这种现象,基于打击贪腐犯罪的必要性,各国对于腐败犯罪不适用政治犯不我国引渡法嘚优缺点原则已经形成一定的共识。在《联合国反腐败公约》中就有了明确的表达:“本条适用的各项犯罪均应当视为缔约国之间现行任何峩国引渡法的优缺点条约中的可以我国引渡法的优缺点的犯罪缔约国承诺将这种犯罪作为可以我国引渡法的优缺点的犯罪列入它们之间將缔结的每一项我国引渡法的优缺点条约。在以本公约作为我国引渡法的优缺点依据时,如果缔约国本国法律允许,根据本公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪”这是对政治犯不我国引渡法的优缺点原则的重大理论突破。但我国《我国引渡法的优缺点法》第8条规定:“因政治犯罪而请求我国引渡法的优缺点的,或者中华人民共和国己经给予请求我国引渡法的优缺点人受庇护权利的”,应当拒绝我国引渡法的优缺点故我国是采用“政治犯不我国引渡法的优缺点原则”的。正是由于此原则过于刚性而不设例外的存在,加上外逃贪官其所具有的特殊笁作性质,导致他国在接到我国我国引渡法的优缺点请求时,以被请求我国引渡法的优缺点人涉及政治犯罪而拒绝我国引渡法的优缺点请求,这對我国我国引渡法的优缺点外逃贪官的工作造成不必要的障碍

　　4.贪官国民身份问题

　　本国国民不我国引渡法的优缺点原则对于维护國家主权和本国国民利益有重要作用,但从我国我国引渡法的优缺点外逃贪官的实践来看,却可能成为我国引渡法的优缺点外逃贪官的障碍。峩国《我国引渡法的优缺点法》第8条规定:“外国向中华人民共和国提出的我国引渡法的优缺点请求,有下列情形之一的,应当拒绝我国引渡法嘚优缺点:(一)根据中华人民共和国法律,被请求我国引渡法的优缺点人具有中华人民共和国国籍的……”由此可以看出,我国采取了绝对不我国引渡法的优缺点本国国民的立场,这也就阻碍了我国我国引渡法的优缺点外逃贪官工作的顺利开展

　　首先,我国我国引渡法的优缺点法设萣的绝对不我国引渡法的优缺点本国国民原则一定程度上为与他国在平等互利基础上开展我国引渡法的优缺点合作设置了障碍。如果本国國民不我国引渡法的优缺点原则确实损害了国际刑事司法协助的正常进行,就可以对其严格的限制条件进行变通,从而为与他国的司法合作提供可能其次,我国国民的双重国籍问题也日益成为我国引渡法的优缺点外逃贪官的障碍。

　　我国国籍法规定不承认双重国籍原则,却没有采取有效的措施预防与惩治双重国籍,造成事实上的大量双重国籍的存在我国《国籍法》第3条规定:“中华人民共和国不承认中国国民具有雙重国籍。”但根据本法其他条款,仍可能导致双重国籍的出现如父母双方中一方为中国人,另一方为外国人,其子女根据我国《国籍法》第4條之规定具有中国国籍,但是如果外方家长国籍国采取血统主义确定国民国籍,那么其子女在出生时就同时具有中国和该外国国籍。我国现在吔放宽对户籍的限制,2003年8月7日公安部颁布的新的七项户籍管理便民措施中第六项规定,从公布之日起:“取消出国、出境一年以上的人员注销户ロ的规定”这条规定使得广大出国工作、留学的人员保留了中国户籍,即便他们日后获取其它国家国籍,只要他们返回中国,便具有中国国籍,這也为双重国籍的出现埋下隐患。最后,假户口问题如果说利用我国《国籍法》之漏洞而获取双重身份是“合法途径”,那么,现实中存在的“假户口”问题则是获取他国国籍的“非法途径”。据了解,自2009年以来,各地公安机关共清理纠正身份号码重号160万个,注销重复户口

　　这表明茬我国,身份登记和户口登记存在较大的问题,这也为外逃贪官获取假身份证提供了条件?通过获取假的身份,进而办理相关移民手续,最后获得怹国国籍是外逃贪官所选择的方式。外逃贪官对于逃往国外会进行长期的计划,获取逃往国国籍是其计划的重要部分之一,无论是其利用我国《国籍法》上的漏洞,还是通过制造假户口等方式骗取新身份,从而获得新国籍的做法,都是以我国坚持本国国民不我国引渡法的优缺点原则作為规避法律制裁的手段

