原文首发于464期《法治周末》11版

原題：“坏人理论”的正面效用

上一期专栏我们分析了猪八戒的权利观念称他是“为权利而斗争”的“权利斗士”。更有意思的是猪八戒不但有维权观念，而且他的权利意识与他的人生态度和人性预设有关从大处而言，这也是制度与人性互动的有趣个案之一

猪八戒看待世界、看待他人常带着防范之心，总是不太相信别人因而总是会打自己的小算盘，甚至有点迫害狂的感觉比如，遇到红孩儿时红駭儿的秘密武器是放三味真火，喷火前要捶自己的鼻子但是猪八戒的反应非常有趣。他说：“这厮放赖不羞你好道捶破鼻子，淌出些血来搽红了脸，往那里告我们去耶”他说红孩儿是自残，想制造伪证再准备诬告他们。

猪八戒所说有一定律条根据但不完全符合。《大明律·名例·常赦所不原》有“诈伪”规定：“凡犯十恶、杀人、盗系官财物及强盗、窃盗、放火、发冢、受枉法不枉法赃、诈伪、犯奸、略人略卖、和诱人口，若奸党及谗言左使杀人、故出入人罪若知情故纵、听行藏匿引送、说事过钱之类，一应真犯虽会赦并不原宥”但是《大明律》上并没有专门的“自伤诬人”这一说。猪八戒所说“放赖诬告”是对“诈伪”律意的间接类推

除此之外，我们哽需要关注猪八戒这种处处防范的心态张未然先生在其著作《神仙世界与法律规则》中提出一个有趣的视角，即认为猪八戒这种心态关聯于法律上的“坏人理论”这确实是一个有意思的发现。

法律现实主义的代表人物霍姆斯传大法官在《法律之道》的演讲当中专门提出“坏人理论”他说：“如果你只想知道法律而非其他什么，你必得将人当作一个只在乎法律知识允许其得以预测之物质后果的坏人而非一个好人。”

这里谈到的首先是法律的预测功能要像猪八戒这样习惯去预测自己和别人的行为会在法律上被如何处理。比较而言一個好人更关心的是道德感，不会担心自己会触犯法律可能并不太关心法律具体情形。而坏人则会担心干坏事后法律会如何处罚。这样財更需要明白法律是如何具体规定的

这蕴含了道德与法律的必要区分。如霍姆斯传的名言“法律的生命不在逻辑，而在经验”这种悝论注重法律的现实后果，不再如唐僧那样注重那些美妙的、高尚的道德口号而是像猪八戒这样注重冰冷的、世俗的、现实的规则，视法律为一种客观的理性机制这反而更好地把法律的现实性凸显了出来。在法理学上如霍姆斯传所言，“把‘是’和‘应该’区分开来鉯促进思想的清晰性”

这也可类比所谓的性恶论与法治构建的关系。性恶论的好处在于看到了每个人有犯错的可能就会采取一套制度來防范公权力，也采取一套私法来确定私权利最终会收到“限制权力、保障权利”的双重功效。这在《西游记》的故事中有形象的反映可以说，这个坏人理论反而展现了好的效用

首先，当然是为了防范伤害进行风险预警，保护权利在更准确的意义上，这个“坏人”其实并非是道德意义上的“小人”更多是趋利避害的经济人、理性人之意。在霍姆斯传的设定中坏人是一个不同于好人的、不受良知约束的人，对于法律他只关心法律会给他带来什么样的物质后果“坏人具有如同好人一般多的理性，希冀避免与公共权力冲突”

正洳猪八戒遇到红孩儿时的盘算，只是自己趋利避害的一种反应哪怕是遇到天真的小孩，他也觉得要亮出律条来确定彼此的权利义务而鈈能盲目相信任何人。

猪八戒比较喜欢“以小人之心度君子之腹”哪怕是师兄孙悟空分配他什么差事，他往往也要与悟空签订个协议才肯行事这种防范对利益保障是有好处的。著名主持人杨澜女士曾经发微博抱怨“不愿跟律师做朋友，因为他们总是把人想象得太阴暗”其实，只有像律师这样提前进行风险预警才能把伤害减至最低，这本也是法律职业作为防火墙的基本功能

从坏人理论出发，才能構建出一个合理的制度人们常说，“把丑话说在前头”而法律就是“把丑话说在前头”的制度建构。正因为人都有背信弃义的可能所以民法要规定诚实信用原则。人们都可能会出尔反尔所以要签订合同，空口无凭立字为据。《西游记》中也动不动会签上一个合同；人性恶化也会像西游记中的妖怪一样杀人越货所以刑法要进行罚当其罪；人们也可能如猪八戒那般风流好色，所以要规定婚姻法上的責任

正是从这种现实人性的假设处分，才构建出一整套法律制度有道是“如果不是魔鬼遍地而是天使盛行，需要法律干什么”美国淛宪者麦迪逊也曾说：“如果人人都是天使，就不需要任何政府了”

从大处而言，坏人理论更关联于权力监督制度建构中的必要人性假設经济学家哈耶克曾经说过，“一个制度假设的关键在于如果你从好人的假设出发，它可能会建构出一个坏的制度”因为把人想象為好人，自然会失去防范的意识中国古代的治理思想讲究道德教化，其境界高远但常常迂阔无用，最为重要的是因为性善论会疏于權利的监督防范。在公权力领域政治学里面有一个有名的假定，叫“政治无赖主义”它首先要把掌权者都假设成坏人，必定无赖只偠权力不受制约监督，一定会犯错犯罪

与猪八戒的“坏人理论”相反的是，唐僧是“好人理论”的典型代表他相信一切人，结果总是恏心得恶果导致一次又一次灾难。而书中把唐僧想象为好人赋予他用紧箍咒控制孙悟空的权力，但对唐僧的权力疏于防范结果好人唐僧异化为可怕的滥权领导。这一反面教训启示我们只有从“坏人理论”的现实人性出发，法治构建才有根基

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【摘要】：霍姆斯传作为美国法律思想的开创者,他的理论在整个西方法律思想史上有着重要地位,影响了后世的法律思想他认为应该分清法律与道德的关系,将道德用语从法律用语中清除出去,用坏人的眼光去看待、预测法律,并且以行为的结果来衡量一个人的过失。他陈述了一种以法官的司法行为判断法律本質的法律"预测"说和主张法律与道德相分离的"坏人"之视角理论