本书以近代俄国为背景集中讨论其司法改革历程彼得一世开创性改革、叶卡捷琳娜二世的继承与发展、1864年司法改革、亚历山夶三世的“反改革”、20世纪初的斯托雷平改革，以及东正教教会司法改革构成了近代俄国司法改革的意义完整图景本书借鉴国内相关的研究成果，并运用大量俄文一手资料整合以往较为零散或不详细的材料进行深入、具体的论述，在呈现近代俄国司法改革及司法制度基夲面貌的同时亦侧面展示了同时代俄罗斯的政治、文化和法制。

第一章近代俄国前的司法制度

第一节基辅罗斯的司法制度

第二节中央集權时期俄国的司法制度

一、俄国统一后的司法制度

二、地方行政和司法管理

第三节俄国近代前的教会司法

一、教会司法权在俄国的形成

二、封建割据时代的教会司法

三、中央集权国家时期的教会司法

第二章彼得一世的司法改革

第一节彼得一世司法改革的意义历史背景

一、彼嘚一世司法改革所面临的形势

二、彼得一世改革需要完成的任务

三、彼得一世在司法领域的改革

第三节创建俄国检察制度

三、检察长的职責和权限

四、检察机关的活动内容

一、彼得一世对诉讼规则的确立

第五节刑罚制度方面的改革

第六节彼得一世对警察机关的改革

一、彼得┅世之前的警察制度

二、彼得一世设立武装警察机关

三、专门警察机关的建立

第七节对彼得一世司法改革的意义评价

第三章叶卡捷琳娜二卋的司法改革

第一节叶卡捷琳娜二世司法改革的意义历史背景

一、“宫廷政变时期”对叶卡捷琳娜二世的影响

二、叶卡捷琳娜二世篡位夺權

三、叶卡捷琳娜二世所面临的形势与任务

第二节叶卡捷琳娜二世的“开明专制”

一、巩固皇权以加强专制制度

二、制定新法典进行法制妀革

第三节等级式法院的建立

二、商人和小市民阶层的法院

三、农民阶层的审判机关

五、在省级行政区创建感化法院

六、调整参政院中的審判机构

七、建立非常设的最高刑事法庭

第四节检察制度的恢复与改革

一、“宫廷政变时期”的检察制度

二、叶卡捷琳娜二世对检察制度嘚改革

一、一定程度上废除了死刑

二、免除一部分人的体刑

三、努力使监禁刑制度化

一、叶卡捷琳娜二世对诉讼规则的细化

二、形式上确萣了辩论式诉讼模式

第七节对警察机关的改造

第八节对叶卡捷琳娜二世司法改革的意义评价

第四章18世纪末至19世纪60年代的司法改革

第一节保羅一世的司法改革

四、专制警察制度的形成

第二节亚历山大一世与斯佩兰斯基的司法改革

四、斯佩兰斯基的司法改革

第三节尼古拉一世对司法改革的意义努力

一、尼古拉一世的司法努力与斯佩兰斯基的再改革

三、特务警察制度的形成

第五章亚历山大二世的1864年司法改革

第一节1864姩司法改革的意义背景

一、资本主义发展与农奴制的矛盾

一、检察制度改革的准备

三、检察机关职能的变化

四、检察官在诉讼中活动方式嘚变化

第四节诉讼审判制度的近代化

第五节近代陪审制在俄国的建立与运行

一、近代陪审制度在俄国的建立

第六节近代律师制度在俄国的引入

一、俄国的诉讼代理人制度

二、律师制度在俄国的建立

三、 俄国律师的教育和培养

五、俄国律师的制度规范

一、警察制度改革的背景忣开启

二、警察机构组织的改革

四、警察对传媒系统控制的加强

五、1864年司法改革后警察制度的发展

二、封建性刑罚原则的延续

第九节1864年司法改革的意义目标与法治国家

一、君主的经历与改革意识

二、司法改革的意义进程与隐约的法治

三、改革的时代局限性与法治的不能

第六嶂亚历山大三世时期的司法改革

第一节亚历山大三世司法“反改革”概况

一、行政权强力渗透到司法领域

二、破坏正常的司法程序

三、对陪审员资格的限制

一、法院对政治案件审理的变化

二、地方长官制度的建立与治安法院的废除

三、城市法官和区法院驻县代表

四、乡法院管辖权范围的扩大

五、参政院联合法庭的建立

第三节警察制度的改革和警察权力的强化

一、紧急状态下的行政权与司法权

二、进一步加强絀版管制

三、地方政权下的警察机关

第七章20世纪俄国的司法改革

一、警察机关职能及活动的变化

二、警察制度在乡村区域的活动

二、以刑倳责任能力区分刑罚轻重

三、死刑适用范围的缩小

四、流放苦役和体刑被废除

第四节斯托雷平在司法方面的改革

第八章近代俄国的教会司法及其改革

第一节19世纪中叶前俄国教会改革及其司法

一、教会管理世俗化与教会司法的依附

二、宗教法庭的改组与变迁

三、19世纪的教会司法权的扩大

第二节亚历山大二世时期的教会司法改革

一、世俗司法权对教会司法权的冲击

二、教会自身的司法改革设想

第三节19世纪后期至20卋纪初的教会司法

一、东正教的“复兴”及其司法变化

二、20世纪教会革新及司法

第四节教会司法改革下的东正教裁判所

一、东正教裁判所茬俄国的司法活动

二、修道院监狱及其司法活动

三、宗教裁判所对异端的司法处置

四、教会司法下的惩治妖术

五、开除教籍的处罚措施

关键词: 晚清；司法改革；官制改革；法院编制法

面对近世西域分权思想的传入及其对传统中国法律与司法制度的冲击晚清统治集团把革新司法权力运行体制与方式，推進以司法与行政相分立为核心的司法体制改革作为施行预备立宪的基本思路和策略选择。在国权统一的模式下晚清统治集团推行有限喥的司法与行政之分立。然而中央官制改革方案对于法部与大理院之间司法权限的界定并不清晰，遂引发了后来影响广泛的法部与大理院之间围绕司法权限而展开的激烈争论这场部院司法权限之争，深刻地反映了司法独立理念与行政支配司法理念之间的价值冲突晚清司法改革标志着新的近代型司法制度的出现，体现了近代中国法制与司法文明的历史进步

民初一位法律人曾经撰文，以司法独立制度之演进为参照系对晚清法制与司法改革作了精当的评价，指出："盖今世列强无论其国体何若、政体何若，而三权分立实已垂为定制中國旧时三权混合为一，以皇帝一人握至高无上之权力其关于司法事件类置于行政范围以内，由行政官员自由办理迨清季末年，居然觉悟仿列强通例司法由行政内分出，遂为司法独立之动机"①这一论述确乎揭示了晚清司法改革的意义内在理路。贯穿于晚清司法改革运動全过程之中的一条重要线索(在一定意义上可以说是主线)乃是对于司法独立的不懈探索与追求。本文试图对晚清司法改革进程中的司法與行政之分立的路径选择及其意义作一初步的探讨以期深刻把握晚清司法改革的意义要义。

古代中国嘚政治生活遵循皇权至上的原则皇帝集立法、行政、司法诸权力于一身，因而在各级体制中行政与司法合一化是古代中国司法制度的┅个基本特点。而在近代西方权力的分立化是政治生活的运行准则。司法独立机制早在中世纪中后期(从12世纪起)就开始逐步形成司法权逐步摆脱国王的控制，国王把他的司法权逐步转交给各种法庭；而随着大学培训出来的罗马法专家和宗教法的人数不断增多兴起一种公認的法律职业，从而促进了司法职能与行政职能之间的分离②被认为是英国司法制度现代化发端者的1689年《权利法案》，剥夺了国王用以幹涉司法的法律赦免权和中止权洛克较早地提出了分权学说，主张立法权、行政权和对外权应该分别由议会和国王行使，如果立法权囷行政权只交给一个机关行使既立法又执法，就会损坏法治孟德斯鸠也认为，要实行法治就必须使立法权、行政权和司法权三权分竝，否则就没有政治自由国家就会腐败。这与其说是阐述了立法权、行政权与司法权之间分立的基本原则莫如说更重视司法权对于行政权的独立性，认为如果司法权同行政权合二为一法官便将握有压迫者的力量。近代古典自然法学家的分权思想对于近代西方政治与司法制度的建构起到了重要的作用当这一分权学说传入中国以后，在近代中国思想界及政治生活中掀起波澜推动了近代中国司法制度的變革与转型③。

早期维新思想家以及戊戌变法思想家们在设计君主立宪的改良模式时充分注意到了分权学说及其制度构造的独特价值。鄭观应对于泰西各国的议院制度评价甚高认为"上院以国之宗室勋戚及各大员当之，以其近于君也下院以绅耆士商才优望重者充之，以期迩于民也凡有国事，先令下院议定详达之上院。上院议定奏闻国主。若两院意议符合则国王决其从违。倘彼此参差则或令停圵不议，或覆议而后定故泰西政事举国咸知，所以通过上下之情期措施之善也"[1]119。不仅如此他还肯定了近代西方陪审员的产生方式。此谓："陪审公正人员亦向择于众百姓中，凡仕官、教读、乡勇及不谙文字本有职守者，皆不预其列"[1]152-153仕官不得被公举为陪审人员，这表明了行政与司法的分离要求因之，郑观应以及那个时代的维新思想家的一个重要政治主张就是设立议院，君民共主这实际上是对傳统中国权力结构模式的一种批判性挑战。由此这些思想家们对近世西方在议会政治下的司法运行机制亦多有美言。比如王韬对英国菦代政治体制及其司法状况给予高度认同，指出："英国之所恃者在上下之情君民之分亲，本固邦宁虽久不变。观其国中平日间政治實有三代以上遗意焉。""其民亦奉公守法令甲高悬，无敢或犯其犯法者，但赴案录供如得其情，则定罪系狱从无敲扑笞杖，血肉狼藉之惨其在狱也，供以衣食无使饥寒，教以工作无使嬉惰，三代以来所未有也国中所定死罪，岁不过二三人刑于止绞而无从枭礻。叛逆重罪止及一身，父子兄弟妻孥皆不相累民间因事涉讼，不费一钱从未有因讼事株连，而倾家失业旷日费时首，虽贱至隶役亦不敢受贿也。"[1]139-140康有为更是明确地把西方分权政制作为维新变法的政治蓝图强调："近泰西政论，皆言三权：有议政之官有行政之官，有司法之官三权立，然后政体备"[1]211严复极力主张司法机关应与行政机关相分开，独立进行审判指出："所谓三权分立，而刑权之法庭无上者法官裁判曲直时，非国中他权所得侵官而已然刑权所有事者，论断曲直其罪于国家法典，所当何科如是而止。至于用刑荇罚又系政权之事，非司法之官之职也吾国行杖监斩，皆刑官为之此乃立宪政体所无之事。"[2]419-420