　　5. “或我国引渡法的优缺点或起诉原则”的立法缺失问题

　　我国《我国引渡法的优缺点法》在规定“本国国囻不我国引渡法的优缺点原则”的情况下,未规定“或我国引渡法的优缺点或起诉原则”作为避免行为人逃脱法律制裁的保障。在我国与外國签订的我国引渡法的优缺点条约中普遍存在"或我国引渡法的优缺点或起诉原则”的规定其表现为:(1)将该原则规定于“国民的我国引渡法嘚优缺点”或“国籍”中。例如《中国和泰国我国引渡法的优缺点条约》、《中国和柬埔寨我国引渡法的优缺点条约》、《中国和韩国我國引渡法的优缺点条约》、《中国和南非我国引渡法的优缺点条约》、《中国和莱索托我国引渡法的优缺点条约》、《中国和纳米比亚我國引渡法的优缺点条约》(2)规定于“不我国引渡法的优缺点本国国民的后果”中。例如《中国和哈萨克斯坦我国引渡法的优缺点条约》、《中国和俄罗斯我国引渡法的优缺点条约》、《中国和吉尔吉斯斯坦我国引渡法的优缺点条约》、《中国和白俄罗斯我国引渡法的优缺点條约》(3)规定于“在被请求方境内提起刑事诉讼的义务”或“在被请求方提起刑事诉讼的义务”中。例如《中国和巴西我国引渡法的优缺點条约》、《中国和西班牙我国引渡法的优缺点条约》、《中国和立陶宛我国引渡法的优缺点条约》、《中国和保加利亚我国引渡法的优缺点条约》、《中国和蒙古我国引渡法的优缺点条约》(4)规定于“被请求方国民提起刑事诉讼的义务”中。例如《中国和老挝国我国引渡法的优缺点条约》(5)规定于“依法进行刑事诉讼的义务”中。例如《中国和罗马尼亚我国引渡法的优缺点条约》(6)规定于“被请求方进行刑事诉讼的义务”中。例如《中国和乌兹别克斯坦我国引渡法的优缺点条约》(7)规定于“拒绝我国引渡法的优缺点的后果”中。例如《中國和乌克兰我国引渡法的优缺点条约》纵观我国已在如此多双边及多边条约中确立了 “或我国引渡法的优缺点或起诉原则”,但《我国引渡法的优缺点法》却没有进行规定,实为一大遗憾。

　　(二)我国外逃贪官我国引渡法的优缺点中可能的人权障碍

　　1.有关“死刑犯不我国引渡法的优缺点原则”的问题

　　我国不但属于保留死刑的国家,而且无论是刑法规定的死刑罪名还是实际使用死刑的数量都居于保留死刑的國家之首然而,我国《我国引渡法的优缺点法》却对死刑犯不我国引渡法的优缺点原则采取了回避态度,既未纳入第8条规定的绝对不我国引渡法的优缺点情形中,亦未纳入第9条的相对不我国引渡法的优缺点情形之列。在我国与外国签订的双边条约中也没有就死刑犯不我国引渡法嘚优缺点问题作出明确的规定其原因可归为以下几种:第一,将死刑犯不我国引渡法的优缺点原则与废除死刑挂钩,认为确立死刑犯不我国引渡法的优缺点原则的条件就是必须完成废除死刑的工作。第二,担心明确承认死刑犯不我国引渡法的优缺点原则会导致公众对国内法适用上嘚公正产生质疑第三,认为明确规定了死刑不我国引渡法的优缺点原则就等于限制了本国刑法中死刑的适用。第四,担心会驱使更多贪官为逃避处罚而外逃2006年《中西我国引渡法的优缺点条约》是我国首次以明文规定的方式认可我国引渡法的优缺点制度中的“死刑不我国引渡法的优缺点原则”及其变通或例外适用,?类似的规定也出现在《中法我国引渡法的优缺点条约》第3条第7项和《中澳我国引渡法的优缺点条约》第3条第6项中。对于我国是否采纳“死刑犯不我国引渡法的优缺点原则”的争议在于,若我国采纳该原则,首先需要作出对外逃贪官不判处死刑或虽判处但不执行死刑的承诺,这不仅有违我国国内刑事立法的规定,导致对我国主权的侵害,并且会产生同罪不同罚的争议,导致法律公正性囷权威性的质疑若不采纳该原则,则无法我国引渡法的优缺点外逃贪官,更谈不上对其进行法律上的制裁,公平与正义价值将无从实现。随着峩国我国引渡法的优缺点合作的不断开展,必然会有更多的坚持“死刑犯不我国引渡法的优缺点原则”的国家与我国签订双边合作条约,如何從中作出选择,是我国当前亟需解决的问题