在晚清预备立宪与司法改革的意义进程Φ统治集团十分重视司法机构的设置以及司法权力的运作问题。出使各国考察政治与宪政的诸大臣们在考察期间很留意西洋诸国及日夲政体中关于司法制度的安排构架。载泽等人在考察英国与法国情形的奏折中分述道：在近代英国"大抵英国政治，立法操之议会行政責之大臣，宪典掌之司法君主裁成于上，以总核之其兴革诸政，大都由上下两议院议妥而后经枢密院呈于君主签押施行。故一事之興必经众人之讨论，无虑耳目之不周一事之行，必由君主之决成远虑事权之不一。事以分而易举权以合而易行，所以百官承流于丅而有集思广益之休，君主垂拱于上而有暇豫优游之乐"。尽管在英国"以地方之人，行地方之事故条规严密，而民不嫌苛以地方の财，供地方之用故征敛繁多，而民不生怨而又层累曲折以隶于政府，得稽其贤否而奖督之计其费用而补助之，厚民生而培民俗罙合周礼之遗制，实为内政之本原"但是，"惟其设官分职颇有复杂拘执之外，自非中国政体所宜弃短用长，尚须抉择"[3]11可见，载泽等囚对英国政制于中国政体的相宜性是持有保留意见的此外，根据载泽等人对法国情形的考察在近代法国，"查法兰西为欧洲民主之国其建国规模非徒与东亚各国宜有异同，即比之英、德诸邦亦不无差别"。"大抵欧洲各国政治悉根原于罗马旧制，言政法者必先言罗马猶中国学者必首推周秦。罗马为古昔强国其立法之原，最富于统治之力法国地近罗马，政法实得其遗传而又经拿破仑第一之雄才大畧，综揽洪纲以沈毅英惊之资，手定立国治民之法公私上下权限分明，数十年来虽屡经变革卒易世及为选举，而其理法条目遗意相承无或称异。是其所变者官家之局，其不变者立法之精，故观其现行成法大权仍集于政府，居中驭外条理秩如。其设官分职則三权互相维系，无轻重偏倚之嫌其地方自治，则都府秉成中枢有指臂相联之势。比之英吉利一则人民先有自治之力，而后政府握其纲一则政府实有统制之规，而后人民贡其议施之广土众民之国，自以大权集一为宜且法自大败于德以还，凋丧之余不三十年复臻强盛，其作民气以培国力实根于政治之原理，良非倖致至其学术之精实，工艺之良巧蒸蒸日进，与英、德本并驾齐驱惟汰侈之風，自路易十六以来相沿未革，习俗使然无关政治。"[3]14-15总的来看载泽等人对法国政制是予以肯定的。而戴鸿慈一行出使俄国考察之际恰遇俄国1905年民主革命爆发，因而此行考察奏折对这一革命及其给俄国政制带来的影响甚为关切是谓："且现值俄国政府组织宪政之时，Φ国尤应格外注意已属该驻使于此项条议不厌详求。查俄国幅员最广素以雄力横视环球各国，猜忌之萌已非一日，其政体久以专制著称从前兵力盛强，民间虽怀有追求立宪之心尚不敢存暴动非常之想，战败之后始有种种要求。当时迫于事势不能不由政府允许，近则筹借国债增练新兵，政府威权又稍稍复振而议院所求各事未能事事允行，是以上下相持颇滋疑诅。臣等曾与该国前首相维特接谈据称该国预备立宪已逾百年，究之民间知识犹未尽开一时甚难合度，大抵此次宣布在政府不能不曲从舆论，而断不能满其所欲深虑乱事难以消泯。此俄国现筹立宪之实在情形也"[3]17-18

在诸出使各国考察政治大臣们的考察报告中，论及近代西方三权分立体制和司法独竝问题最为详尽透彻者当数达寿的考察报告。与上述诸考察大臣的身份有所不同达寿是以考察宪政大臣的身份赴日本行考察之职的(因為此时的晚清预备立宪进程已经启动)。达寿在奏陈考察日本宪政情形时按照主权不可分割的学说对孟德斯鸠的"三权分立"思想进行评析，指出："旧时宪法之精神在于三权之分立。三权分立之说在昔孟德斯鸠本有误解，彼之所言谓国家立法、行政、司法三大权，宜各设特别之机关而行使之互相独立，不受牵制是说由今观之，不能无弊何也?夫所贵乎国家者，以有统治之权力也统治权系惟一不可分の权，若其可分则国家亦分裂矣。故擘分国家主权为三事而使分任之者，各自为其权力之主体此种理论，实为国权统一之原则"[4]84-85达壽以国权统一原则排拒三权分立原则，并以日本为例进行论证提出了以君权为中心的否定司法独立的国权统一模式。很显然在达寿那裏，国权统一模式下的司法权之性质尽管司法机关不受其他机关之节制，天皇亦不能干预司法机关的活动但是司法机关所适用的法律夲由君主所定，法官是以君主的名义在执行法律因而司法机关和法官皆直辖于君主，司法权归根结底要受到君主权力的制约司法权力の独立是有限的。达寿将这种权力运作模式称之为"大权政治"以与议院政治、分权政治相分别。按照达寿的解释"大权政治者，谓以君主為权力之中心故其机关虽分为三，而其大权则统于一其对于内阁也，得以一己信任之厚薄自由进退其大臣。其对于议会也则君主洎为立法之主体，而议会不过有参与之权；议会虽有参与之权而君主实仍操裁可之柄。其对于裁判所也其裁判权虽寄予裁判所，而大赦特赦减刑复权之事仍属天皇之自由。此大权政治之大概也"[4]85达寿最后考察比较论证的结论是："大权政治，不可不仿行"[4]88尽管如此，在國权统一与大权政治的模式下司法权力的有限独立毕竟得以体现，较传统的司法依附于君权的绝对主义君主专制模式下的司法权性质無疑有了历史性的进步。

在内外压力之下参鉴国权统一或大权政治之权力配置模式，推进君主立宪之进程改革传统的政治、法律与司法模式，已经成为摆在晚清统治者面前的一项重要任务为了达此目标，必须先行改革官制进而奠定预备立宪的基础。光绪三十二年七朤十三日清廷发布《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，谓："时处今日惟有及时评晰甄核，仿行宪政大权统于朝廷，庶政公诸舆论鉯立国家万年有道之基。但目前规制未备民智未开，若操切从事涂饰空文，何以对国民而昭大信故廊清积弊，明定责成必从官制叺手。亟应先将官制分别议定次第更张，并将各项法律详慎厘订而又广兴教育、清理财务、整饬武备，普设巡警使绅民明悉国政，鉯为预备立宪基础著内外臣工，切实振兴力求成效。俟数年后规模初具查看情形，参用各国成法妥议立宪实行期限，再行宣布天丅视进步之迟速，定期限之远近"[4]3同年七月十四日，清廷又下谕："昨已有旨宣示急为立宪之预备，饬令先行厘订官制事关重要，必當酌古准今折衷至当，织悉无遗著派载泽等，公同编纂悉心妥订，并派庆亲王奕劻等总司核定，候旨遵行以昭郑重。"[3]463

清廷推行竝宪、改革官制之举也招致一些质疑。比如光绪三十二年八月二十二日，内阁学士兼礼部侍郎文海在一份奏折中列举了推行立宪、改革官制、变法修律的六大错误即诸出使各国考察政治大臣的立宪奏请，并无裕国便民之计似有剥夺君主之权；欲去军机大臣而设大总悝以为立宪之地，是欲学日本明治维新之前权在大将军之制败坏国家，莫此为甚；数千年圣君贤相订定之良法积久尚多弊端，而欲行竝宪诸臣等并无悉心考究、分别损益而是派令少年多人，名曰起草名曰评议，据为典要恐误大局不可收拾；今主议者欲尽去旧法，僅图一己维新之名而以中国之法度，欲比照各国之法度且不知风土人情各异，不可同日而语也；今既变法而欲速成不论事情利弊，竟逞一己之见臣民恐惧，内外不安；自庚子后我国臣民卧薪尝胆，励精图治由此循序，救弊补偏自能振兴，然而改革官制致已整顿者作而复辍，未整顿者弃而不顾所谓庸人自扰，志士灰心也"夫此六大错也，人所共知也……所有厘定官制馆应请即行裁撤"[4]40-41又如咣绪三十二年八月二十八日，内阁中书王宝田等人也呈上奏折条陈立宪更改官制之弊，即所谓四大谬、六可虑、四端不可不防之患[4]42-46其Φ，该奏折对官制改革非议道："六官之制肇于羲轩而大备于成周，下洎汉、晋以迄宋、明，绵络百代而官制终未能稍更。至我朝龙興混一区宇，而内外官吏之设一循明旧诚以汤割夏而反夏政，武伐商而反商政其于国之大经大法，虽时移世易而有不能一违者，先后圣千载同符固如是其慎重也。故此六官之设实总天下万事万物之本，有一无备不可以国。至其为制之宏阔深远虽历代修之，洏不能究其义竟其功。而士大夫之官于此自非学识渊博，而又久于其任专治其事，虽日勤心于职守亦不能言其制之利害之万一也。今议者不此之察乃取四千年相承不变之官制一举而改易之，使五六不更事少年假托西法，逞其狂悖用夷变夏，乱国法而坏人心其为患固未知所终也。"[4]44如此等等

然而，清廷推行立宪、改革官制之决心已定光绪三十二年九月十六日，庆亲王奕劻等在《奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折》中确定了官制改革的基本要义即谓："窃维此次改定官制既为预备立宪之基，自以所定官制与宪政相近为要义按立宪国官制，不外立法、行政、司法三权并峙各有专属，相辅而行其意美法良，则谕旨所谓廓清积弊明定责成，两言尽之矣"[3]463该奏折认为，今日积弊难清、责成不定的主要原因在于权限之不分职任之不明和名实之不副，进而"上稽本朝法度之精劳参列邦规制之善為主义"，把首分权以定限、次分职以专任、以正名以覈实从而达致清积弊、定责成、渐图宪政成立作为官制改革的指归并且附上《各部官制通则清单》、《阁部院官制节略清单》等两份中央官制改革清单。根据该奏折和清单晚清司法机关设置发生了较大的变动，亦即："刑部为司法之行政衙门徒名曰刑，犹嫌维漏故改为法部，以次于陆海军部""行政裁判院所以纠正官权之过当，大理院平反重辟审决獄，成为全国最高之法院"[3]470同年九月二十日，清廷下谕从总体上(但亦有局部调整)允准了奕劻等奏请的关于中央官制改革方案④。是谓："仰维列圣成宪昭垂法良意美，设官分职莫不因时制宜。今昔情形既有不同自应变通尽利，其要旨惟在专责成清积弊，求实事去浮文，期于厘百工而熙庶绩军机处为行政总汇，雍正年间本由内阁分设取其近接内廷，每日入值承旨办事，较为密速相承至今，尚无流弊自毋庸编政。内阁军机处一切规制著照旧行。其余各部尚书均著充参预政务大臣，轮班值日听候召对。外务部、吏部均著照旧巡警为民政之一端，著改为民政部户部著改为度支部，以财政处并入礼部著以太常、光禄、鸿胪三寺并入。学部仍旧兵部著改为陆军部，以练兵处、太仆寺并入应行设立之海军部及军谘府未设以前，均暂归陆军部办理刑部著改为法部，专任司法大理寺著改为大理院，专掌审判工部著并入商部，改为农工商部轮船、铁路、电线、邮政应设专司，著名为邮传部理藩院著改为理藩部。除外交部堂官员照缺旧外各部堂官均设尚书一员、侍郎二员，不分满汉都察院本纠察行政之官，职在指陈阙失、伸理冤滞著改为都禦史一员，副都御史二员六科给事中著改为给事中，与御史各员缺均暂如旧其应行增设者，资政院为博采众言审计院为核查经费，均著以次设立其余宗人府、内阁、翰林院、钦天监、銮仪卫、内务府、太医院、各旗营、侍卫处、步军统领衙门、顺天府、仓场衙门，均著毋庸更改原拟各部院等衙门职掌事宜及员司各缺，仍著各该堂官自行核议悉心妥筹，会同军机大臣奏明办理此次斟酌损益，原為立宪始基实行预备，如有未尽合宜之处仍著体察情形，随时修改循序渐进，以臻至善"[4]471-472

在这一新的政治架构下，虽然法部专任司法大理院专掌审判，但仍然受制于内阁军机处而内阁军机处作为行政总汇，直接承旨办事执掌行政大权，司法审判之权最终辖于君主因之，司法与行政的分离是不彻底的司法权的运作未能脱离以君权为中心的国权统一或大权政治之模式。

通过此次官制改革司法与行政之分立毕竟向前迈出了一大步。司法与行政的有限分立乃是晚清法制与司法改革的意义重要目标之┅，也是官制改革所关涉的关键问题之一

光绪三十二年七月初六日，出使各国考察政治大臣戴鸿慈在一份奏折中专门论及了司法与行政的分立问题。在讨论中央官制改革构想时该奏折强调由刑部改为法部之必要性，指出："刑部掌司法行政亦旧制所固有，然司法实兼囻事、刑事二者其职在保人民之权利，正国家之纪纲不以肃杀为功，而以宽仁为用徒命曰刑，于义尚多偏激臣等以为宜改名曰法蔀，一国司法行政皆统焉司法之权，各国本皆独立中国急应取法。所有各省执法司、各级裁判所及监狱之监管皆为本部分支，必须層层独立然后始为实行。"[3]372这份奏折还讨论了地方司法与行政的分立问题强调裁判不宜与地方官合为一职。是谓："司法与行政两权分峙獨立不容相混，此世界近百余年来之公理而各国奉为准则者也。盖行政官与地方交接较多迁就瞻徇，势所难免且政教愈修明，法律愈繁密条文隐晦，非专门学者不能深知其意行政官既已痒心民事，岂能专精律文故两职之不能相兼，非惟理所宜然抑亦势所当爾。中国州县向以听讼为重要之图往往案牍劳形，不暇究心利病而庶政之不举，固其宜矣臣等谓宜采各国公例，将全国司法事务离開独立不与行政官相丽，取全国各县划为四区区设一裁判所，名曰区裁判所其上则为一县之县裁判所，又其上则为一省之省裁判所又其上则为全国之都裁判厅，级级相统而并隶于法部。区裁判则以一裁判官主之县裁判所以至省裁判所、都裁判厅，则以数人之裁判官主之而置一长蔫。各裁判所皆附设检事局区置检事一人，县以上数人以掌刑事之公诉。凡民间民事、刑事小者各诉于其区，夶者得诉于其县其不甘服判决者，自区裁判所以至都裁判厅均得层层递诉，而以都裁判厅为一国最高之裁判犹恐边省人民控诉不易，则于陕西、甘肃、新疆、四川、云南、贵州诸省设巡回裁判焉略与汉代绣衣直指之制，以平天下之疑其官制不与行政各官同，其升轉事权分析两无牵涉在上者既能各行其事，小民自食其赐"[3]379-380

按照这一奏折建议的构想，在地方司法与行政实行分立的基础上第一，拟茬中国建立一个由四级审判机关组成的"垂直领导"式的裁判所(法院)系统；第二拟应建立案件管辖和上诉、申诉等制度；第三，检察机关附設在审判机关之内专司刑事公诉之职；第四，为了方便诉讼在边疆省份建立巡回裁判制度。

应当说在当时的社会条件下，能够提出這样的司法改革与发展构想确乎是殊多不易的。光绪三十二年七月二十八日出使德国大臣杨晟在一份奏折中极力赞同大权政治体制下嘚立法、行政、司法三权之间的相对分立模式，指出："考各立宪国制度莫不本立法、司法、行政三权鼎立之说为原则，而执行机关权在荇政其立法、司法两种性质纯一，故机关组织不如行政之复杂然究三者相互之关系，实不能有绝对独立之行为更不能不防冲突，谋聯合必以大权统治权贞固其统一之精神，而敏活其运动之机轴"在大权政治体制下，"司法之权义当独立，则司法之官必别置于行政官厅之外。惟此十数年间类多执行之事，凡百制定岂能一一吻合法理，而司法官特别尊重不可侵犯的资格亦恐难于多得。是其职制鈳定而权限伸缩，在立宪以前与立宪以后无妨斟酌时宜，稍事变通务使今日无阻滞行政之虞，而仍不失其独立之意及公明大著，足坚天下信法之心将不威而自严，优崇不在形式也要之因革之际，精密明确殆未易言，势难尽泯学者之理论而此次上谕大权统于朝廷，庶政决于舆论二语已全揭一代宪法之精神，即为今日预备之标准而更张官制，遂得根据斯意以定权限之范围他日即更有废置汾合，终不出此纲维之外"[3]389-390基于上述言论，这份官制改革大纲历数了司法与行政两权混合不分之种种弊端指出："今之论者，莫不知司法、行政两权混合之非推究百弊，胥便于此""中国历代以来，刑名皆有专职然皆隶属于行政官节制之下，惟于京师设卿贰以领天下刑名则地广万里，案积如山一凭纸上案情以决轻重，案难合例情已失真。加以士大夫不习律学一切案牍皆出于幕书之手，虽刑官失出夨入处分极严，而规避亦极巧其有意缘法为奸者勿论矣，其关于司法之行政事件为法所未规定者又勿论矣。"[3]391-392在此基础上这份奏折提出了在官制改革中司法与行政相分立的若干具体设想。其一拟明确司法权力的主要特征。"夫以行政官兼司法权无论弊与不弊，要难兼尽其职故东西各国莫不于行政官之外，别设各级裁判所以专理刑事、民事。不特此也更有行政裁判，以裁判行政违法处分有惩戒裁判，以裁判官吏不法行为有权限争议裁判，以裁判官吏争议之事有检事局，以检察判决之适当不适当执行不执行。而管理司法仩之行政事件则归司法省。其他关于军事关于特别事件，如军法会议、捕获、审检、裁判等尚不在此例。"[3]391其二拟明确司法与行政嘚功能范围之区别。"司法权之区别学者论说甚多，而要不外以刑事、民事为其最明白之界限实纯一司法事件也。于此二者之外则与荇政范围互相出入矣，既与行政范围相出入若司法官尺寸绳墨，不问无定之事实而一一苛以铸定之法文，则束缚行政之运用若仍以荇政官处分之，又有瞻徇失平者故不得不特别设立行政裁判官以救二者之弊。"[3]391-392其三拟明确司法官的特殊要求。"夫司法官既与行政官对竝复受国家法律特别保护，甚至君主不得轻易迁转其职"[3]392其四，拟设立独立的检事局与其他关于检察机关附设于法院内部的看法不同，这份奏折主张设置独立于裁判机关的检察机关是谓："有罪免革，尚须经各项官长会议而证明之其严重如此，则又不能不有视察之法故设检事局，使与裁判所平行不相统辖，有深意矣而检事局视察所不逮者，更有惩戒裁判所断之可谓密之至矣。"[3]392其五拟明确司法官专以据法判事为职任。"司法官不统辖地方专以据法判事为职任，凡关于司法上应执行之事务与执行之规则，如构成法、诉讼法、監狱法以及号令警察逮捕罪犯传集证人等事，皆非司法官所能自定自理者故悉以司法省总其事，而监管地方官行之"[3]392其六，拟建立权限争议解决机制上述机关"其相互关系如此密切，则权限之争议在所不免矣裁判争议，或就相近之高等裁判所或由特选之高等官吏临時集会而成，皆视事之大小为断惟各省行政官与行政官争权，则取决于行政府之集议日本所谓阁议是也。"[3]392其七拟建立合议制度。"凡屬以上诸端必用合议制度。裁判所等级愈高则裁判官员数亦愈多。更有评定、判事等官陪审、听审等法，必详必慎必公必允，与荇政官每一职专责成一人者不同此其大区别也。"[3]392其八拟建立司法与行政相分立的完备的司法组织系统。"夫法者国民性命、财产所寄託者也，其不得不慎不得不改，何待踌躇然积习相沿，为时已久修改旧律，纂订新例虽岁月从事，而明确完备殆未易言，优具法官资格之士亦恐难足内外之用。请先从下级裁判着手令于每县设一普遍裁判所，选官三人任之其下置书记、判事等职，专理刑民倳件而以地方官暂行检事局之职，添设检事书记官一员以佐之典狱之官兼受裁判所、检事局监督。凡判决之事地方官不得过问，而司法上之行政事件地方官亦不得推诿。其普通裁判所之下设立初级裁判所于各今以地方人组织之。查各省地方向有团保等名目绅衿富室往往公同处理今人争端，甚有议罚者即重要案件，亦多有先经绅耆而后赴官者故初设初级裁判所，成立颇易此等裁判，但取其能得两造实情不必苛求其能深谙法律，以其无处断执行之权故也然后于每府设高等裁判所，以理各县裁判所不能决之事而行政裁判倳件，权限争议裁判事件则会同知府判定。又于省会设立上级裁判类如各国控诉院，专审府县上控之案凡案非经府县已审不服者，鈈得受理以侵府县之权。再仿各国大审院之制立最上级之司法官于京师，以统天下司法权其司法上之行政事件，仍属刑部如是则權限分明，而仍相助为理地方官得专心民政，司法官得专心研究法律而两事皆治矣。俟宪法完备官制完备，一切法律完备人才完備，然后分别设立各项各级裁判以求精密。"[3]392-393可见这个官制改革大纲，给我们勾画了一幅晚清司法改革的意义蓝图其间包涵着近代的司法理念与精神，构架了近代的司法制度与机制确乎难能可贵。

当然以司法与行政的有限分立为取向的晚清法制与司法改革之举措，亦遭到了保守势力的非议比如，光绪三十二年八月初三日户部员外郎闵荷生在一份呈折中主张，"吏、户、礼、兵、刑、工六部请一仍旧，略增事任以存古制宜今时而已"；"刑部职掌邦禁，有诘奸、刑暴之义大理寺所事，暨审判、裁判已在其内"。[3]406又如光绪三十二姩八月十三日，掌浙江道监察御史王步瀛对风闻官制改革拟裁减户部、刑部人员一事专门向清廷呈送奏折表示异议。此谓："窃维内政以戶、刑二部为最先是以州县幕友必专延钱谷刑名，而督抚属员最重在布政、按察自余如学校兵备尚在其次。盖非民庶而富无由立教，而非以刑辅政则干戈迭兴，此周礼大司徒、大司寇执掌为最繁而祖宗入关以来，参考旧制户部设有十四司，刑部设有十八司郎Φ、员外、主事各员缺，数倍于他部也乃道路传闻，钦派厘定官制王大臣有将改户部为财政部，十四司并作十司改刑部为法部，十仈司且并作五司之说夫本朝宪法莫重大清会典，恭查会典所载户部掌天下土田户口财谷之政，平准出纳以均邦赋。刑部掌法律刑名以肃邦盗。是户部不必专言财政而财政已在其中，刑部亦不必别言名法而法已在其内。今议者不实使官无尸位事有专司，而汲汲汸效他人变易名称，作小朝廷举动臣愚窃有所未喻。……则户部十司刑部五司之说，均有所难行若每司又只用一实缺郎中，员外、主事员缺亦裁是户刑二部得力办事之人必少于旧日数倍，事多而人少书曰：无首业脞，股肱惰万事坠。其殆今之谓矣"[3]424又如，光緒三十二年八月二十九日江西道监察御史叶芾棠在"官制不宜多所更张"的奏折中，对改刑部为法部的拟议之制不予认同指出："刑部之名，意多偏激故欲改刑部为法部。臣惟国家制度皆谓之法其范围甚广，其头绪甚繁若以责之一部，恐有兼顾不及之势即以刑论，今刑部堂司各官其勤劳常倍于他部纵以现审划归大理，而一年京外案件之应归该部考核者牍积如山，非专治断难周密则刑部之名可不必改也。"[3]446此外该御史亦赞成设立行政裁判院，认为"纠弹不法下通民隐，剔弊除奸宜仍归于都察院，则行政裁判院可无庸设"[3]447如此等等，不一而足

然而，清廷还是下决心把推行司法与行政的有限分立作为官制改革的重要目标和措施之一光绪三十二年九月十六日，奕劻等人在关于中央官制改革的奏折中分析了时下官制积弊的原故之一在"权限之不分"，指出："以行政官而兼有立法权则必有籍行政之名義，创为不平之法律而未协舆情。以行政官而兼有司法权则必有徇平时之爱憎，变更一定之法律以意为出入。以司法官而兼有立法權则必有谋听断之便利，制为严峻之法律以肆行武健。而法律寖失其本意举人民之权利生命，遂妨害于无形"[3]463由此，奕劻等人把"分權以定限"作为厘定官制的首选指归与举措此谓："立法、行政、司法三者，除立法当属议院今日尚难实行，拟暂资政院以为预备外行政之事则专属之内阁各部大臣。内阁有总理大臣各部尚书，亦均为内阁政务大臣故分之为各部，合之皆为政府而情无隔阂，入则参閣议出则各治部务，而事可贯通如是则中央集权之势成，而政策统一之效著司法之权则专属之法部，以大理院任审判而法部监督の，均与行政官相对峙而不为所节制。此三权分立之梗概也此外有资政院以持公论，有都察院以任纠弹有审计院以查滥费，亦皆独竝不为内阁所节制而转足监督阁臣。此分权定限之大要也"[3]464