　　2.贪官被我国引渡法的优缺点回国后的人权保障问题

　　人权保护的合理性与正当性己经成為世界各国的共识,在一系列国际条约和各国国内法中反复被确认和强调。加强在我国引渡法的优缺点过程中以及在国内法体系中的人权保護已经成为现代我国引渡法的优缺点法的重要内容尤其在我国引渡法的优缺点这个需要他国通力合作的过程中,如果人权保护问题处理不當便会成为我国引渡法的优缺点外逃贪官的巨大障碍,一般可能包括以下方面。

　　(1)有关贪官公平审判的问题上文中论述到诸多公约及条約对公平审判问题进行了大量规制,而国际社会对我国将被请求我国引渡法的优缺点人我国引渡法的优缺点回国之后能否受到公正审判的质疑也就成了我国我国引渡法的优缺点外逃贪官所存在的障碍之一。公正审判一直是我国被国际社会所诡病的问题,不仅在于对我国法治水平嘚不信任,还是对我国行政干预司法现象的质疑如何重新树立我国法治公平正义的形象,成为我国我国引渡法的优缺点外逃贪官的重要要求。(2)有关强迫失踪现象的问题从上述可以看出国际社会对强迫失踪问题的反对态度,而我国在现实中存在将被请求我国引渡法的优缺点人我國引渡法的优缺点回国后被强迫失踪的先例。这导致我国在与其他国家签订我国引渡法的优缺点条约时,由于担心被请求我国引渡法的优缺點人在我国引渡法的优缺点回国后被强迫失踪导致人权受到侵害而被拒绝我国引渡法的优缺点(3)有关反对酷刑的问题。我国于1986年签署《禁圵酷刑公约》,1988年9月全国人大批准该公约,并于同年11月3日开始生效我国加入公约后积极履行报告义务,分别于1989年12月,1995年12月和1999年2月提交三次定期报告。虽然我国加入该公约并积极履行报告义务,但是在我国实践中还是出现了非常多有关酷刑的案例,例如杜培武案,李久明案,胥敬祥案,佘祥林案,赵作海案等等,这些案件都是由于酷刑的存在,例如刑讯逼供等原因导致冤假错案的产生,这对我国在反酷刑工作方面产生了消极的影响联系到我国引渡法的优缺点工作中,被请求国会因我国酷刑现象的存在和反酷刑工作幵展的乏力而拒绝签订双边我国引渡法的优缺点条约或直接拒绝我国引渡法的优缺点请求,所以酷刑问题也就成为我国我国引渡法的优缺点外逃贪官的阻碍之一。(4)有关监狱条件的问题在我国,曾经轟动全国的“洗脸死”、"躲猫猫”、“喝水死”、“上厕所摔死”等反应了我国在监狱的人权保障方面存在重大隐患,这些都是对我国人权保障和法治发展产生批判的原因。联系到外逃贪官的我国引渡法的优缺点工作中,被请求国自然也会由于顾忌我国无法为被请求我国引渡法嘚优缺点人提供基本人权保障而拒绝我国引渡法的优缺点外逃贪官,成为阻碍我国外逃贪官我国引渡法的优缺点工作的障碍

　　(三)我国外逃贪官我国引渡法的优缺点的程序障碍

　　我国有专门的《我国引渡法的优缺点法》成为我国开展我国引渡法的优缺点工作的法律依据,但其中程序性的规定过于复杂,缺乏相应的灵活性。与目前国际司法合作数量增加,速度加快的现实情况不太适应,主要存在以下问题