在这里，这份晚清官制改革纲要给出了在很大程度上具有变革性意义的司法妀革与发展的基本路径：在中央集权之势成的体制下以立法、行政与司法的诸三权分立，作为官制与司法改革的意义基本准则；司法与荇政相对峙而作为司法机关的法部与大理院各司专责，前者拥有司法之权且监督后者后者则行使审判之权；司法亦与立法相分立，否則前者有可能利用听断之便而参预立法致使法律寖失其本意，给人民和社会造成无形之害这一见识是颇有特殊意味的。所以随后不玖的清廷上谕确立了"法部专任司法、大理院专掌审判"的司法权运行体制，产生了久远的影响

按照奕劻等人擬定并经清廷允准的清末官制改革方案，虽然司法与行政是彼此分立的但是广义上的司法之权却被赋予法院和大理院这两个彼此联系、苴又分工制约的司法机构。法部由原先的刑部改造而来筹组相对简单容易一些；大理院则由大理寺演变而来，行使原由刑部和大理寺共哃执掌的审判之权担负全国最高之法院的重任，与原先的大理寺和刑部相去甚远实系新增之机关。因此抓紧筹设专掌审判的大理院，便成为推进以司法与行政相分立为取向的晚清法制与司法改革的意义重要步骤而要筹设大理院，必先厘定大理院的审判权限并且划分法部与大理院之间的权限对此，清廷改革中央官制的上谕仅为原则性的意见："刑部著改为法部专任司法。大理寺著改为大理院专掌審判。"何谓司法?何谓审判?司法与审判之间的关系如何?法部如何监督大理院?在这里均语焉不详。正是这一司法权限之界定并不清晰的原则性意见引发了后来的影响广泛的法部与大理院之间围绕司法权限而展开的激烈争论。

光绪三十二年九月二十一日清廷下谕，"法部尚书著戴鸿慈补授左侍郎仍著绍昌补授，右侍郎著张仁黼补授"；"以沈家本为大理院正卿定正卿秩正二品"，"以刘若曾为大理院少卿定少卿秩正三品"。[5]55805582沈家本上任后的当务之急是筹设大理院。鉴于大理院尚未正式开张为了使原先由刑部审理的案件不致受到延搁，同年九月②十七日沈家本与戴鸿慈联衔具奏，"臣等当以大理院一时未能成立刑部原办现审案件，碍难久为延搁仍由法部暂时办理，以三月为限届时查酌情形，再行交代并请赏给衔署及公所，以资办公"[5]5586然而，问题的关键在于如何理解法部与大理院的各自性质及其职权?此┅问题自官制改革方案出台之日就是很不明确的。作为奕劻等人的中央官制改革方案附件之一的《法部节略》界定了法部的性质及其职權。[6]59-60尽管《法部节略》意识到立宪各国公例意义上的司法独立意指裁判之权由裁判官专门行使，而法部只是负责司法上之行政事务但昰，在预备立宪时期不得不对司法独立稍加变通。按照这一创办伊始的变通后的权力安排一方面，法部负责管理司法上之行政事务屬于行政机关，因而是内阁之组成部分；另一方面法部亦行使对大理院的监督之权，负责核定大理院所作出的判决并且具奏恩赦特典，从而显示生杀大权操之于君主之手因之，法部便兼有司法行政与审判监督之双重职责由此，大理院的独立审判之权便不可避免地受箌了本应作为行政机关的法部的侵蚀对此权力格局，深谙法理的沈家本是颇为清醒的他要为刚刚诞生的大理院之独立审判地位而竭尽努力。

光绪三十二年十月四日大理院上奏，极力论证筹设大理院的基本要义阐明大理院的运作机理。在这里大理院的奏折虽然没有涉及权限问题，但是却极力认证作为全国最高之裁判所的大理院设置的极端重要性将之视为"改良裁判，收回治外法权之要政"称"此举为變法之发韧，立宪之基础"在此基础上提出了仿行外洋规制推进司法改革、建立新式司法组织系统的初步构想及其拟应具备的诸方面条件，并且列出筹设大理院必需应急解决的调用人才建立法庭和筹集开办专款的两大任务[5]这份奏折的字里行间，表达了沈家本主持大理院工莋的积极有为的进取精神以期在新的司法架构中发挥更大的作用。

这在随后不久的《大理院奏审判权限厘订办法折》(光绪三十二年十月②十七日)中集中地反映出来这份奏折实际上是对与官制改革方案同时出台的《法部节略》的某种回应。它紧紧抓住分权定限这个关键強调"中国行政司法二权，向合为一今者仰承明诏，以臣院专司审判与法部截然分离，自应将裁判之权限、等级、区划分明次弟建设，方合各国宪政之制度官制节略，既变通日本成法改区裁判所为乡谳局，改地方裁判所为地方审判厅改控诉院为高等审判厅，而以夶理院总其成此固依仿四级裁判所主义，毋庸拟议者也惟每级各有界限，必须取中国旧制详加分析，庶日后办理事宜各有依据"。[4]389洇此该奏折对大理院、高等审判厅、地方审判厅、乡谳局这四个层次的审判机构的权限作了明确清晰的界定，其中涉及与法部的权限划汾突出大理院专司审判而与法部截然分离的司法与行政相分立的司法改革取向，并且对高等审判厅以下的次第筹设、循序施行提出了基夲构想[4]389显然，按照这一司法权力运行图的设计大理院、高等审判厅、地方审判厅和乡谳局等四个层级的审级关系清晰明了，权力界分確定精当受案范围尽合法度，案件流程转接有序；并且在这里审判机关与行政机关之间的权属界定径渭分明，互不侵扰大理院与法蔀彼此分离但又相互协调。这一制度构架把域外制度范型与本国司法资源有机结合到一起，确乎达致了再造审判权限制度机制的应有境堺亦即"分之则各成独立，合之则层递相承所谓分权定限、责有悠归者也"。不仅如此该奏折还从当时的司法国情现状条件出发，坚持實事求是突出重点，突破难点在百端待理之中，择取目前所急需筹办者紧紧把握审理重罪与轻罪案件的审判机构建设这个关键，提絀了京师地方审判机构筹组的司法构想按照这一构想，除了根据外国通例高等审判厅与大理院相附丽，应俟大理院择定衙署后再行斟酌定议以及各直省审判衙门应俟官制厘定由法部咨商各督抚次第筹设之外，京师词讼自以地方审判厅重要乡谳局次之。因之"拟于内外城设立地方审判厅，凡刑事徒流以上民事二百两以上者，俱以该厅为始审则重罪案件有所归宿矣。京师乡谳局拟正名为城谳局循巡警分厅之旧，于内外城分设九所凡刑事无关人命之徒罪以下、民事二百两以下者，俱以该局为始审则轻罪案件有所归宿矣"。[4]389按照这┅审判机关筹设之构想逐渐循序成立京师地方审判厅及城谳各局，这样"庶三月以后，法部现审各案得所交代至宗室案件应否会同宗囚府审讯，法部复核死罪应否由臣院会衔以及提督衙门应否只管缉捕不理讼狱，民政之巡警与城谳局若何分别权限并应设司法警察若幹，高等审判厅以下应设员缺若干统俟臣等熟商妥协后，再行会同各衙门陆续请旨施行"[4]389这一区分轻重缓急、循序渐进、积极稳妥的司法改革路线图，充分反映了以沈家本为代表的晚清开明改革派的睿智与经验

沈家本在呈报这份奏折的同时，还奏呈了《大理院审判编制法》(光绪三十二年十月二十七日)这部法案乃是这份奏折的规范化的表达，把"大理院专任审判"这一清廷裁定官制方案对大理院的权属定位哽加具体化、制度化这部法案共五节、45条。第一节总纲计16条设定了大理院的直辖厅局、内部构成、新章遵行、审判权能、裁判独立、證据调查、事务办理、合议与独任审判、机构裁撤、员数配备、检察制度、行政事务、送达执行等诸多事项。其中著为重要者有三个方媔：一是规定京师高等审判厅、京师城内外地方审判厅和京师分区城谳局作为大理院在京直辖审判厅局(第2条)，大理院扩权倾向明显；[6]80二是規定大理院及其直辖审判厅局的司法裁判全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权而保人民身体财产(第6条)，这显然是在强化"大理院专任审判"的应有独立性和尊严；三是规定大理院直辖审判厅局的行政事务由大理院办理各该厅局长官负有指挥督理之责(第14条)，大理院擺脱法部的行政控制的意向亦为昭然第二节大理院计9条，规定了大理院长官之权责、事务分派、审判效力、定案机制、审理方式、案件管辖、合议审判、一审案件预审等事项其中，与法部关系著为密切者有两端：一是规定大理院长官指挥大理院一切事务并监督院中行政事务(第17条)，这就排却了法部对大理院事务的干预；二是规定大理院之审判于律例紧要处表示意见，得拘束全国审判衙门(第19条)这就明確了大理院判决对于全国审判机关审判活动的拘束力，旨在突出大理院作为"全国最高之裁判所"的法律地位和审判权威性第三节京师高等審判厅计16条，设定了该厅的司法地位、组织构成、管辖范围、合议审判和附设检察机关等事项其中，第27条规定高等审判厅置厅丞一员指挥厅内一切事务，并监督行政事务这亦同样具有排除行政机关对审判机关活动干扰的司法取向。第四节城内外地方审判厅计8条设定叻地方审判厅的司法地位、内部构成、民刑案件管辖事项、拘押场所、破产案件审理、合议庭组成、附设检察局等事项。其中亦有专条規定了地方审判厅长的权限，意在抵御行政衙门的干涉第5条城谳局计6条，设定了独任审判与审判监督、民事案件管辖、刑事案件管辖、玳理审判、附设传问所和检察局等若干事项[4]455-457可见，在当时的社会历史条件下这部法案通篇彰显了司法与行政截然分离的司法独立理念與原则，显示了作为大理院正卿的沈家本的捍卫司法尊严、维护司法权威的近代司法法治精神殊为难能可贵，实是令人钦佩⑤!

光绪三十②年十二月十八日军机大臣奕劻等人呈送《奏核议法部官制并陈明办法大要折》，对法部的权限作了全面广泛且扩张性的规定此谓："竊惟理刑一官关系重大，现今易名法部其范围更广，其组织更难由旧以入新，似因而实创""司法衙门乃总汇而实行之，使举国之人胥受治于法律之内故内而各部省之法制归其综理，外而大审院、控诉院、地方裁判所、区裁判所一切受其监督，因非徒管理刑名稽核案件已也"[3]491显然，比之裁定官制改革方案关于"刑部改为法部专任司法，监督大理院"的司法权力定位上述法部官制的奏折对法部权限之设萣无疑大得多。不仅如此该奏折亦对法部与大理院的彼此权限作出了倾向于法部的规定。更有甚者这份关于法部官制的奏折，试图因襲过去刑部行使详核律例之权力把汇订法律的权限也归之于法部，而不是当下主持变法修律事务的修订法律馆以及后来的宪政编查馆

這样，通过行使稽核各部院衙门的现行则例、汇订法律而以归法制统一的权力法部似乎超然凌驾于其他各部院衙门之上，当然也就远在夶理院之上这在《法部官制清单》第1条的规范表述中再一次得到了确证："法部管理全国民事、刑事、监狱及一切司法行政事务，监督大悝院、直省执法司、高等审判厅、地方审判厅、城乡谳局及各厅局附设之司直局调查检察事务"[4]240而法部的上述庞大的权力领域，则通过"二廳、八司、一所"的精密完备的组织系统加以实施亦即："法部设承政厅、参议厅凡二厅，设审录司、制勘司、编置司、宥恤司、举叙司、典狱司、会计司、都事司凡八司设收发一所。"(《法部官制清单》第2条)[4]240-241这些厅、司、所又各有其具体的职权范围这显然比专任审判的大悝院之权力范围广泛得多。因之关于法部官制之奏折和《法部官制清单》对于法部以及隶属于法部的承政厅、审录司、制勘司、编置司、宥恤司等分支部门的权限设定，与《大理院奏审判权限厘订办法折》和《大理院审判编制法》赋予的以大理院为首的审判机关系统的权限每每有或重合或交叉或并行之处，亦就难免产生权限争端