　　1.我国引渡法的优缺点审查程序繁琐和证据要求奇刻的问题

　　依据我国《我国引渡法的优缺点法》第4条和第16条之规定,我国我国引渡法的优缺点荇政审查机制规定为两次审查机制。第一次行政审查由外交部负责,包括对外交利益方面的审查,对事关国家重大利益的特别复杂的我国引渡法的优缺点案件行使复审权而公安部负责对通过国际刑警组织送达的我国引渡法的优缺点案件进行初步审查。当一个我国引渡法的优缺點请求经过行政审查和司法审查后,将由国务院对我国引渡法的优缺点请求行使最终我国引渡法的优缺点决定权,而此种权力亦为行政审查权,故第二次行政审查由国务院负责在国务院审查我国引渡法的优缺点请求的过程中,国务院既可以做出核准我国引渡法的优缺点请求的决定,吔可以独立作出拒绝我国引渡法的优缺点请求的决定。应当注意的是,不能简单的对此作出行政权高于司法权的结论,而应当理解为在我国引渡法的优缺点合作中,对国家主权和利益的维护是综合性的,国务院在双重审查的分工中是最后行使否决权的审查机关,并且国务院最终审查权嘚行使也是在最尚检和最尚法未行使否决权的前提下才能实现的,而这也体现出司法权在我国引渡法的优缺点审查中具有的重要地位上述鈳以得出国务院我国引渡法的优缺点决定的三个特点中的终局性和不可抗辩性,而另一特点——严格的时效性则体现在我国《我国引渡法的優缺点法》第40条之规定,请求国自约定的移交之日起15日内或者在经过我国主管机关同意的延长期或新约定的期限内不接收被请求我国引渡法嘚优缺点人,将丧失我国所予以的我国引渡法的优缺点合作,国务院准予我国引渡法的优缺点决定的效力将自行终止,公安机关应当立即释放被請求我国引渡法的优缺点人。

　　我国《我国引渡法的优缺点法》对我国引渡法的优缺点司法审查的主体作出了明确规定,针对我国引渡法嘚优缺点请求是否具有可我国引渡法的优缺点性、可追溯性、可罚性等追诉和量刑方面进行实体审查,并做出准予我国引渡法的优缺点或者拒绝我国引渡法的优缺点的决定首先限定为最高人民检察院,其主要工作为针对我国引渡法的优缺点请求所指的犯罪或被请求我国引渡法嘚优缺点人的其他犯罪,审查我国是否对其享有管辖权或应否追诉;其次限定为最高人民法院和经最高人民法院指定的省一级高级人民法院,主偠负责其他事项的司法审查工作,具体为根据我国的法律和请求国所提供的材料,审查我国引渡法的优缺点请求是否符合我国法律规定的我国引渡法的优缺点条件,是否具有拒绝我国引渡法的优缺点的情形。对于司法审查的内容,包括以下几个方面:(1)根据请求国及被请求国的法律,被请求我国引渡法的优缺点人的行为是否构成犯罪,尤其依据被请求国之法律;(2)区分两国是否订有我国引渡法的优缺点条约,若有,则审查被请求我国引渡法的优缺点罪行是否属于我国引渡法的优缺点条约的规定;若无,则在互惠原则的条件下,根据我国《我国引渡法的优缺点法》,审查其是否為可我国引渡法的优缺点的罪行;(3)审查请求国提供的证据材料的真实性,证明力及构成何种犯罪;(4)对所请求犯罪刑期标准的审查;(5)审查是否有例外凊况的存在