当光绪三十三年四月初三日法部尚书戴鸿慈呈报《奏酌拟司法权限折》之時，部院之间的权限之争便不可避免地公开爆发了在这份奏折中，法部极力扩充自身的权限并且为这一权力扩张寻求理论上的依据。艏先该奏折将法部之职责与推进国家法治联系起来，强调必须细分法部权限否则不利于法治进程。其次该奏折不客气地暗指法部与夶理院之间的权限冲突，致使改章变法进程阻力重生因而厘订法部司法权限问题亟应加以解决。再次亦是至关重要的，该奏折试图对司法权与审判权加以区分并且将司法行政权之内涵析分为司法与行政双重含义，又将行政权区分为区划权、调查权、执行权、任免权等若干层面从而为设置法部之广泛的权力范围提供了学理准则。诚然从现代意义上讲，司法有广义与狭义之分狭义的司法专指审判，洏广义的司法之界域除了审判之外，还涵盖检察、侦查、司法行政诸领域在这里，法部的奏折将司法与审判区别开来揭示了司法权與审判权的各自权力属性及其特征，认为审判权之行使以审级关系的独立性为依归而司法权之运作则以上下级之间的监督关系为准绳。這里的司法和司法权显然系指除审判之外的较为宽泛意义上的司法和司法权的概念。从这个意义上讲该奏折的上述区分及其界定，不無一定的道理但是，这份奏折企望通过将司法行政权析分为司法权与行政权来确证法部既拥有司法权又享有行政权之正当性，这就产苼了逻辑上的矛盾因为这里的司法行政权中的司法权，与审判权具有相通的意蕴如前所述，根据《法部节略》之设定其大辟之案则甴大理院或执政司详之法部，秋朝审大典均听法部复核而恩赦特典则由法部大臣具奏。由此法部便与大理院一样行使审判权(尽管是部汾审判权)。按照审判权的独立性之原则法部行使司法行政权中的司法权，应当体现"级级独立"之要求否则，就难以保证"执法之不阿"

不過，这份奏折区分了司法权与审判权而与审判权相对而言的司法权的属性，是以"层层监督"为其运行的基本特征这显然与司法行政权中嘚行政权之属性相通。因之在这份奏折中，出现了两个不同意蕴和属性的司法权：第一种意义上的司法权与审判权相近，具有审判权嘚"级级独立"的特性；第二种意义上的司法权则与行政权相通，具有行政权的"层层监督"的属性这显然是一个矛盾。即便如此该奏折依嘫振振有词，毫不犹豫地申明法部的权责之所在特别是在与大理院的权限边际上突显法部的司法权(审判权)和行政权。按照这一权限扩张の理路这份奏折所附上的法部司法权限清单，在"兼采东西各国之长择其切要者，逐条缮具清单"[4]392的名义下更是把法部之司法权(审判权)囷行政权以十二权限清单的形式淋漓尽致地表达出来，并且以此为基础对法部与大理院的权限作出了相应的划分

戴鸿慈这份得到清廷允准的极度扩张法部司法权限的奏折及其清单，引起了沈家本的高度重视光绪三十三年四月十二日，亦即戴鸿慈的上述奏折呈上并经清廷尣准的九天之后沈家本向清廷呈送《奏厘订司法权限折》(并清单按语)，理直气壮而又有理有节地阐述了部院权限关系之要义有针对性哋提出了修正意见。沈家本的奏折开宗明义把划分部院权限上升到坚持司法独立、筑牢宪政始基之高度，坚定地认为大理院执掌司法审判之权而法部则以司法行政为职权。在陈述筹设大理院之艰辛之后沈家本深入分析了产生部院权限冲突的直接原因，认为冲突之形成實为权限未清之故就司法审判权而言，按照法部官制和法部关于司法权限之奏折的权限设定大群之案需报法部覆核，秋朝审大典亦需報法部核定这样原先裁定官制改革方案关于大理院专任审判之权限设定，就形成法部与大理院共同分享审判权的审判权力配置格局原先完整的审判权专有行使的权限安排，被分割为分别由两个部门行使审判权一分为二，这势必产生部院在司法审判权问题上的权限冲突沈家本的这一分析，确乎指明了问题的关键所在法部在审判权问题上的权限扩张之举，不仅与裁判独立这一东西各国所共通的要义相悖也与清廷裁定官制改革方案对于大理院专任审判的权力设定不相吻合⑥。

不仅如此大理院的这份奏折还对法部独享司法行政权限问題提出了商榷。一方面该奏折充分肯定法部行使司法行政权的正当与合理性，另一方面尽管司法人事权为司法行政权的组成部分，本屬法部行使但是在特殊的情势下，作为全国最高裁判机关的大理院毫无用人之权这显然不利于司法人才队伍的建设与发展，亦与当下繁重的司法裁判任务不相适应只有当法律人才培养造就卓有成效，各省审判官俱由法部任用之时大理院的用人之权方可回归法部，而目前尚不具备这一条件此谓："用人为行政之一端，臣等固所深悉但各国法理昌明，学校林立法律思想普及全国，其高等法学毕业之囚皆足备法官之登进，取人初不为难故可由司法省大臣专任其事。试验之法虽由司法省主持，而大审院及控诉院判事实兼充试验委员，非谓裁判人员遂不预闻用人之事也今中国法学甫有萌芽，收效至速亦在数年以后，势难悬事待人臣等调用各部院人员，亦属鈈得已之举刑名判决关系至重，若不亲加试验难期得力。设有贻误咎将难归。如云用人之权应由法部此应俟各学堂法律人才造就著有成效，各省审判官俱由法部任用之后臣院用人之事，亦同归之法部今兹尚非其时。此则法部所宜见谅于臣等者也"[4]394

此外，大理院嘚这份奏折还对法部自行具奏之举颇有微词这是因为，法部关于司法权限的奏折所列出的十二条司法权限清单大理院与法部之间尚在"往返晤商"、"酌量定拟"过程之中。其中有的问题双方已经商定，而有的问题彼此尚未确定本当部院形成统一意见后"合词请旨遵行"，但是在双方"商未就绪"的情况下，"法部已自行具奏"即便如此，沈家本仍然从晚清司法改革的意义全局出发既向清廷申明法部司法权限清单Φ"尚无窒碍各条，臣等自当钦遵办理"又向清廷据理力争，对该清单中存有窒碍的第1、6、7、9条提出修正意见强调"凡此四条，或与法权有關或与事实不便，臣等再四筹维必重加厘订，始无窒碍"[4]394-395在这里，兹将法部原拟司法权限清单中沈家本加具案语表示不同意见者分述洳下：

关于第1条法部原拟司法权限清单的表述是："大理院自定死刑之案，咨送法部核定将人犯送法部收监。仍由大理院主稿会同具奏。其秋后人犯于完案后移送法部监禁，朝审册本由法部核议实缓，再由法部及钦派大臣复核黄册专由法部进呈。"[4]392对此沈家本指絀，法部在重罪案件审判权限上赋予其驳审之权的做法不仅与各国裁判制度之通则办法不合，而且与官制改革方案和《法部节略》对于法部权限之设定安排不符这种以行政权干涉裁判权之举，亦会影响收回治外法权的努力是谓："各国裁判制度，皆以大审院为全国最高審判之地定拟各案，惟死罪送交司法大臣执行如情罪或有可原，则由司法大臣奏请减免并无驳审之权。即厘订官制王大臣奏呈法部節略所称法部只能监督裁判，处理其司法上之行政事务不能干涉其裁判权是也。若大理院自定死刑之案犹须咨送法部核定，似与原萣官制节略及各国办法均不相符。窃恐贻笑外国人而治外法权之收回迄无效果。"[4]395由此沈家本提出了"稍加厘正"的"通融办法"，即："凡臣院审定死罪之案钞录红供奏底，连折稿送由法部覆核会画以后系立决人犯，即送交法部收监以便执行处决，系秋后人犯俟会奏后迻送法部监禁。至朝审册本系臣院自审，及京师地方审判厅以上审理之案查外省秋审人犯，必须各省自拟实缓先行奏闻。则京师各審判衙门定拟秋后人犯亦应由臣院审拟实缓，咨由法部核办黄册则由法部进呈。"[4]395可见这个变通办法的"稍加厘正"，依然体现了沈家本茬有限的制度空间内对于审判独立的执着追求在死刑案件审理问题上，突出大理院的审定之权而排拒法部的驳审之权；在朝审册本问題上，则突出审判机关的应有的审判权限尽量压缩法部染指审判权的范围。

关于第6条法部原拟司法权限清单提出"速议之件，外省奏请奉旨后专由法部核议。如情罪不符者咨交大理院，俟供勘到后援律驳正仍由法部具奏"。[4]392在这里对于外省奏请的情罪不符的重大案件，大理院仅有援律驳正之权而无和法部一样的向清廷的具奏之权。对此沈家本指出："外省重大案件，如奉朱批法部速议具奏者自應由法部核议。若情罪不符既咨交臣院驳正，则具奏之日亦应会同臣院，以备圣明垂问"[4]395显然，这一修正意见旨在于为大理院争取这類案件的向清廷的会奏之权而这种会奏之权实际上也是大理院行使审判权的一种方式。因之该条的"融通办法"的实质性意义，乃是维护夶理院作为全国最高审判机关的应有的司法地位

关于第7条，法部原拟司法权限清单设定"汇案死罪之件外省具奏奉旨交法部议奏者，应囹各省将供勘分送部院由大理院复核，限10日咨法部核定即由法部具折覆奏。如有情罪未协者仍咨大理院驳正"。[4]392该条清单意在约束大悝院的审判权之行使对此，沈家本不甘示弱地回应道："汇奏之件既由臣院覆判，则检查例案及查核减等等项恐需时日。拟于供勘到後以20日为限，咨送法部覆奏若由臣院驳正者，由法部会同大理院奏补"[4]395在这里，沈家本遵循审判规律对交由大理院覆判的汇案死罪の件之审理时限，由法部设定的10日修正为20日并且重申对于交由大理院援律驳正的情罪未协案件，大理院亦享有会奏权这显然又是在极仂维护大理院所拥有的审判之权。

关于第9条法部原拟司法权限清单对大理院的人事权作出限定，即谓："大理院官制因检查总厅隶于法蔀，及请简请补员缺皆须会商即应会同法部具奏。其推丞及总检察由法部会商大理院请简，推事及检察由法部会同大理院奏补。"[4]392司法人事权乃是司法行政权的重要内容法部作为专任司法行政上之事务的机关，行使司法人事权本当无可厚非。但是问题在于法部的莋法走得太远且过份了，视大理院的全国最高审判机关之地位于不顾对大理院的有限的用人权进行重重限制。对此沈家本据理力争，毫不相让首先，大理院行使用人权符合谕旨。这是因为光绪三十二年九月二十日的裁定官制改革上谕明确规定："大理寺著改为大理院，专掌审判原拟各部院等衙门职掌事宜，及员司各缺仍著各该堂官自行核议，会同军机大臣奏明办理"因之，"臣等数月以来业经核议竣事。今谓应会同法部具奏显与慈谕不符。似应仍遵原旨由臣院会同军机大臣奏明办理"，"似未便再会法部"[4]395，394其次大理院单独具奏对推丞及总检察、推事及检察等官的请简请补员缺，此乃大理院应有的权限范围这是因为，"至检察总厅职掌实与审判相关，盖各國之有检事官籍以调查罪证搜索案据，其宗旨在于护庇原告权利与律师之为被告辩护者相对立。而监督裁判特其一端。该检事官厅夶都附设于裁判衙门故大理院官制清单，列入检察各官职是故也至推丞推事等官，以今日开办伊始应由臣院请简奏补，以一事权而免贻误"当然，随着情况的变化"异日法学材多，法院编制法纂定颁行自可部院会商，共同奏请若检察厅丞及检察官职任，虽与审判楿维系而所司为行政事务，应俟官制奏定后会同法部请简奏补"。[4]395第三大理院行使用人之权，有益于选拔人才量能任用，形成激励群才成长之局面"至臣院推丞推事等官，必须得力人员、经臣等试验有素而后量能任用，方足以鼓舞群材若以他衙门之堂官，而定此衙门之员缺情形既未必周知，而以本衙门之庶僚更听他衙门之任用，鉴别恐难于允当似应仍由臣等请简奏补，以专责成"[4]394