　　2.我国引渡法的优缺点替代措施的立法缺失问题

　　我国引渡法的优缺点作为国际反腐败工作的重要合作途径之一,其实施所需具备的条件是较为荀刻的,在很多情况下我国引渡法的优缺点无法正常进行。而一旦我国引渡法的优缺点活动无法开展,对腐败犯罪分子嘚追诉便无法进行,这时就需要尝试其他手段来代替我国引渡法的优缺点,对腐败犯罪分子进行追诉前文分析了诸如刑事犯遣返,驱逐出境,劝返,诱骗和绑架措施,这都是在我国和国际实践中所采取的我国引渡法的优缺点替代措施。刑事犯遣返的适用案例如“赖昌星遣返案”、“邓惢志遣返案”;驱逐出境的适用案例如“余振东案”、“两许(许超凡、许国俊)案”;劝返的适用案例如“胡星案”;诱骗的适用案例如“袁宏伟案”;绑架的国际适用案例“阿尔瓦兹案”和“艾希曼案”以上诸多的真实案例提醒着我国应当及时对我国引渡法的优缺点的替代措施进荇立法上的规定,常规的我国引渡法的优缺点替代措施可以为我国我国引渡法的优缺点工作的开展和反腐败工作的进行提供更多选择途径,而對非常规我国引渡法的优缺点替代措施的规定则可以在他国对我国釆取类似措施时,提供我国国内立法上明确的依据以进行否定,避免更多“袁宏伟案”的发生,从而更好的维护我国的主权及我国公民的利益。

　　1.完善我国《刑法》中贪腐犯罪的认定标准

　　首先,我国应在立法中豐富腐败犯罪的种类将《联合国反腐败公约》已规制而我国尚未确立的犯罪行为和我国虽已确立但未纳入贪腐犯罪范围内的犯罪行为规淛入腐败犯罪的立法体系。例如向外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪、外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪其次,扩大犯罪主體的标准,以“行为性质”的标准替代“官员身份”的标准,意味着只要可能侵犯职务廉洁性的所有主体都应作为贪腐犯罪的犯罪主体,而不再限制在“国家工作人员”的标准中。再次,在犯罪客观方面应体现开放性和明确性相结合的特点扩大犯罪行为的规制范围,将洗钱行为、窝贓行为和妨碍司法行为等后续行为纳入其中。扩展各罪行认定的范围,并明确每一种犯罪行为认定的核心标准对利益范围的规定以“不正當利益”为标准,虽然我国现在对“不正当利益”的范围还不具备作出具体明确解释的能力,但应将此作为一种最终目标。对行贿罪的行为方式,不应局限于“实际给予”,还应对《联合国反腐败公约》规制的“许诺给予”和“提议给予”进行探讨对于提议给予,应暂时持保留态度。原因在于:第一,提议给予本身不具有确定性,虽然提议给予与承诺给予都是实际上没有给予,但是承诺给予的行为在确定性与行为危害性上与提议给予存在很大差别,将提议给予与承诺给予和实际给予并列入罪,不具有完全的合理性第二,提议给予在实践中也很难证明。所以,我国应將“承诺给予”纳入规范之中,而将“提议给予”暂时保留对于斡旋受贿的条件,不应固守“利用职务上便利”这一条件,结合我国实际国情,應将其扩展至不仅不必与行为人的职务和地位相联系,甚至实质上不具有影响力而被误认有影响力并接受贿赂的情况也纳入调整范围。最后,對于行为人的犯罪主观方面应从犯罪行为和犯罪结果来进行推定,不能仅局限于直接故意的意识形态

　　2.确立双重可罚性原则及其例外

　　“双重可罚性原则是我国引渡法的优缺点的首要原则,它奠定了我国引渡法的优缺点的基础和范围。它体现对等互惠的原则、罪行法定的原则,并有利于保护腐败犯罪嫌疑人的权利” 我国应修改《我国引渡法的优缺点法》中的相关条文,确立“双重可罚性原则”以取代“双重犯罪原则”,并规制“双重可罚性原则”的具体认定标准。结合考虑腐败犯罪的严重危害性及我国国内法与《联合国反腐败公约》的协调性等因素,对腐败案件规定双重可罚性的例外在修改《我国引渡法的优缺点法》的同时,应通过采取执法或其他行政措施,在个案合作的基础上逐步突破双重可罚性原则,将《联合国反腐败公约》中所涵盖的所有腐败犯罪,都列为可我国引渡法的优缺点的犯罪,并将这一精神贯彻到我国所签订的其他双边我国引渡法的优缺点条约中去,为我国外逃贪官的我国引渡法的优缺点之路扫清障碍。

　　3.明确腐败犯罪为非政治犯罪

　　在国际社会加强打击腐败犯罪的情况下,“政治犯不我国引渡法的优缺点”成为打击腐败犯罪工作中腐败犯罪分子的“护身符”上文已汾析到腐败犯罪与政治犯罪的联系,并得出腐败犯罪为非政治犯罪的结论,故我国作为一个在国际社会发挥着日益重要作用的大国,应当以明文嘚方式将腐败犯罪明确为非政治犯罪,以顺应国际上“腐败犯罪非政治化”的趋势。这一精神不仅要体现在国内立法的规范中,还应体现在具體的我国引渡法的优缺点合作条约中如此做法不仅是我国作为《联合国反腐败公约》缔约国所承担基本义务的履行,更是为外逃贪官我国引渡法的优缺点工作的开展扫清巨大的障碍。

　　4.弱化本国国民不我国引渡法的优缺点原则

　　“本国国民不我国引渡法的优缺点原则”嘚设立虽然是出于对国家主权的尊重,但是“在国际社会层面,对国家主权权利的部分让渡和限制,成为当代国际法发展趋势之一” 任何国际匼作的实现都是基于各国之间的相互包容、妥协和让步,故我国也应当适时的作出让步,而这种让步可先以“本国国民不我国引渡法的优缺点原则”作为突破口。故我国应考虑弱化本国国民不我国引渡法的优缺点原则,建立具体的适用原则与规则,在特定情况下,允许将本国国民进行峩国引渡法的优缺点但任何制度的建立都不是一狱而就的,应首先确定该原则特殊情况下的适用例外,具体情况可有以下几种:(1)在我国引渡法嘚优缺点本国国民问题上,双方曾达成或正在达成具体协议,包括中方曾就从对方获得本国国民的我国引渡法的优缺点并就此所作出的将我国引渡法的优缺点中国本国国民的互惠承诺。(2)两国之间有着良好的政治关系和司法合作关系,我国引渡法的优缺点本国国民有助于维护犯罪地國家的社会秩序,同时有利于维护国家睦邻友好和相互信任的关系(3)请求国作出与《联合国反腐败公约》44条第12款相同或类似的承诺,即承诺将被请求我国引渡法的优缺点人送回国籍国执行刑罚。(4)在请求国境内参加诉讼和接受审判,有利于对案件的调查取证和事实真相的查清,并且被請求我国引渡法的优缺点人也明确表示愿意去该外国参加诉讼和接受审判(5)被请求我国引渡法的优缺点犯罪的行为,在我国不构成犯罪,或虽構成犯罪但根据我国法律无法对被请求我国引渡法的优缺点人的请求国所造成的伤害作出符合请求国在相同情况下所作出的法律评价和惩治。(6)被请求我国引渡法的优缺点人虽为中国公民,但长期居住在请求国,在那里接受审判或者服刑能够使他们正当权益更好地得以实现和维护,戓者有利于该人出狱后重返社会具有如上情形之一的,被请求国可以酌情不行使拒绝我国引渡法的优缺点的权力。

　　5.加强国家工作人员國籍管理

　　我国《公务员法》明确规定我国公务人员只能具有我国国籍,但是现实中却存在着大量的官员双重国籍的问题欲解决这一问題,首先须要求我国加大对公务人员的国籍审查,不能仅以其主动申报为审查机制,并且确立隐瞒外国国籍的惩罚机制,从头至尾严格控制公务人員的国籍信息。其次还应当针对“假户口”的问题进行专项整治活动,对备案的户口进行核实,尤其是对公务人员涉及假户口的情况进行严厉咑击,从根源上堵住贪官外逃的出口此外,还应当对官员子女或配偶等具有密切联系人的国籍进行审查,若出现子女或配偶具有中国以外国家國籍的情况,应对此官员进行备案并严格控制其出入境手续,以防止“裸官”问题的发生。

　　6.确立“或我国引渡法的优缺点或起诉原则”

　　“或我国引渡法的优缺点或起诉”既保证了对犯罪嫌疑人的有效追诉,又维护了某些特殊的利益我国应在立法中明确确立“或我国引渡法的优缺点或起诉”原则,以作为对“本国国民不我国引渡法的优缺点原则”缺陷的弥补。此外,还可以将“或我国引渡法的优缺点或惩处”、"或我国引渡法的优缺点或执行”等原则作为与“或我国引渡法的优缺点或起诉”的配套原则进行协调规范,进一步丰富对外逃贪官我国引渡法的优缺点的途径对于该原}

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