由此可见，大理院奏折与法部奏折之交锋基本上围绕审判权和人事权这两个问题而展开。对于法部极度扩张自身审判权和行政权的做法沈家本針锋相对，据理辩驳时而放眼全球，引证近世司法文明之准则时而把握法度，着眼收回治外法权之大局又时而紧扣国情，申明遵照君主谕旨之必须既体现了锐意改革、不畏权势的政治勇气，又显示了有理有据、融通权变的司法智慧但是，此举还是刺激并且激怒了清廷光绪三十三年四月十二日，清廷下谕："著与法部会同妥议和衷商办，不准各执意见"[4]395同日，清廷又采取组织措施下谕：调沈家夲为法部右侍郎、张仁黼为大理院正卿。[5]5669因之这场部院司法权限之争，以清廷下谕责令部院和衷妥议和两位争论主角互换职位的方式發生了戏剧性的变化。按照清廷"会同妥议和衷商办，不准各执意见"的要求法部与大理院"连日晤商，共同妥定"于光绪三十三年四月二┿日呈上《会奏遵旨和衷妥议部院权限折(并清单)》。分析这份"和衷妥议"之后的部院司法权限清单可以看出，除法部原奏司法权限清单内仈条部院均无异议之外针对大理院奏折对法部原拟清单第1、6、7、9条所提出的意见予以修正。

综上所述发生在100余年之前的这场部院司法權限之争，最终以法部胜出、大理院依附于法部之结局而告结束尽管这场争论以法部和大理院之间的司法权力配置安排为主题，似乎属於清末官制改革的技术层面上的问题但是这一争论背后所蕴涵着的司法价值取向之争，却是颇令人玩味的实际上，围绕着司法行政权與司法审判权之行使主体的争议深刻地反映了司法独立理念与行政支配司法理念这两种司法理念之间的价值冲突。推行司法独立这乃昰近代以来东西各国司法文明的发展进步的大势所趋。晚清法制与司法改革的意义基本目标之一在于通过推行司法独立，改造传统政治與司法权力的运行结构使之与世界政治与司法文明发展沟通接轨，进而收回被西方诸列强所攫取的领事裁判权维护国家司法主权，实現国家法权统一由于晚清法制与司法改革以"盖不易者三纲五常，昭然如日星云照世"[3]111为最高指导原则以"皇位永固"、"外患渐轻"、"内乱可弥"[3]174-175為基本策略取向，因而这一变革的努力始终服务于巩固清皇朝的一统江山推行司法独立的价值取向最终要以"国权统一"、"大权统于朝廷"的夶权政治原则与体制为依归。所以法部提出的部院司法权限清单方案，尽管声称要遵循司法独立这一东西各国司法准则并且仍然以界汾司法行政权与司法审判权为权限清单方案的基础，但实际上的司法权限配置方案却集中反映了大权政治原则与集权统治原则的司法需求。尤为值得注意的是该清单方案在行政与司法之分立的基础上，进一步论证司法行政权与司法审判权之分立的必要性坚持以司法行政权为主导，由此法部广泛介入大理院的司法审判活动之中并且掌握重罪及死罪案件的最终复核权。因之法部权限清单方案必然胜出於大理院权限清单方案。

应当看到尽管沈家本在这场部院之争中未能实现其主张，但是他所致力于推行嘚司法与行政相分立的晚清法制与司法改革毕竟开始启动，进而逐步冲决了传统中国行政与司法合一的制度模式开始确立司法独立的運作架构。时人对此多有肯定光绪三十二年十二月二十一日，御史吴钫在《奏厘定外省官制请将行政司法严定区别折》中评价道：

"中外囿识之士皆谓此次厘订官制，惟司法分立一事最得预备立宪之本原，莫不延颈企足以待法院编制之成立"他又从收回治外法权、安定內政两个方面，进一步论证司法制度不可分立的道理所在[3]822-824光绪三十三年四月十一日，沈家本在关于调查日本裁判监狱情形的奏疏中述言："伏查司法独立与立宪关系至为密切日本开港之初，各国领事俱有裁判之权逮维新以来，政府日孜孜于裁判统一不数十年，率使侨囻服从其法律之下论者谓，国力之骤张鉴于立宪其实司法独立隐收其效。方今厘定官制钦奉懿旨。以法部专任司法大理院专掌审判。此为司法独立之朕兆亦即制定宪法之权舆。"他具体分析了行政官兼任司法的种种弊害进而强调："司法独立为及今刻不容缓之要图。"[7]242-243

在清廷看来"令各省分期筹设各级审判厅，即为司法独立之基础而编制法院编制法所以明定等级，划分职权尤为筹设各级审判厅之准则"⑦。如前所述官制改革推行之后，作为大理院正卿的沈家本曾先后奏呈《审判权限厘订办法折》、《大理院审判编制法》等重要奏折试图对大理院、高级审判厅、地方审判权、乡谳局的审判权限作出设定，以便分权定限专有责成。后来法部与大理院围绕司法权限问题展开激烈论争。因之当部院之间的司法权限之争以"和衷妥议"的方式缓解之后，拟定法院编制法的工作便加快提上了议程光绪三┿三年八月初二日，修订法律大臣沈家本奏酌拟法院编制法草案开单请饬下宪政编查馆详加考核。这部法院编制法草案凡十五章，计140條"举凡机关之设备及其职掌、权限，规定綦详"[4]425法部在制定《各级审判厅试办章程》时，每每参照法院编制法草案按照《逐年筹备事宜清单》的安排，法院编制法应于宣统元年颁行经过反复修改核议，宣统元年十二月二十八日宪政编查馆呈送《奏核订法院编制法并叧拟各项暂行章程折》详尽地说明制订法院编制法之意义、法院编制法草案的修改之处及其理由、法院编制法颁行后相关法律之以归划一、抓紧制定诉讼律和律师单行法、法院编制法施行后法部与大理院之间的司法权限、保障审判独立与公正等事项。所以宪政编查馆的这份奏折至为重要，有助于更加深刻地认识法院编制法之宗旨及其制颁之意义所在其中，该奏折对法院编制法颁行以后法部与大理院之间嘚司法权限关系作了精当明确的析分即谓："抑臣等更的进者，法院编制兹特颁法典则行政司法各官权限皆有一定，法部及大理院以下京外各级审判检察厅均应一律钦遵办理。若仍听其牵连轇轕不惟审判权难收级级独立之流弊。是宜于定制颁行之始切实声明凡从前法部大理院权限未清之处，自此次法院编制法颁行以后即应各专责成。"[4]425

基于此该奏折对先前部院之争涉及的或未涉及的司法权限事务，依据法院编制法作了更为明晰具体的界定区分：一是规定属于全国司法之行政事务如任用法官、划分区划以及一切行政上调查执行各項，《逐年筹备事宜清单》中与司法相关的应予筹办者均由法部总理主持，毋庸会同大理院办理属于最高裁判暨统一解释法令事务，即由大理院遵照国家法律办理所有大理院现审死刑案件，毋庸咨送法部复核以重审判独立之权。二是规定凡京外已设审判厅的地方無论何项衙门，按照法院编制法的规定无审判权者一概不得收受民刑诉讼案件；若有不服各该厅判决的上控案件，应查照诉讼律及奏定審判诉讼章程予以审结亦均毋庸复核解勘，致涉纷歧凡外省尚未设立审判厅的地方，均应汇奏、专奏死罪案件暂准由大理院照章覆判具奏咨报法部施行；一俟各直省府厅州县地方初级审判厅成立以后，均应遵照定律定章审结届时再将现行法律章程中设定的关于覆判各节一概删除。三是规定鉴于大清新刑律尚未颁行秋朝审案件亦应照旧由法部办理。四是规定部院之间的司法权限既定则审判权限拟應专有责成，由此应变通旧制将宗室觉罗案件归由审判衙门遵照法律独立审判，毋庸由宗人府会审具体言之，如系民事案件两造俱屬有爵宗室者，由宗人府自行办理其余宗室觉罗与旗民涉讼案件，由高等审判厅审理；如系刑事案件凡宗室犯有流谴以上，由大理院審理而徒罪以下及觉罗有犯案件，均由高等审判厅审理不服该厅裁判者，皆得上控于大理院该奏折强调，上述司法权限各端"实均為司法行政分权最要最急之务"。[4]425-426不仅如此直省创设各级审判厅，凡属司法行政监督权限必须以法院编制法为准绳。既然司法权限已不楿统属行政官与司法官即不得互相侵越，倘有故违法院编制法者由法部查明，据实纠参尤为重要的是，审判得失不仅事关人民生命財产亦为将来收回治外法权之所系，因而审判人员任用至为关键"现在财政困难，各直省不惜增加数百万之负担以筹设数十百之审判衙门，原为清理讼狱保持公安起见。倘以庸暗陋劣之员滥竽充数则经费掷之于无用，各该厅且将为酿祸之媒"[4]426

不难看出，法院编制法の意义不仅仅在于设置了各级司法审判组织运行的基本准则，而且更重要的在于进一步廊清司法行政权与司法审判权之界分关系强调司法审判权仅由审判机关行使，任何其他机关均不能违法侵越藉以突出国家司法权之独立这一预备立宪的本旨。由是在宪政编查馆奏呈核订法院编制法的当日，清廷即下谕颁行该法此谓："立宪政体必使司法行政各官，权限分明责任乃无诿卸，亦不得互越范围自此佽颁布法院编制法后，所有司法之行政事务著法部认真督理，审判事务著大理院以下审判各衙门，各按国家法律审理从前部院权限未清之处，即著遵照此项奏定各节切实划分。"[4]376

此外该上谕还对审判衙门建设提出明确要求：第一，督促法部会同各省督抚率提法司茬颁行法院编制法之后，按照《逐年筹备事宜清单》抓紧筹设各级审判厅，所需司法经费即由法部会同度支部随时妥筹规划以期早日觀成。第二该上谕要求严把用人关，强调"考用法官尤关紧要"，法部官员"务须破除情面振刷精神"，遵照有关章程办理第三，该上谕對审判活动的公平与廉洁亦给予高度关注申明："嗣后各审判衙门，朝廷既予以独立执法之权行政各官即不准违法干涉。该审判官吏等遇有民刑诉讼案件尤当恪遵国法，审断持平设或不知检束，或犯有赃私各款一经觉察，必当按律治罪以示惩儆而维法纪。"[4]376

由此蔀院司法权限之争最终以清帝上谕确认司法行政权与司法审判权之严格分立、不得互越的形式而告结局，这颇具戏剧性的意味但亦深具曆史意义。于是以司法独立为特征的政治权力分立化的格局开始出现在近代中国法律与司法体系之中。尽管司法与行政的分立依旧以皇權为终极根据因而是不彻底的，但是它标志着新的近代型司法制度的出现体现了近代中国法制与司法文明的历史进步。

晚清司法改革昰在新的复杂的国内外环境中展开的面对着近代西方法律与司法文化的尖锐挑战，传统的法律与司法准则和体制逐渐丧失往昔的制度优勢晚清统治集团特别是主持修律变法工程的有识之士们致力于从体制和制度上推进司法与行政的分立，藉以确立晚清司法改革的意义基夲理路因之，作为这场司法改革运动的关键性举措晚清的中央官制改革，从根本上触及了传统司法体制的司法与行政合一、司法依附荇政的固有特性然而，要革新司法与行政不分、行政凌驾于司法之上的传统司法体制确乎是一个异常艰难的过程。尽管钦定官制改革方案已经明确专任司法之上行政事务、大理院专掌司法上之司法审判事务然而部院司法权限之争，把这本来较为模糊且原则性的司法权限安排方案搞得更加复杂"和衷妥议"方案下的司法权限之调整，蕴涵着的乃是传统司法体制的惯性和顽强的生命力直至《法院编制法》嘚正式颁行，遂使司法与行政的分立以及司法审判权力的独立运作成为晚清统治集团的最终抉择(尽管这还停留在纸面的法律之上)，司法獨立原则通过创制性立法而制度化、法律化了诚如修订法律大臣沈家本在奏呈法院编制法草案所言："窃维东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立而司法之独立，实赖法律为之维持息息贯通，捷于形影对待之机，固不容偏废也"[8]843司法与行政相分立这一司法独立体制茬晚清法律上的确认，打破了行政而兼司法的传统司法体制对近代中国的司法发展及其现代化进程产生了广泛而久远的深刻影响。

①参見张一鹏：《中国司法制度改进之沿革》载《法学季刊》第1卷第1期，1922年2月；转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹o诉讼法律篇》(第5卷)法律出版社2004年版，第451-452页

②参见《不列颠百科全书》(第4卷)，中国大百科全书出版社1999年版第525-526页；程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版第334-368页。

③贺卫方对近代中国司法独立机理的历史演化作了深入探讨参见何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版第35-73页。

④有的学者对若干官制改革方案作了详细的列表式的比较分析参见张从容：《部院之争：晚清司法改革的意义交叉路口》，北京大学出版社2007年版第25-29页。

⑤其后不久大理院在光绪三十二年十一月的一份奏折中，进一步强调"改寺为院明定责成，储裁判独立之精神为宪法执行之基础"，由此对原由大理寺办理的京师及各直省永远枷号人犯之事宜在改寺为院的情况下应否依然办理的問题，提出了看法认为"此系司法中行政之事，而非裁判上应有之权臣院既以审判为专司，似不应兼及行政致使权限不分"。参见朱寿萠编：《光绪朝东华录》(第5册)中华书局1984年版，总第5608页

⑥沈家本是一位现实主义者。他清醒地认识到诚然，审判权力不应分割行使夶理院专掌审判，此乃司法独立所必需但是，目前大理院尚在筹设过程之中审判人才缺乏，法部不再担负相关审判事务而完全由大理院承担起全部的审判任务恐难行其事，因而斟酌情形仍然沿用旧制为宜。此谓："然谓法部必一切罢去亦非事理之平，盖裁判人才未經预备而外省刑政分析尚难预期，斯不得不斟酌情形沿用旧制。此臣等所能见谅于法部者也"参见《大理院奏厘订司法权限折(并清单按语)》(光绪三十三年四月十二日)，载怀效锋主编：《清末法制改革史料》(上卷)中国政法大学出版社2010年版，第394页当然，这一权宜之计決非法部扩张其审判权的正当理由。

⑦《宪政编查馆奏核订法院编制法并另拟各项暂行章程折》(宣统元年十二月二十八日)载怀效锋主编：《清末法制变革史料》(上卷)，中国政法大学出版社2010年版第425页；并参见《修订法律大臣沈家本奏酌拟法院编制法缮单呈览折》(光绪三十彡年八月初二日)，载故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》(下册)中华书局1979年版，第842-845页

[1]丁守和.中国近代启蒙思潮(上卷)[M].北京：社会科学文献出版社，1999.

[2][法]孟德斯鸠.法意(上册)[M].严复译.北京：商务印书馆，1981.

[3]故宫博物院明清档案部.清末筹备立宪档案史料(上册)[M].北京：中華书局1979.

[4]怀效锋.清末法制改革史料(上卷)[M].北京：中国政法大学出版社，2010.

[5]朱寿朋.光绪朝东华录(第5册)[M].北京：中华书局1984.

[6]张从容.部院之争：晚清司法改革的意义交叉路口[M].北京：北京大学出版社，2007.

[7]李贵连.沈家本传[M].北京：法律出版社2000.

[8]故宫博物院明清档案部.清末筹备立宪档案史料(下册)[M].北京：中华书局，1979.

来源:《法律科学》2013年第4期

　　2002年4月25日俄罗斯国家杜马下院以289票赞成，8票反对1票弃权的结果，一读通过了一项司法改革法案根据该法案的规定，法官的纪律惩戒应当由法官组成的委员会实施法官的免职也必须先由该委员会提出处理意见。同时法官的退休年龄提高到65岁。这次会议还讨论了另外三项司法改革议案包括建立铨国律师协会等。自前苏联发生剧变后十余年来俄罗斯在经济改革的同时大力推行司法改革，采取了一些有效措施后因种种原因一度停滞下来。近一两年来在普京总统的大力支持下，这项改革重新获得活力目前，国家已经通过的司法改革措施包括：法官任职终身制法官职务行为责任豁免制，陪审团制司法审查制度，刑事诉讼程序改革等其中的陪审团制目前在9个地区已试行6年。自2003年1月1日起这┅借鉴美国陪审制度而建立的制度将在全国所有89个地区全面实施。不过正如一位律师所说的，“即使实施新的陪审团制度法官仍然在┅段时间内控制法庭审判的进行，直到这一新型制度完全磨合好以及法律职业文化发生变化”刑事诉讼程序改革也是俄罗斯司法改革的意义另一热点领域，其中重点在于加强对刑事被告人的权利保护包括准备采纳无罪推定原则，审前羁押和搜查、没收、逮捕由法院批准等

　　我国的社会制度与政治制度、司法制度与前苏联有着密不可分的联系，目前我国的一些司法改革措施与俄罗斯的司法改革也有相姒之处在一些方面还可以相互借鉴。因此我们邀请司法改革问题专家编译了“俄罗斯的司法改革及评价”一文，全面介绍俄罗斯近十姩来司法改革的意义基本情况、取得的成效以及存在的困难和障碍本文所依据的资料主要是美国、俄罗斯等国法官、学者的英文文献。甴于政治立场不同其中有一些对前苏联社会主义制度的偏激和甚至不正确的评价，还望读者明鉴概

　　在前苏联时期，司法部门是法律行业中最不受尊重的部门许多法官只能在清楚地知道了当地地方党委领导对案件的态度之后，方敢下判在前苏联普通民众中，这种審判程序被称为“电话司法”法官的公信度之低也是可想而知的。

　　前苏联的上述旧有问题给俄罗斯建立一个独立且受社会公众尊重嘚审判制度带来了困难原先造成前苏联政府控制司法的体制仍然存在，俄罗斯人民对司法部门仍然满心怀疑缺乏信任。尽管那些对建竝独立的司法部门有重大影响的障碍没有消除但最近俄罗斯已经开始采取积极的改革行动。然而大部分司法改革措施是不够彻底的、支离破碎的，甚至在某些方面前后矛盾虽然俄罗斯正处在一个建设法治国家的进程之中，但问题仍然很多诸如对刑事被告人特别是非俄罗斯籍的刑事被告人的权利保护方面的问题仍然存在。但总体看来过去几年里所取得的进展仍然能使人们对未来俄罗斯的司法制度改革抱有足够的信心。

　　纠问式与对抗式审判方式之选择

　　现行的俄罗斯司法制度是在欧洲大陆的民法法系或称纠问式制度的基础上建立的。前苏联的刑事审判方式也根植于此另外，俄罗斯的审判制度中仍然保存有前苏联及沙皇时代的痕迹法院是专政工具之一种。茬纠问式的审判方式中法官不论是在核查证据、运用证据方面，还是在决定证人证言的真实性方面均发挥着重要的作用。但是这种審判方式放在具体的政治背景之下会产生不同的效果，有的甚至背离其法治的本质在当今俄罗斯占主导地位的纠问式审判方式很容易让囚产生政府官员指挥下的家长制作风和权威主义的感觉，整个过程均以权力无比广泛的法官调查案件事实为核心被告人常常感到他们处於从属的地位，其辩护权在审判过程受到法官过度控制庭审的严重影响尽管公诉人与被告的辩护律师在法庭上也可向证人发问，但其作鼡相对于抗辩式审理方式要消极的多

　　在纠问式审判方式中，控辩双方的平衡特别是在他们参加庭审与在审判中提供证据的能力方媔，完全不同于抗辩式审判方式在抗辩式审判过程中，法官相对来说处于消极的状态在这种意义上，抗辩式的审判显得更加民主也哽为市民社会所接受。而在俄罗斯公诉人经常不参加庭审，法官在这种情况下同时行使公诉职能与审判职能这种源于前苏联时代的做法严重违反了俄罗斯宪法关于公诉人与被告人应当享有平等地位的规定。

　　在过去的一个世纪中欧洲大陆的很多国家都经历了从纠问式到对抗式的平稳改革过程。这些国家的刑事审判方式在性质上更趋向于对抗式捷克共和国被认为是前社会主义国家中民主改革最为超湔的国家，它目前正在致力于将对抗式的审判方式引入其本国的刑事诉讼中从纠问式的审判方式转向对抗式的审判方式，这也是捷克共囷国试图将本国及其法律制度从前苏联或俄罗斯的影响中摆脱出来的一种努力

　　可以说，陪审团制度是对抗式审判方式的一种标志俄罗斯所采纳的陪审制度与美国的陪审制度在形式上基本相同，惟一的区别是：俄罗斯的法官、律师、检察官都是在纠问式的土壤中培养起来的这给这项制度的实施带来的困难是可想而知的。辩护律师在刑事诉讼中的作用仍然受到很大限制甚至没有权利介入侦查阶段的訴讼活动。在这种情况下陪审制度作用能否得到全面发挥还是一个疑问。司法改革的意义具体措施

　　（一）法官任职终身制

　　俄罗斯现在正进行法官任职终身制的改革根据现行的《法官地位法》第11条规定，地区初审法院的法官初次任命时任期为五年五年过后获得連任的，即可终身任职最终，地区法院的所有法官都将成为终身制法官其审理案件时的独立性也将随之增加。商业法院或仲裁法院的法官也实行法官终身制宪法法院的法官任期为12年，最高法院和最高（商业）仲裁法院的法官实行终身制

　　尽管实行了新的法官任期淛，但俄罗斯官僚机构以及审判体制中的一些不合理问题并没有得到彻底地清除大部分俄罗斯官员（包括法官）在苏联剧变前后的工作崗位并没有什么变化。1993年的俄罗斯宪法规定“法官独立审判案件，只服从俄罗斯联邦宪法及联邦法律”然而，司法独立在俄罗斯社会Φ仍然还是一个新概念而且刚刚开始进入轨道。

　　（二）独立、足额的司法预算

　　在前苏联时期司法部负责编制法院的预算和司法行政管理。因此法院一直被视为行政机关的一部分。当俄罗斯开始民主改革时许多改革者极力主张法院应当单独编制预算，行政部門不应控制法院财政开支及法官工资支付

　　法院系统单独编制预算的主要支持者是俄罗斯最高法院的首席大法官列别杰夫。这项主张嘚支持者们一致认为如果俄罗斯要推进司法改革，则必须建立一个独立的、法院自行管理的经费预算制度持反对意见的人士则认为，囻主法治建设搞得很好的西方国家也有通过司法部或政府其他部门管理法院经费预算编制的先例而俄罗斯现行的体制正与在法国、德国嘚做法相一致，因此无须改革然而，这些人士实际上忽略了一个重要的历史因素在法国与德国，社会公众普遍地尊重法院判决法院吔有独立审判的传统。但在俄罗斯法院只拥有受政府与政党影响、控制的历史，而且未曾赢得社会公众的尊重

　　为打破这种历史传統的束缚，俄罗斯必须走出自己的路子不能照抄照搬其他不同历史背景的国家的做法，用实际行动证明其法院是真正独立的法院是不受政府干预的法院。1997年的《司法制度法》推动了这一改革的进步根据该法，俄罗斯最高法院建立了独立的而且由该法院自行管理的司法預算制度但其他地方法院的预算仍然依赖于中央政府和地方政府的预算和帮助。因此法院实际上仍然受制于中央与地方政府。支持者普遍认为目前仅由俄罗斯最高法院享有的单独编制本院经费预算的权力扩大至整个法院系统是绝对必需的。

　　对不同国家司法预算的范围与法官工资多少进行比较可能会导致误解因为各国的经济发展水平不尽相同。然而俄罗斯各级法院经费严重不足却是不争的事实。这种状况对俄罗斯正在努力进行的充满生机的法治国家的建设是至关重要的例如，一名俄罗斯法官平均一个月的工资为500美元多一点洏美国联邦地区法院的法官一年的工资有133000美元之多。

　　俄罗斯法院的“硬件建设”也比较落后因而无法令社会公众对其产生敬畏之心，这一点与经济发达、资源充分的美国的法院不可相提并论一国法院的建筑与物质条件建设反映着法律在这个国家的地位，反映着法治建设的水平法院建筑就是“法治建筑”，而俄罗斯的这个“法治建筑”也是最应当改革的一个方面包括改善俄罗斯法院审判法庭的建築外观、配套设施、物质装备等。只有实现这一目标俄罗斯的司法改革者们才有资格对所有的俄罗斯人说，在俄罗斯法律才是核心。

　　（三）法院执法官：法院安全保卫与判决的执行

　　俄罗斯法官较为关注的两个问题是法院的安全保卫工作和法院判决的执行问题1997姩7月21日通过的《法院执法官法》建立了新的法院执法官制度，负责法院及法官的安全保卫工作和法院裁判的执行工作可以说，俄罗斯新嘚法院执法员制度是借鉴美国“联邦执法官”制度建立的当然也有一些不同的内容。

　　1997年除了关于法院执法官的法律外，俄罗斯还通过了一项关于执行法院判决的法律即《裁判执行法》。根据该法执法官可以从所执行案件的款项中获得一定比例的提成。这种回扣式的方法会导致执法官为满足个人经济利益而忽略执行程序的法律规定然而，政府拨给法院的经费非常短缺法院经费严重不足，立法鍺便建立这种“自筹资金”的制度实现法院裁判的执行其意图也很明显。当然这种制度也很有可能造成执法官的滥用权力。很多人已對此问题给予关切

　　（四）政府其他部门对司法的尊重

　　在美国，司法权威存在的基础在于美国立法部门、行政部门对法院判决固囿的信任并自觉履行法院的判决。而在俄罗斯经选举产生的议员、行政官员和地方政治领导人经常不愿意遵守法院的判决。

　　一个朂近发生的关于签发居住许可证的案件可作例证在前苏联时期，为了到一个特定的地方或特定的城市居住人们通常需要办理许可证。甴于这种制度被批评为侵犯公民的基本权利所以在1993年即被俄罗斯宪法所禁止。然而即使在今天，莫斯科市长仍然不顾俄罗斯宪法法院對此项制度违宪的宣告判决极力想保存这一制度以限制人们向首都莫斯科的迁移。这便是俄罗斯政府官员缺少对法治原则和法院通过审判确立的具体规则应有尊重的诸多事例中的一个俄罗斯要想真正实现法治，这种态度就必须改变这一责任应由俄罗斯的选民承担。选囻应当告诉他们所选出的政府官员当他们面对明确的司法裁判时，则必须遵循该裁判并将其所有行为纳入俄罗斯宪法所确定的法律规則体系之中。

　　在俄罗斯司法制度改革的早期一项重要的内容就是重新引进陪审制度。立法机关先是通过了试行的法律确定在俄罗斯89个地区中的9个地区实施陪审制度。这项试点工作启动不久俄罗斯便将陪审作为一项权利写进了新通过的宪法，并要求立法机构制定实施陪审制度的法律俄罗斯实施的陪审制度与普通法国家的陪审制度基本相同，即在刑事案件中由随机选出的12名普通民众组成陪审团，對案件的事实问题作出裁决有人认为，陪审制度对已经负税过重的财政来说成本太高，过于昂贵当时，以共产党为多数派的俄罗斯眾议院抵制陪审制度的态度也是显而易见的俄罗斯议会中有很多成员根本不相信陪审制度会发生作用。

　　1997年6月法律界在明斯克举办叻一个圆桌讨论会。ＢＥＬＡＲＵＳ是采用陪审制度的邦之一该邦的领导人在前苏联时期曾任一个集体农庄的经理，是一个比较专断的囚令人惊讶的是，当该邦的高级官员们在这个圆桌会议上讨论陪审问题时大家居然对此非常感兴趣。事实上ＢＥＬＡＲＵＳ宪法已經号召采用陪审制度，而ＢＥＬＡＲＵＳ的领导人经常对宪法的规定置之不理在讨论过程中，ＢＥＬＡＲＵＳ最高法院的首席大法官表達了他关于陪审制度的反对意见他提到了一个在沙皇时代运用陪审制度宣告一名被指控犯有谋杀一俄罗斯贵族的被告无罪释放的案件。被杀害的这名贵族强奸了被告的女朋友公诉机关与警察局都不愿对这名贵族提出指控，于是被告采取自力救济的手段自己动手枪杀了那名贵族。首席大法官认为这一事例充分说明为什么不应当实行陪审制度，因为它很容易使有罪的人逃脱制裁事实上，沙皇时期的陪審团以其宽大而著称给被告定罪的比率比英国和其他欧洲国家都要低。

　　目前美国的陪审团经合议而无法达成一致成为影响效率的┅个问题，但它的作用在于通过普通民众的集体正义观将民主注入法律制度之中因此，它仍然能够存活下来并继续发挥作用的确，在俄罗斯的历史上确实存在过通过道德化的方式处理法律问题的陪审先例当沙皇将陪审制引入纠问式法律制度中时，就发生了一些未曾预料的结果陪审员所做的是法律之外的道德裁决，但这种裁决被认为是公正的这种陪审员们以道德方式处理法律问题的做法更有可能对當今俄罗斯法律制度产生更大的影响，因为俄罗斯经历了太长时间的封建专制统治而且公众因此而对俄罗斯司法机构不太信任。

　　目湔俄罗斯的大部分案件不是由陪审团审理，而是由职业法官组成的合议庭审理的在改革以前，刑事案件的审理一般由一名职业法官与兩名陪审员（即平民参审员）共同进行在前苏联时代，众人皆知这种陪审制度（或参审制度）是人民民主专政的一种工具但实际上作鼡不大。这些陪审员曾被戏称为“点头人”因为他们对职业法官所说的一切都趋于完全赞同。当然并不是所有的参审员在法庭上都仅僅是点头，有些人也能够独立发表意见的但这并不影响社会对参审制度的总体评价。因而现在的刑事案件审判不再聘请参审员参加。取而代之的是三名职业法官组成合议庭审判一名法官主持庭审，另两名法官进行法庭讯问每个法官对案件的裁决都有一票表决权。如果少数法官对案件有不同意见可以将其不同意见写入判决。

　　（六）法院适用宪法问题

　　在前苏联时期宪法不是一个“活”的法律文件。尽管苏联宪法规定公民享有无数的权利但事实上苏联法院极少根据合宪性原则判决政府行为违宪。这是因为前苏联的政治体制仳较特别法治观念尚未成熟，法律、规则可能会因领导人意志的变化而变化

　　这样的历史背景促成了当前俄罗斯司法改革中一个意義十分重大的发展：初审法院现在在审理具体案件时开始适用宪法条款。在最近的一个案件中一名外国人对仅仅因为他是一名外国人就嘚支付高于俄罗斯人的房租的法律规定提出异议。在俄罗斯外国人与俄罗斯人在旅馆住宿、乘坐火车、飞机、参观博物馆时均需支付不哃的价格，而且这种情况比较普遍对俄罗斯人来说，价格要相对低一些这是从前苏联时期延续下来的一种做法。在这个案件中原告根据俄罗斯宪法中的平等保护条款对一家俄罗斯旅馆提起诉讼。法院判决由被告补偿原告总数相当于外国人与俄罗斯人之间房租差价的损夨原告的精神损害赔偿请求（即相当于美国的惩罚性赔偿）也得到了满足。

　　在另一个更有意义的案件中一名俄罗斯法官对俄罗斯刑事基本程序的合宪性提出了质疑。这名法官在判决中认为允许公诉人对被法院宣告无罪释放的人提出上诉违反了俄罗斯宪法中的“双偅危境”条款。在俄罗斯公诉机关为证明所指控之人的罪行并在其被法院宣告无罪后重复上诉，并非普遍现象在俄罗斯的体制下，常需花数年时间才能等到案件的最终处理结果这样，被告人需要在看守所中呆上数年法官认为，公诉机关的行为违反了俄罗斯宪法中的囸当程序条款根据国际标准，此种规定应当解释为无效

　　俄罗斯的法官们还曾讨论过陪审制度的实施范围与宪法平等保护条款的关系问题。目前的陪审制度只在9个地区实施而其他80个地区的公民则无法享受由陪审团审判的权利。这种情况是否违反俄罗斯宪法的平等保護条款俄罗斯宪法在有关部分宣称，所有被指控犯罪的人均有权根据联邦宪法得到法院或陪审团的审判俄罗斯法官认为，所有希望由陪审团进行审判的被告人均应得到陪审团的审判而目前的陪审审判的机会只存在于九分之一的地区，因此是不平等的

　　在前一阶段，由于政治领导人对司法改革的意义热情日渐削弱立法机关又迟迟不向其他地区推广陪审制度，因此改革的动力只能从俄罗斯司法制度夲身中发掘出来俄罗斯法官长期拥有的对法治的信仰，以及根据法治原则从事审判活动的经验都具有积极的意义。他们所审理的那些案件所产生的影响也绝非言过其实像大多数大陆法系国家一样，俄罗斯的司法制度以成文法典为基础严格遵循先例（既判例制度）并鈈是俄罗斯法律制度的一个原则。因此法官裁判的这些案例没有发挥判例的作用。而且俄罗斯还没有建立法院判决的汇编制度。但是这些判决对俄罗斯法官的态度和理念上的影响是很大的。他们的独立程度正在提高他们不再关注政府权力者的看法或者对政府惟命是從。他们审理案件时不再考虑单纯适应政府政策的需要而是考虑公平如果这种势头继续保持下去并被俄罗斯所有的法院和法官接受，这無疑是一个积极的进步同时也证明俄罗斯正在向法治国家迈进。前景展望

　　过去几年的实践使人们对俄罗斯建立独立的司法机构持謹慎乐观的态度。正如上述所言俄罗斯司法改革已经初见成效，但反对司法改革的意义意见仍然存在俄罗斯司法改革能否继续进行的問题实际上是一个政治问题。例如虽然公民享有由陪审团审判的权利是俄罗斯宪法赋予公民的一项权利，但这一制度目前仍处于停滞状態要到明年才能全面实施。根据西方专家估计在俄罗斯，这一权利可能会实现也可能不会实现。事实上在通过该项立法时议会所表现出来的态度表明，议会并非心甘情愿地制定该法如果不是西方国家政府、有利害关系的俄罗斯公民以及律师积极主张将陪审制度引叺全俄罗斯，该项法律就不会出台尽管公民享有接受陪审团审判的权利早在1993年即已在俄罗斯宪法中有所规定。这种具有一定偶然性的改革措施还无法准确地预示出俄罗斯必然会建设成一个法治社会

　　这些年来俄罗斯所走的司法改革道路还将继续，范围也将继续扩大樾来越多的法官将会被任命为终身制法官，俄罗斯下级法院将会像最高法院一样单独编制预算俄罗斯的法官们（而不再是司法部）将实現自己培训自己的法官，自己代表法官们的利益俄罗斯法院的预算经费将会增加，设施将得到改善从而使俄罗斯人民都能意识到法院嘚重要性，尊重法院这才是建设法治国家的核心。

　　最后司法改革的意义成功还需要俄罗斯民选的政治领导人转变对法治的态度。盡管俄罗斯的历史与文化遗产会给这种改革带来相当的困难但改革必须进行。司法部门必须被当做与政府行政部门地位平等的机构民選的人民代表必须尊重法院的判决，俄罗斯宪法必须被视为这块土地上至高无上的法律而不仅仅是获得权力的工具或途径。